Криптовалюта как новый юридический феномен Текст научной статьи по специальности «Право»

Сидоренко Элина Леонидовна

доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Московского государственного института международных отношений (университета) МИД России

(e-mail: 12011979@list.ru)

Криптовалюта как новый юридический феномен

В статье оцениваются криминологические риски оборота виртуальной валюты. Основное внимание уделяется ее правовой природе, поиску соответствий между статусом криптовалюты и статусами товара, коммодити, финансового инструмента и денежного суррогата. На основе сформулированных выводов предлагается несколько стратегий совершенствования законодательства в сфере оборота виртуальной валюты.

Ключевые слова: криптовалюта, виртуальная валюта, товар, коммодити, финансовый инструмент, правовое регулирование, криминологические риски.

E.L. Sidorenko, Doctor of Law, Assistant Professor, Professor of the Chair of Criminal Law, Criminal Procedure and Criminalistics of the Moscow State Institute of International Relations (University) of the Russian Foreign Ministry; e-mail: 12011979@list.ru

Cryptocurrency as a new legal phenomenon

The article estimates the criminological risks of virtual currency trafficking. It focuses on its legal nature, finding correspondences between cryptocurrency status and status of the goods, a commodity, a financial instrument and money substitutes. On the basis of the findings offered several strategies for improving the legislation in the field of virtual currency trafficking.

Key words: cryptocurrency, virtual currency, goods, commodity, financial instrument, legal regulation, criminological risks.

Активное развитие Интернета и расширение интеграционного пространства в сфере финансового регулирования приводят к появлению новых финансовых продуктов и инструментов, основным предназначением которых является удовлетворение возросших потребностей хозяйствующих субъектов в эффективном, безопасном и оперативном денежном обмене. Одним из таких инструментов является криптовалюта - децентрализованная электронная валюта, созданная Сатоси Накамото в 2009 г.

Отсутствие единого эмитента, возможность осуществлять микроплатежи (допустимо дробление одной единицы до 1/108), режим работы 24/7, отсутствие посредников в виде кредитных организаций, низкая себестоимость трансакций и отсутствие юрисдикционных границ сделало эту криптовалюту привлекательным денежным инструментом. Только по приблизительным подсчетам, в 2016 г. по сравнению с 2010 г. объем вычислительной мощности наиболее популярной виртуальной валюты биткойн возрос в 100 трлн раз, а по сравнению с 2015 г. - в 10 раз. Только за последний год оборот криптобирж увеличился в 8,5 раза (с 48

до 415 млн долл.), число крупных биткойн-ком-паний - в 3,5 раза (с 14 до 59), а биткойн-автоматов - в 2 раза. Кроме того, существенно возросла стоимость биткойна (далее - ВТС): с 0,003 долл. США (начало продаж в апреле 2010 г.) до 607 долл. США в сентябре 2016 г. [1].

Как отметил в своем докладе разработчик ВТС С. Накамото, традиционная интернет-коммерция опирается на финансовые учреждения, которые, по сути, являются не чем иным, как верификаторами сделки. А отсутствие необратимых трансакций заставляет банки более детально подходить к идентификации клиента, что увеличивает финансовые и временные затраты клиентов. Выход из этой проблемы создатель ВТС видел в разработке такой платежной системы, которая была бы основана на криптографии и позволяла любым лицам осуществлять перевод средств напрямую (механизм P2P (рееr to peer - от клиента к клиенту)) [2, с. 12].

Но решая проблему верификации трансакций посредством использования криптографического кодирования, он поставил перед мировым сообществом куда более серьезные проблемы, связанные с правовым регулирова-

193

нием криптовалюты и минимизацией рисков ее использования в преступных целях [3, с. 150].

В настоящее время вопросы о правовой природе и правовых рисках использования криптовалюты не только не решены, но и надлежащим образом не поставлены. Во многом это объясняется тем, что специалисты искусственно создают данные проблемы, увеличивая водораздел между оценкой существа и последствий оборота виртуальных денег.

Об этом, в частности, свидетельствуют специальные доклады международных организаций. Например, в докладе Европола, опубликованном 30 сентября 2015 г., «Оценка угрозы организованных Интернет-преступлений» отмечается широкое использование криптовалюты в сфере мошеннических атак и не говорится об экономическом потенциале данного финансового инструмента [4]. В то же время Европейское банковское управление (European Banking Authority, EBA) в своих аналитических материалах указывает только на экономические преимущества криптовалюты и не упоминает о возможных криминологических угрозах. Аналогичным образом подходит к этой проблеме и ОЭСР [5, с. 88].

Но если посмотреть на проблему криптовалюты с общетеоретических позиций, становится очевидным, что криминальное использование этого финансового инструмента является не чем иным, как «оборотной» стороной его легализации. Чтобы запретить оборот криптовалюты как потенциально криминогенного инструмента, необходимо обозначить зону его легитимности. Иными словами, определить зону запрета оборота можно только при условии обозначения зоны его свободы. Применительно к криптовалюте это означает, что ее правовая идентификация должна осуществляться через закрепление правомерных параметров оборота, а криминологические риски должны быть отражены в запрете на нарушение условий правомерности [3, с. 153].

Однако этот, казалось бы, ожидаемый вывод не был учтен при подготовке Министерством финансов РФ проекта закона об уголовной ответственности за оборот денежных суррогатов [6].

Авторы законопроекта предлагали ввести в УК РФ ст. 187.1 «Оборот денежных суррогатов» и установить ответственность в виде штрафа до 500 тыс. руб. либо лишения свободы на срок до четырех лет за изготовление, приобретение в целях сбыта, а также сбыт денежных суррогатов. Квалифицированным составом данного преступления должно было стать совершение деяния лицом, осуществляющим управленческие функции в финансовой организации (кредитная организация, страховая организация,

профессиональный участник рынка ценных бумаг, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда, клиринговая организация, организатор торговли, кредитный потребительский кооператив, микрофинансовая организация, общество взаимного страхования, акционерный инвестиционный фонд). В этом случае предусматривалось наказание в виде лишения свободы на срок до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо штрафа в размере от одного до двух с половиной млн руб.

Наряду с введением уголовной ответственности, Минфин России предлагал внести в ст. 27 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» изменения в части конкретизации сферы применения охранительного законодательства. В частности, предлагалось дополнить закон следующим положением: «Введение на территории Российской Федерации других денежных единиц (кроме рубля -примечание автора) и изготовление (выпуск) объектов имущественных прав, в том числе в электронном виде, используемых в качестве средства платежа и (или) обмена на денежные средства и непосредственно не предусмотренных федеральным законом (далее - денежные суррогаты), а равно осуществление операций с использованием денежных суррогатов запрещаются. Не признаются денежными суррогатами объекты имущественных прав, возникающие в результате исполнения сторонами обязательств по договорам гражданско-правового характера и используемые в целях стимулирования приобретения товаров, работ, услуг. Банк России в установленном им порядке принимает в соответствии со ст. 15.1 Федерального закона от 27 июля 2015 г. № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" решения, в том числе на основании обращений (запросов), в отношении информации, непосредственно обеспечивающей использование денежных суррогатов в качестве средства платежа и (или) обмена на денежные средства».

Некоторые положения настоящего законопроекта вызывают существенные возражения. В первую очередь это касается рассмотрения денежного суррогата одновременно как противоправного и легитимного финансового инструмента. С одной стороны, разработчики законопроекта указывают на запрет изготовления и использования на территории Российской Федерации денежных суррогатов, с другой стороны, определяют их через легитимное

194

понятие - «объект имущественных прав». Но если суррогат вне закона, то он априори не может быть объектом имущественных прав, ибо права возникают только в легитимной сфере -в рамках законного гражданского оборота.

Вызывает возражение и прописанная в проекте ст. 27 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» возможность признания того или иного суррогата легитимным в случае вынесения соответствующего решения ЦБ РФ. Дело в том, что абзацем выше разработчики законопроекта прописывают запрет на оборот инструментов, непосредственно не предусмотренных федеральным законом.

В этой связи возникают сущностные вопросы.

Если суррогат - это изначально противоправный инструмент, то как его оборот может разрешить ЦБ РФ?

Если легитимность того или иного финансового инструмента определяется исключительно федеральным законодательством, то почему на его признание правомерным влияет решение ЦБ РФ, которое оформляется как подзаконный правовой акт?

Кроме того, чрезмерно узким видится прописанное в законопроекте функциональное использование суррогата в качестве средства платежа и (или) обмена на денежные средства. Получается, что если лицо использует криптова-люту с целью сохранения имущества, его действия нельзя признать общественно опасными.

Возражение вызывает и проект редакции ст. 187.1 УК РФ. В нем предлагается установить ответственность за изготовление (выпуск), приобретение в целях сбыта, а равно сбыт денежных суррогатов безотносительно размера полученной выгоды или причиненного вреда. Между тем в подавляющем большинстве статей гл. 22 УК РФ осуществлена дифференциация ответственности в зависимости от размера ущерба или вреда. Не значит ли это, что при установлении ответственности за оборот криптовалюты нарушается принцип системности уголовного законодательства и не соблюдаются требования дифференциации ответственности, обязывающие учитывать перепад в общественной опасности деяния?

Нельзя согласиться и с чрезмерно жесткой санкцией за оборот денежных суррогатов. По ч. 1 ст. 187.1 УК РФ предусмотрено наказание в виде лишения свободы до 4 лет, по ч. 2 - до 6 лет, по ч. 3 - до 7 лет. Для сравнения: наказанием за незаконное предпринимательство является арест на срок до 6 месяцев, наказание за манипулирование рынком - до 4 лет

лишения свободы, за незаконную банковскую деятельность - 4 года при условии причинения ущерба свыше 1,5 млн руб., за мошенничество в сфере компьютерной информации - арест на срок до 4 месяцев.

Об избыточности уголовно-правовой репрессии говорит и наказание в виде семи лет лишения свободы за совершение деяния лицом, выполняющим управленческие функции в финансовой организации. В этом случае санкция может быть приравнена к санкции за убийство (от 6 до 15 лет) и групповое изнасилование (от 4 до 10 лет).

К сожалению, при разработке проекта закона не была принята во внимание и конструкция административной преюдиции, которая могла бы перебросить «мостик» между административным и уголовным правом, обеспечив ступенчатость в наказуемости финансовых правонарушений.

Но самым удивительным является тот факт, что рассматриваемый законопроект был предложен для обсуждения экспертным сообществом тогда, когда большинство авторитетных международных экспертов стали признавать необходимость и неизбежность развития системы Блокчейн и криптовалюты как ее основного продукта [7].

В настоящее время законодателю необходимо признать, что криптовалюта - это уже не призрачная перспектива, а объективное экономическое и правовое явление, требующее создания оптимальных правовых условий для своего развития.

Внесение изменений в действующее законодательство не должно позволить России «выпасть» из общего тренда развития финансовых технологий и допустить отток капитала, но в то же время оно должно минимизировать риски использования виртуальной валюты для легализации преступных доходов и финансирования терроризма.

В этих условиях наука должна предложить практике правовую концепцию криптовалюты, которая бы определяла ее предметные границы и разграничивала зоны свободного и «теневого» оборота.

Ключевым звеном в данной концепции должно стать определение статуса криптовалюты.

Обобщение существующих в мировой и зарубежной практике позиций позволяет выделить четыре основных подхода к оценке виртуальной валюты:

криптовалюта как денежное средство; криптовалюта как универсальный финансовый инструмент;

195

криптовалюта как товар; виртуальная валюта как денежный суррогат. Одним из ключевых доводов в пользу первой позиции стало решение суда Евросоюза приравнять биткойн к традиционным валютам после обращения шведа Дэвида Хэдквиста. Как указал суд, единственное назначение витуаль-ной валюты - это ее использование в качестве средства платежа [8]. Именно на идее « криптовалюта - форма валюты» строил свою первичную концепцию ЦБ РФ, именно на этих позициях стоят и правоохранительные ведомства (СК России, МВД России, Генеральная прокуратура РФ).

Рассмотрение криптовалюты как универсального финансового инструмента кажется наименее затратным с точки зрения финансовых вложений. В рамках концепции «криптовалю-та - финансовый инструмент» запрет оборота криптовалюты может быть осуществлен через корректировку финансового законодательства и наложения запретов на обеспечивающие оборот виртуальной валюты программные платформы.

Третий подход основан на признании крипто-валюты товаром. Этот подход поддерживается Комиссией по торговле товарными фьючерсами США. В соответствии с ее постановлением от 7 сентября 2015 г. биткойны и иные криптовалюты признаются биржевым товаром, а сопряженные с криптовалютами операции на бирже находятся под надзором Комиссии и признаются легальными [9]. В случае принятия данной позиции в России запрещение или регулирование оборота криптовалюты необходимо будет осуществлять исключительно в рамках биржевой деятельности, а с учетом свободы и гибкости последней любые запретительные меры должны четко дозироваться.

Четвертый подход позволяет рассматривать криптовалюту как денежный суррогат. Однако в данном контексте денежный суррогат не имеет негативного звучания, а лишь отражает сущность явления как объекта имущественных прав, способного одновременно выступать и как товар, и как средство расчетов, и как средство накоплений, выпуск которого не эмитируется Центральным банком.

В тесном сотрудничестве с финансовым сообществом мы должны четко ответить на вопрос о том, какова финансовая сущность криптовалюты и каким должно быть ее правовое выражение для того, чтобы российская экономика эффективно развивалась и интегрировалась в мировую систему.

В зависимости от того, какой статус мы придадим виртуальным деньгам, должно изменяться и действующее законодательство:

если это деньги - важно вносить изменения в правила эмиссии, закрепленные в Конституции, законодательстве о ЦБ РФ и других нормах;

если это платежный инструмент - важно внести изменения в закон о платежной системе и др.;

если это товар (коммодити) - необходимо изменение законодательства в сфере биржевой торговли;

если это денежный суррогат - необходимо дать определение этому понятию и подготовить специальный закон, который бы детально регламентировал оборот денежных суррогатов.

Вопрос о том, что такое криптовалюта, напрямую выводит нас на обсуждение таких острых проблем, как налоговое регулирование оборота криптовалюты, биржевого курса, оборота по частным сделкам и т.д.

Только на основе придания криптовалюте конкретного правового статуса возможно контролировать и ограничивать ее оборот. Кроме того, легальное определение признаков виртуальной валюты позволит вывести из тени большой блок легального бизнеса, использующего криптовалюту для ускорения процесса расчетов, и рельефно обозначит сферу «теневого бизнеса» (мошенничество, продажа оружия, наркотических средств и др.).

Легитимация признаков криптовалюты позволит также повысить эффективность финансовой разведки, поскольку появится возможность адаптировать современные «анти-отмывочные» стандарты и рекомендации к особенностям виртуальной валюты.

В этом случае актуализируется вопрос о распространении положений Директивы Европейского Парламента и Совета № 2015/849 от 20 мая 2015 г. по предотвращению использования финансовой системы для целей отмывания денег и финансирования терроризма на использование криптовалют в части надлежащей проверки клиента.

Полагаем, что применительно к криптова-лютам необходимо нормативно закрепить пять параметров легитимности:

1) идентификация клиента (сбор данных);

2) верификация на основе документов, данных и информации (проверка достоверности);

3) определение бенефициарного собственника;

4) оценка целей деловых отношений;

5) мониторинг в соответствии с профилем риска.

В настоящее время можно говорить о двух

возможных формах законодательного регулирования оборота криптовалюты:

1. Внесение отдельных изменений в действующее законодательство. В случае легали-

196

зации виртуальной валюты заметной доработки потребует законодательство о платежной системе, о лицензировании отдельных видов деятельности, налоговое и банковское законодательство.

Реализуя данную концепцию, необходимо будет уделить особое внимание установлению зон особого контроля и финансового мониторинга.

Первой зоной контроля должна стать идентификация. Идентифицироваться должны пользователи, майнеры, магазины, биржы и обменные пункты.

Вторая зона - биржи и обменные площадки. Они должны иметь специальную лицензию, выданную Центральным банком.

Третьей зоной контроля должно быть обналичивание криптовалюты. На эту операцию должны распространяться рекомендации Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ).

2. Разработка специального закона «Об основах регулирования криптовалюты», в котором должны найти отражение законодательное определение криптовалюты и ее основные признаки, субъекты отношений, принципы регулирования, меры противодействия использованию криптовалюты в преступных целях. Для этого важно установить доступность информации о трансакциях для надзорных органов, осуществлять лицензирование майнинга и проводить аккредитацию организаций, контролирующих процессинг, и др.

1. URL: http://bitkurs.ru/

2. Лейба А. Реальная жизнь виртуальных денег // ЭЖ-Юрист. 2014. № 23.

3. Сидоренко Э.Л. Криминологические риски оборота криптовалюты и проблемы ее правовой идентификации // Библиотека криминалиста. 2016. № 3.

4. URL: https://www.europol.europa.eu/

5. Сидоренко Э.Л. Антикоррупционные стандарты ОЭСР и их реализация в национальном уголовном праве (опыт прохождения странами третьей фазы оценки) // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2014. № 1.

7. Слушания Комитета по экономическим и монетарным вопросам Европарламента 25 янв. URL: http://www.coindesk.com/europol-no-evidence-linking-islamic-state-to-bitcoin

8. URL: http://curia.europa.eu/

9. URL: http://www.bloomberg.com/news/ articles/2015-09-17/bitcoin-is-officially-a-commodity-according-to-u-s-regulator

1. URL: http://bitkurs.ru/

2. Leiba A. The real life of virtual money // EJ-Lawyer. 2014. № 23.

3. Sidorenko E.L. Criminological trafficking risks cryptocurrency and problems of its legal identification // Library CSL. 2016. № 3.

4. URL: https://www.europol.europa.eu/

5. Sidorenko E.L. Anti-corruption standards and their implementation in national criminal law (experience in countries of the third phase of evaluation) // Journal of foreign legislation and comparative law. 2014. № 1.

7. Hearing of the Committee on economic and monetary affairs of the European Parliament, Jan. 25. URL: http://www.coindesk.com/europol-no-evidence-linking-islamic-state-to-bitcoin

8. URL: http://curia.europa.eu/

9. URL: http://www.bloomberg.com/news/ articles/2015-09-17/bitcoin-is-officially-a-commodity-according-to-u-s-regulator

197