CC BY
116
УДК 34 ББК 67
© Гандилов Т.М.
К ВОПРОСУ О ПУБЛИЧНЫХ ЗАКУПКАХ ДЛЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ НУЖД
Т.М. ГАНДИЛОВ,
профессор кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя, доктор юридических наук, профессор Заслуженный юрист Российской Федерации E-mail: [email protected] Научная специальность 12.00.03 — Гражданское право;
предпринимательское право; семейное право;
международное частное право.
Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Аннотация. Представлен анализ правовой природы государственного контракта, законодательства о государственных закупках и практики его применения, исполнения контрактных обязательств и ответственности за их нарушение.
Ключевые слова: государственный контракт, государственные закупки, публичные нормы, гражданско-правовые нормы, предпринимательство, договор, исполнение обязательства, неустойка, убытки, ответственность.
Annotation. The article contains analyses of the legal environment of government contracts, legislation on public procurement and practice of its application, performance of contractual obligations and liability for their breach.
Keywords: government contract, public procurement, public law provisions, civil law provisions, entrepreneurship, contract, performance of obligations, penalty, loss, responsibility.
Для цитирования: Гандилов Т.М. К вопросу о публичных закупках для обеспечения государственных нужд. Вестник московского университета МВД России. 2018;(2):24-27.
За последние годы, с целью упорядочивания нормативной базы обеспечения государственных нужд в товарах, работах и услугах, предпринимались попытки разработки более совершенного закона в этой области. Последняя такая попытка выразилась в принятии двух федеральных законов1, затрагивающих предмет, субъектный состав, цели, порядок заключения, изменения и прекращения государственного контракта, односторонний отказ от его исполнения, а также ответственность договорных сторон за нарушение контрактных условий.
В настоящей статье будут рассмотрены лишь некоторые из перечисленных вопросов, имеющих как научно-теоретическое, так и практическое значение.
Прежде всего, несомненный научный интерес представляет определение правовой природы государственного контракта. Вопрос этот продолжается оставаться спорным и по нему до сих пор высказываются различные суждения.
Существуют три основные точки зрения на правовую природу государственного контракта.
1. Государственный контракт является разновидностью административного договора. Сторонники этой точки зрения исходят из того, что по сравнению с
нормами гражданского права, нормы административного права в регулировании отношений по формированию, размещении и исполнении государственного контракта преобладают, а выполнение последним государственных задач и функций, в свою очередь, обусловливает применение публично-правовых средств и методов регулирования отношений сторон контракта.2
Разумеется, публичные интересы в данном случае является важной задачей и решается она в процессе государственного регулирования, государственного воздействия на субъекты хозяйствования с целью недопущения, изменения или прекращения хозяйственной ситуации или поддержание ее в соответствующем состоянии. Но не менее важной задачей государственного регулирования является сочетание частных и публичных интересов для достижения целей, в том числе, в сфере заказа и закупок товаров для государственных нужд путем заключения государственного контракта.
Кроме того, поставщиком (исполнителем) государственного заказа зачастую является субъект, занимающийся предпринимательской деятельностью, который осуществляет «свои интересы через взаимодействие с государством, используя возможности государства, точно
так же, как и государство реализует свои интересы через использование возможностей предпринимательства»3.
Поэтому, вряд ли есть основание для сведения государственного контракта исключительно к административному договору, который, во-первых, опосредует управленческие отношения, основанные на нормах административного права, и, во-вторых, во главу угла ставит именно публичные интересы без достаточного учета частных интересов товаропроизводителей, присутствующих в государственном контракте. С целью обеспечения государственных нужд в товарах публичные и частные интересы в государственном контракте должны быть уравновешены.
2. Государственный контракт является гражданско-правовым договором.
Эта концепция прямо противоположна признанию государственного контракта административным договором, так и квалификации его в качестве института предпринимательского права и имеет широкое хождение в учебной4 и научной литературе.5
К основным особенностям данной концепции обычно относят контрактный (договорный) порядок размещения заказов и добровольность их принятия, формально-юридическое равенство участников государственного контракта, возмездный характер взаимоотношений, торги, путем проведения конкурса и аукциона и использование при аукционе электронных документов,6 взаимная ответственность сторон контракта в форме уплаты неустойки и возмещения убытков.
В качестве важного обстоятельства подчеркивается и то, что закупка товаров для государственных нужд как разновидность договора поставки регулируется не только специальным законом, но и нормами ГК РФ. При этом к отношениям, не урегулированным нормами параграфа 4 гл.30 ГК РФ о поставке товаров для государственных и муниципальных нужд, применяются правила о договоре поставки, предусмотренные соответствующими статьями ГК РФ. В этой связи хотелось бы обратить внимание на следующие обстоятельства.
Согласно п.2 ст.525 ГК РФ к отношениям по поставке товаров для государственных нужд в части, не урегулированными соответствующим параграфом ГК РФ, применяются иные законы. Таким законом, специально посвященным регулированию рассматриваемых нами вопросов, как известно, является ранее упомянутый нами Закон о контрактной системе в сфере закупок, который является комплексным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права. Здесь заключению гражданско-правового договора поставки товара для государственных нужд предшествует целый пласт отношений, подлежащих регламентации нормами публичного права. Это — формирование и обоснование плана закупок, нормирование, включающее в себя установление требований к закупаемым заказчиком товарам, определение предельной их цены, исходя из утвержденных тарифов, составление, утверждение и ведение плана — графика закупок, определения объема финансирования и т.д.
Перечисленные и иные, предусмотренные в указанном Законе вопросы, относятся к государственному (публичному), а не гражданско-правовому ре-
гулированию. Поэтому однозначное утверждение об исключительно гражданско-правовом регулировании государственного контракта вряд ли можно считать обоснованным. Обратное утверждение могло бы нивелировать специфические особенности государственного контракта по сравнению с договором поставки для государственных нужд.
Дело в том, что соответствующие статьи ГК РФ (ст.525, 526, 529) проводят определенное различие между ними, исходя из того, что государственный контракт является основанием для заключения гражданско-правового договора поставки товаров для государственных нужд.
Что касается самого государственного контракта, то в нем, как уже отмечалось, сочетаются нормы публичного и частного права, что не укладывается в рамки ГК РФ. Частноправовые элементы, в сравнении с публичными, в государственном контракте проявляются, в особенности, в тех случаях, когда закон не предусматривает размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (п.3 ст.3 Закона о контрактной системе). В этом случае государственный контракт заключается между государственным заказчиком и поставщиком, и исполнение осуществляется непосредственно государственному заказчику (п.1 ст.531 ГК РФ).
В юридической литературе конструкцию государственного контракта отдельные авторы рассматривают и как общую для поставки и подряда договорную модель исходя из того, что государственный контракт не может одновременно быть видом договора поставки либо договора подряда. Иначе говоря, данная юридическая конструкция, по мнению автора, есть модельное построение субъективных прав и обязанностей, а также мер ответственности, которая может рассматриваться в качестве самостоятельного типа гражданско-правового договора.7
Однако в предложенном подходе к определению правовой природы государственного контракта не учитывается то обстоятельство, что общая типовая модель должна иметь и общие нормы, применяемые к разновидностям государственного контракта — поставки и подряда для государственных нужд. Между тем государственный контракт таких общих норм не имеет, и к его разновидностям соответственно применяются общие нормы поставки и подряда, если иное не предусмотрено о данных видах договоров в ГК и ином законе.8
3. На наш взгляд, государственный контракт комплексное правовое образование на основе слияния воедино отраслевых норм, с единым предметом регулирования отношений в сфере государственных закупок товаров.9 По поводу принадлежности его к определенному договорному типу (виду) хотелось бы отметить следующее.
В правовой литературе, исходя из степени соотношения свободы договора и ответственности, предложено выделять группу предпринимательско-публичных договоров, заключаемых между предпринимателями и публичными образованиями (Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные организации).10
У нас нет особых возражений против такого под-
хода к видам предпринимательских договоров. Напротив, считаем целесообразным признание и применение в научном обороте данной договорной конструкции. Отправляясь от предложенной теоретической конструкции по поводу рассматриваемой проблемы можно прийти к следующему выводу.
Государственный контракт является публично-предпринимательским договором, где лишь одна сторона осуществляет предпринимательскую деятельность и свобода договора в нем подвержена некоторому ограничению императивными нормами. Но в то же время предприниматели-поставщики имеют равные возможности для участия в конкурсе или аукционе при осуществлении закупок и размещении государственных заказов, что в свою очередь, позволяет экономно использовать бюджетные средства для обеспечения государственных нужд в товарах (работах, услугах).
Что касается Закона о контрактной системе, то следует отметить, что за прошедшие четыре года он все еще не приобрел ту эффективность, которую на него возлагали. Продолжается поиск оптимальных вариантов решения ряда наболевших вопросов путем внесения в него изменений с целью устранения тех лазеек, которыми участники контракта активно пользуются на практике. В частности, ныне действующий правовой механизм контрактной системы позволяет заказчикам обходить конкурентные процедуры за счет перевода бюджетных средств в категорию субсидий, передаваемых унитарным предприятиям.
Дело в том, что Закон о контрактной системе не распространяется на государственные унитарные предприятия. Последние действуют по правилам Федерального закона от 18 июля 2011г. .№223, регулирующего корпоративные закупки. По этому Закону унитарные предприятия имеют возможность самостоятельно определить процедуры закупки, и, на практике, они зачастую злоупотребляют этим правом, выбирая поставщика (подрядчика) по своему усмотрению, что позволяет им устранить конкуренцию на торгах и производить закупки у единственного поставщика (подрядчика). Последние — это не только естественные монополисты на внеконкурентном рынке (например, оборонные предприятия), а множество других единственных поставщиков, в связи с чем, возникла острая необходимость перевода их в конкурентное поле, и обеспечить прозрачность закупок путем проведения открытых электронных торгов.
С целью решения данной проблемы действующее законодательство ныне предусматривает обязательное общественное обсуждение закупок при начальной (максимальной) цене контракта более 1млр. рублей с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков).11 При этом обязательность общественного обсуждения в соответствии с постановлением Правительства РФ касается всех государственных и муниципальных заказчиков, бюджетных учреждений и унитарных предприятий. Для участников обсуждения, проводимого в два этапа, не предусмотрены какие-либо ограничения. Напротив, все юридические лица, независимо от организационно-правовой формы и места нахождения, а также физи-
ческие лица, в т.ч. индивидуальные предприниматели на равных условиях могут участвовать в обсуждении закупок для обеспечения государственных нужд.
Несмотря на положительные сдвиги в прозрачности закупок, однако, существующие здесь проблемы все еще полностью не решены. На практике встречаются случаи задержки в отображении на портале электронных торгов заявок поставщиков. А порой они вовсе не отображаются и конкуренты узнают о победителе после обнародования результатов торгов. Поэтому неслучайно на сегодня только треть государственных закупок прозрачна.12 Кроме того, чтобы уйти от общественного обсуждения, т.е. от излишней гласности закупки, Министерством экономического развития и торговли РФ выявлены ряд случаев снижения начальной цены закупок. Во избежание данного явления, необходимо продумать вопрос о том, как и какими способами, следует устранить подобное недобросовестное действие поставщиков (подрядчиков) в сфере публичных закупок.
В связи с изложенными проблемами, определенную значимость в науке и практике, приобретает и исполнение обязательства сторон, вытекающие из государственного контракта. Ему посвящены соответствующие статьи ГК РФ и специального Закона о контрактной системе. Следует, однако, отметить, что исполнение государственного контракта имеет свою специфику, закрепленную в ст. 94 упомянутого специального Закона, где исполнение контракта в целях реализации закупки включает в себя комплекс мер по взаимодействию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Имеется в виду приемка поставленного товара, выполненной работы (ее результата), оказанной услуги, а также оплата их в соответствии с условиями контракта. При этом взаимодействие сторон обусловлено взаимными обязательствами, имеющими правовые последствия.
Так, согласно ст. 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком либо поставщиком контрактных обязательств, потерпевшая сторона вправе потребовать уплаты неустойки (штрафа, пени) от нарушителя, который освобождается от ответственности, если только докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение наступило вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны. Сказанное можно проиллюстрировать следующим примером из арбитражной практики.
При рассмотрении одного из арбитражных споров, заказчик требовал взыскать с подрядчика неустойку за просрочку работ. Подрядчик действительно не закончил строительство автомобильной дороги в срок, установленный в контракте. Но как выяснилось в суде, задержка была вызвана тем, что контрагент заказчика несвоевременно перенес газопровод, который находился в зоне строительства и мешал работе ответчика, о чем последний неоднократно уведомлял заказчика. Поскольку заказчик не создал условия для работ, суд исходя из ст.747 ГК РФ и п.9 ст.34 Закона о контрактной системе освободил подрядчика от ответственности за нарушение срока исполнения контракта по вине заказчика.
Следовательно, исполнение контракта охватывает не только действия поставщика (подрядчика, ис-
полнителя), но и заказчика. Речь идет о юридических действиях, поскольку они влекут известные правовые последствия.
Необходимо коснуться и вопроса об оплате заказчиками товаров (работ, услуг) по государственным и муниципальным контрактам. На практике, немало случаев необоснованной задержки заказчиками оплаты исполненных обязательств по контракту. Причиной тому во многом является несовершенство действующего механизма расчетов в контрактной системе, где отсутствует предельный срок для оплаты товаров (работ, услуг) после их приемки. По поводу установления такого срока еще в 2016г. Правительством РФ предложено было внести соответствующие изменения в Закон о контрактной системе, что, несомненно, могло бы способствовать повышению платежной дисциплины в сфере государственных закупок.
И последнее. Порой в научной литературе, исходя из смысла статей 527, 534, 767 ГК РФ, предлагается отличить меры гражданско-правовой
ответственности за неисполнение государственного контракта от юридических мер компенсационного характера, применение которых не связано с правонарушением.
В п.2 ст.527 ГК РФ речь идет об обязанности государственного заказчика возместить все причиненные поставщику убытки в случае, когда заключение государственного контракта является обязательным для поставщика (исполнителя). А ст. 534 предусматривает право государственного заказчика полностью или частично отказаться от товаров, предусмотренных государственным контрактом, при условии возмещения убытков. Подрядчики, в свою очередь, по ст. 767 вправе требовать возмещения убытков при изменении сроков выполнения работ по государственному контракту, в связи с уменьшением бюджетных средств для финансирования соответствующих работ.
Аналогичное положение содержится и в Законе о контрактной системе, а также в Бюджетном кодексе РФ. Согласно п.1 ст.95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств.
При этом согласно п.1 ст.161 Бюджетного кодекса РФ, сторона государственного (муниципального) контракта вправе потребовать от казенного учреждения (заказчика), в отличие от ст.767 ГК РФ, возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного изменением условий государственного (муниципального) контракта.13
Можно ли считать, что во всех перечисленных выше случаях нет гражданско-правовой ответственности, ибо отсутствует правонарушение? Вряд ли. Но ведь гражданско-правовая ответственность, как известно, также носит компенсационный характер и является одним из оснований ответственности.
В силу сказанного требование подрядчика о возмещении причиненных убытков в связи с уменьшением
ранее выделенных для финансирования бюджетных средств, как нам представляется, следует квалифицировать как ответственность за нарушение контрактных сроков выполнения работ.
1 См.: Федеральный закон от 5 апреля 2013г. №44 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» //СЗ РФ. 2013. №»14. Ст.1652; Федеральный закон от 18 июля 2011г. №»223 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» // СЗ РФ. 2011. №30. Ст.4571.
2 См.: Гладков В.С. Государственный контракт как административный договор // Юридический вестник РГЭУ2008. №2. С. 21-24; Тихомиров А.С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве. Автореф. дисс .... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 10; Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М., 2005. С. 353.
3 Губин Е.П.. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства. Правовые проблемы. М., 2005. С.122.
4 См.: Егорова М.А. Коммерческое право. Учебник для вузов. М., 2013. С. 323;
5 См.: Шихова С.С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для государственных и муниципальных нужд: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 18; Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. М., 2009. С. 222-223;
6 До 1 января 2018г. заказчик не вправе принимать заявки в форме электронных документов на участие в конкурсе, запросе предложений и запросе котировок. Заявки в электронном виде пока подают только участники электронного аукциона (см., постановление Правительства РФ от 31 декабря 2016г №1588 //СПС КонсультантПлюс). С момента запуска единой информационной системы в 2018г. участники государственного контракта смогут подавать заявки и окончательные предложения в электронном виде.
7 См.: Антоненко М.А. Закупки для государственных нужд: договорное регулирование отношений (очерки теории). М., Ру-сайнс. 2016.
8 Схожее предложение о целесообразности принятия единого законодательного акта «О государственных контрактах», содержащий общую часть и специальную, регулирующую отдельные виды государственных контрактов, ранее выдвигалось в литературе (см., А.Демин. Государственные контракты (публично-правовой аспект) //Хозяйство и право. 1987. №8. С.150).
9 О комплексности государственного контракта как правового акта, содержащего гражданско-правовые и административно-правовые элементы см., А.Демин. Указ. соч., С. 148.
10 См.:Яковлев В.Ф. Понятие предпринимательского договора в российском праве. Предпринимательские договоры / Материалы ежегодных научных чтений памяти проф. С.Н. Бра-туся). М., 2008. С.15-16.
11 См.: постановление Правительства Российской Федерации от 22 августа 2016г.№835 «Об утверждении Правил проведения обязательного обсуждения закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // СПС КонсультантПлюс.
12 Российская газета. 2017. 7 дек.
13 См.: Бюджетный кодекс РФ // СПС КонсультантПлюс.
