CC BY
191
ГРАЖДАНСКОЕ И СЕМЕЙНОЕ ПРАВО. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО
Контрактная система: основные проблемы правоприменения и пути их преодоления
БЕЛЯЕВА Ольга Александровна, доктор юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации
Российская Федерация, 117218, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, 34
E-mail: 0_beliaeva2011@mail.ru
Автор анализирует институциональные и практические недостатки Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Основные изъяны выявлены в положениях названного Закона, касающихся правового статуса «псевдозаказчиков», экспертизы результатов исполнения контракта, раскрытия информации, гарантийных обязательств, реестра недобросовестных поставщиков. Сформулирован вывод о бессмысленности ужесточения законодательного режима осуществления публичных закупок.
Ключевые слова: контрактная система, контракт, заказчик, экспертиза, гарантийное обязательство, субподрядчик, недобросовестный поставщик.
Contract System: Main Problems of Law Enforcement and Ways of their Overcoming
O. A. Belyaeva, doctor of legal sciences
The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation
34, Bolshaya Cheremushkinskaya st., Moscow, 117218, Russia
E-mail: 0_beliaeva2011@mail.ru
The author analyzes institutional and practical shortcomings of the Law on contract system, in particular, legal status of pseudo-customers, examination, information disclosure, warranty obligations, the Blacklist of suppliers. The author draws the conclusion on uselessness of tightening the legislation in relation to public procurement. The author considers "conditional application of the law" to be unacceptable: the applicable law is chosen depending on the background of the origin of money. The author suggests cancellation of the institute of examining contract performance results; and establishment of accurate differentiation of contractual and post-contractual obligations. The article notes truncated application of information disclosure norms and bad regulation of the Blacklist of suppliers. The author arrives at the conclusion of uselessness of tightening the legislation in relation to procurements.
Keywords: contract system, contract, customer, examination, warranty obligation, subcontractor, bad-faith supplier.
DOI: 10.12737/11741
Федеральный закон от 5 апреля уже около двух лет. Этого времени,
2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной си- как представляется, вполне доста-
стеме в сфере закупок товаров, ра- точно, чтобы подвести первые ито-
бот, услуг для обеспечения государ- ги, обобщить и сформулировать ос-
ственных и муниципальных нужд» новные недостатки не только прак-
(далее — Закон о контрактной си- тического, но и институционального
стеме) действует в нашей стране свойства. Названный Закон много-
кратно существенно менялся, что демонстрирует удручающее количество дефектов в правовом регулировании сферы осуществления публичных закупок. Вместе с тем обойтись совсем без поправок нельзя, и в целом их следует оценивать положительно, так как, по сути, ведется «работа над ошибками»: нормы Закона о контрактной системе постепенно шлифуются, уточняются отсылочные нормы, конкретизируются формулировки, устраняются пробелы, что придает Закону большую ясность. Ясность эта крайне необходима, учитывая количество и размеры административных штрафов, предусмотренных в КоАП РФ за несоблюдение требований Закона о контрактной системе.
В настоящей статье предлагаем остановиться на основных изъянах указанного Закона, устранение которых представляется крайне необходимым и актуальным на сегодняшний день.
Правовое положение «псевдозаказчиков». Закон о контрактной системе регулирует закупки не только государственных и муниципальных заказчиков, но и ряда организаций, которые правовому статусу заказчика вовсе не соответствуют. Именно их мы намеренно именуем «псевдозаказчиками». Можно сказать, что в Законе возобладала идея (на наш взгляд, ложная) о том, что его должны применять все, кто так или иначе получает и расходует бюджетные средства. Речь идет об автономных учреждениях, унитарных предприятиях1, получающих бюджетные средства на осуществление капитальных вложений в объекты государственной, муниципальной собственности, а также об иных юридических лицах, которые получают бюджетные инвестиции на реализацию инвестиционных проектов
1 Согласно ч. 26 ст. 112 Закона о контракт-
ной системе унитарные предприятия обязаны соблюдать данные требования с 1 января 2017 г.
по строительству, реконструкции и техническому перевооружению объектов капитального строительства.
Контракты опосредуют один из видов расходных обязательств бюджета, в тех же случаях, когда отсутствует фигура публичного заказчика, для контрактной системы места нет. Неприемлемой представляется ситуация, которую можно обозначить как «условное применение закона»: в зависимости от истории происхождения денежных средств осуществляется выбор применимого закона. Например, все денежные средства автономное учреждение расходует с соблюдением требований Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), но те средства, которые получены на осуществление капитальных вложений, — согласно Закону о контрактной системе. Целесообразность подобного раздвоения закупочной деятельности учреждения представляется сомнительной.
Равным образом спорным представляется разделение закупок, осуществляемых бюджетными учреждениями, в зависимости от истории их появления у учреждения. Вновь мы сталкиваемся с условным применением закона: если расходуются средства, полученные, допустим, от оказания платных услуг населению, соблюдается по своему усмотрению Закон о контрактной системе или Закон о закупках; если расходуются средства, ранее полученные в качестве благотворительной помощи, соблюдается только Закон о контрактной системе.
На наш взгляд, в действующем законодательстве мы имеем дело с уникальным случаем, когда субъект определяет правовой режим осуществления деятельности в зависимости от каких-либо обстоятельств и условий. Даная ситуация представляется недопустимой: закон должен иметь однозначное применение, его нормы не должны проникать за пре-
делы сферы его регулирования. Если Закон о контрактной системе, исходя из его буквального названия, нацелен на обеспечение государственных и муниципальных нужд, то закупки товаров работ, услуг лицами, которые подобных нужд не имеют, не должны регулироваться данным Законом.
В связи с этим, по нашему убеждению, ст. 15 Закона о контрактной системе должна быть упразднена.
Распространение требований Закона о контрактной системе на «псевдозаказчиков» демонстрирует четкую тенденцию в стремлении законодателя установить единые закупочные стандарты, и можно прогнозировать, что в ближайшие годы названный Закон приобретет форму некого «закупочного кодекса», т. е. станет единым и единственным федеральным законом, по правилам которого закупки будут осуществлять любые лица безотносительно их соответствия статусу заказчика (ст. 5—7 Закона о контрактной системе).
Экспертиза результатов исполнения контракта. Как отмечает Л. В. Андреева, институт экспертизы в действующем законодательстве о государственных и муниципальных закупках, будучи одним из самых значимых, является в то же время одним из самых неразра-ботанных2. Напрашивается риторический вопрос: «А судьи кто?», каким образом заказчику следует определиться с кандидатурой эксперта, который мог бы осуществить проверку результатов исполнения контракта?
В самом общем виде эксперт — это квалифицированный специалист в определенной области, привлекаемый для исследования, консультирования, выработки суждений, заключений, предложений, проведения экспертизы. Согласно п. 15 ст. 3 Закона о контрактной системе экс-
2 См.: Андреева Л. В. Выбор эксперта в сфере государственных закупок // Аукционный вестник. 2014. № 220. С. 1.
перт, экспертная организация — это обладающее специальными познаниями, опытом, квалификацией в области науки, техники, искусства или ремесла физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, либо юридическое лицо (работники юридического лица должны обладать специальными познаниями, опытом, квалификацией в области науки, техники, искусства или ремесла), которые осуществляют на основе договора деятельность по изучению и оценке предмета экспертизы, а также по подготовке экспертных заключений по поставленным заказчиком, участником закупки вопросам.
Привлекаемый эксперт или экспертная организация также должны соответствовать требованиям, предусмотренным в ст. 41 Закона о контрактной системе (эта норма нацелена на обеспечение объективности эксперта при проведении экспертизы).
Нормативного документа, который устанавливал бы единые требования к экспертам, в нашей стране не существует, правила об экспертной деятельности в различных областях «разбросаны» по многочисленным нормативным актам. Между тем со вступлением в силу Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 412-ФЗ «Об аккредитации в национальной системе аккредитации» у заказчиков появилась возможность выбора высококвалифицированных экспертов.
Заказчику целесообразно привлекать экспертов и экспертные организации, которые аккредитованы в национальной системе аккредитации, поскольку прохождение данной процедуры дает заказчикам уверенность, что эксперты являются высококвалифицированными специалистами в определенной области. Вместе с тем надо иметь в виду, что аккредитация в создаваемой национальной системе аккредитации носит добровольный характер3. Поэто-
3 См.: Андреева Л. В. Указ. соч. С. 2.
му принципиальным образом проблему поиска квалифицированных экспертов новый закон не решает.
Кроме того, эксперты и экспертные организации должны привлекаться в порядке, установленном Законом о контрактной системе, т. е. с ними должны быть заключены контракты. Безвозмездных контрактов наше законодательство, как известно, не предусматривает, так что экспертные услуги должны быть оплачены. Поэтому привлечение экспертов в любом случае предполагает не только финансовые, но и временные издержки4. На оплату услуг сторонних экспертов заказчик может задействовать только те средства, которые образовались от экономии, достигнутой при проведении конкурентных процедур закупок. Круг замкнулся: сэкономленные бюджетные средства будут выплачены экспертам. Представляется, что уже одно это обстоятельство позволяет поставить вопрос об отмене такого института, как экспертиза результатов исполнения контракта.
Не лучшим образом выглядит и проведение экспертизы собственными силами заказчика. По сути, приемка заказчиком результатов и проводимая экспертиза результатов собственными силами отождествляются, что не соответствует сущности экспертизы как независимой объективной деятельности, проводимой юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, обладающими специальными познаниями, опытом и квалификацией5. В состав приемочных комиссий при необходимости заказчик включает специалистов различного профиля, выполняющих функции экспертов, и приемка результатов исполнения контракта, в том числе проведение экспертизы собственными силами, может оформляться одним докумен-
4 См.: Тасалов Ф. А. Контрактная система: правовое положение экспертов // Конкуренция и право. 2014. № 1. С. 45.
5 См.: Андреева Л. В. Указ. соч. С. 2.
том. Поэтому правила о проведении заказчиком экспертизы своими силами также видятся избыточными.
Гарантийные обязательства. По точному определению О. Н. Сади-кова, гарантийными в соответствии с общими подходами действующего права и семантическим значением этого термина следует считать обязательства, дающие кредитору дополнительные юридические возможности для защиты его прав по сравнению с общими положениями о надлежащем исполнении обязательств и гражданско-правовой от-ветственности6.
В Законе о контрактной системе не предусмотрено деление обязательств на основные и гарантийные. Актуальным на сегодняшний день является вопрос о допустимости включения гарантийных сроков в период действия обеспечения исполнения контракта7, иными словами, об отождествлении гарантийных и контрактных обязательств.
Закон о контрактной системе не содержит ограничений по поводу максимального срока, на который выдается обеспечение исполнения контракта, есть только условие о минимальном сроке, на который должна быть выдана банковская гарантия (ч. 3 ст. 96). При этом в перечне документов, предоставляемых в банк вместе с требованием об уплате денежных средств по банковской
6 См.: Садиков О. Н. Гарантийные обязательства в гражданском праве // Хозяйство и право. 2004. № 9. С. 39.
7 Ясности по этому вопросу нет и у «регулятора» контрактной системы. Так, в письме Минэкономразвития России от 13 октября 2014 г. № Д28и-2088 указывается, что гарантийный срок не включается в срок действия обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, при которых условиями контракта на выполнение работ предусмотрены гарантийные обязательства подрядчика в отношении объекта, созданного в результате выполнения таких работ. То есть, может быть, включается, а может быть, и не включается. Но как правильно?
гарантии8, указан документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока), в то время как ст. 45 Закона о контрактной системе, определяющая требования к условиям гарантии и в развитие которой принято упомянутое постановление, говорит именно о гарантии исполнения контракта.
Кроме того, в ч. 6 и 8 ст. 34 Закона о контрактной системе речь идет о штрафах и пенях за нарушение обязательств, предусмотренных в контрактах, в том числе гарантийного обязательства.
Как видно, в Законе очень много путаницы на этот счет, что на практике приводит к заключению весьма странных контрактов, предусматривающих условие о том, что обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя) считаются исполненными в момент истечения гарантийного срока.
Во-первых, такое положение дел является прямым нарушением ст. 72 БК РФ, предусматривающей, что контракты заключаются на тот срок, на который до заказчика доведены лимиты бюджетных обязательств (в большинстве случаев это один либо три года).
Во-вторых, очевидно, что обеспечение касается только исполнения контракта, он, в свою очередь, считается исполненным в момент, когда осуществлена приемка товара, работы, услуги (имеется товарная накладная, акт сдачи-приемки, акт об оказании услуг). Лишь после этого возникают гарантийные обязательства. Иными словами, данные обязательства являются строго «послеконтрактными»9. Если ис-
8 См. постановление Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. № 1005.
9 На «последоговорный» характер гарантийных обязательств указано и в п. 3 по-
полнение контракта заказчиком не принято, то гарантийные обязательства не возникают. Однако их условия могут быть описаны в самом контракте (кстати, их просто больше негде описать). Поэтому, на наш взгляд, обеспечение исполнения гарантийных обязательств не тождественно обеспечению исполнения контракта. Следовательно, требовать его предоставления до заключения контракта нельзя, но можно в тексте контракта предусмотреть обязанность исполнителя предоставить такое обеспечение в дальнейшем. Непредоставление в будущем «гарантии на гарантию» можно расценивать как ненадлежащее исполнение условий контракта.
С учетом изложенного необходимым видится четкое разграничение контрактных и послеконтрактных обязательств, недопустимость их смешения на уровне закона.
Раскрытие информации. В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе контракт является гражданско-правовым договором, поэтому рассматривать вопросы его исполнения нельзя в отрыве от общих положений Гражданского кодекса РФ. Так, согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом. Наиболее распространенным случаем возложения исполнения обязательства на третье лицо является, конечно, привлечение субподрядчиков.
Н. А. Курц отмечает, что усложнение структуры договорных связей субъектов контрактной системы в сфере закупок товаров, работ,
становления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35 «О последствиях расторжения договора».
услуг для государственных и муниципальных нужд проявляется в форме участия в правоотношениях третьих лиц, которое состоит в их появлении на стороне не только заказчика, но и поставщика, подрядчика, исполнителя и обусловливается спецификой объекта государственных и муниципальных нужд10. Названный автор считает оправданным привлечение третьих лиц при исполнении государственного (муниципального) контракта в качестве соисполнителей или субподрядчиков, при этом возникновение сложной структуры договорных связей фактически определяется волей заказчика с учетом сложности и специфики объекта закупки11.
Надо сказать, в нормах утратившего силу Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» субподрядчики не упоминались вовсе, что породило весьма противоречивую практику рассмотрения споров в сфере исполнения контрактных обязательств с привлечением третьих лиц. В действующем Законе о контрактной системе по-прежнему нет общих норм, регулирующих данный вопрос, имеются лишь единичные случаи такой регламентации. Так, в ст. 30 Закона описывается порядок привлечения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) соисполнителей, субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных организаций.
Как известно, в Законе о контрактной системе предусмотрен ряд преференций, предоставляемых участникам закупки. Преференции — это преимущества, льготы, предоставляемые отдельным государствам,
10 См.: Курц Н. А. Заключение договоров о государственных и муниципальных закупках: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. С. 8, 9.
11 Там же. С. 20.
предприятиям, организациям для поддержки определенных видов деятельности; осуществляются в форме снижения налогов, скидок с таможенных пошлин, освобождения от платежей, предоставления выгодных кредитов. Преференции предоставляются государством, носят адресный характер.
Соответственно, определенные послабления в ходе получения прав на заключение выгодных государственных и муниципальных контрактов также следует относить к преференциям. Правда, ст. 27 Закона о контрактной системе такой терминологией не оперирует, говоря о предоставлении преимуществ при осуществлении закупок.
Заказчик может предоставлять прямые преимущества участия в закупках субъектам малого предпринимательства и социально ориентированным некоммерческим организациям, но может делать это и опосредованно. Так, согласно ч. 3 ст. 30 Закона о контрактной системе заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.
Условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций должно в обязательном порядке включаться в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Кроме того, в контракты должно быть включено обязательное усло-
вие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций12.
Таким образом, особенность исполнения контракта в описанной ситуации сводится к тому, что контрактом должен быть регламентирован порядок привлечения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) субподрядчиков, соисполнителей, соответствующих определенным требованиям. При этом на заказчика возлагается обязанность осуществлять контроль за привлечением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций (ч. 2 ст. 101 Закона о контрактной системе).
Еще один случай установления требования к фактическим исполнителям контракта, закреплен в ч. 23—25 ст. 34 Закона о контрактной системе. Так, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает 1 млрд руб. при осуществлении закупки для обеспечения федеральных нужд или 100 млн руб. при осуществлении закупки для обеспечения нужд субъекта РФ и муниципальных нужд, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику информацию о всех соисполнителях, субподрядчи-
12 Типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, могут устанавливаться Правительством РФ.
ках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более 10% от цены контракта13.
Данная информация предоставляется заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение 10 дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком. При этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление указанной информации путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком в соответствии с настоящей частью. Пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства.
В случае непредоставления заказчику указанной информации поставщиком (подрядчиком, исполнителем) сведения об этом размещаются в единой информационной системе. Непредоставление указанной информации поставщиком (подрядчиком, исполнителем) не является основанием для признания контракта недействительным. Иными словами, исполнение контракта может быть беспрепятственно продолжено, но со взысканием пени.
Итак, мы рассмотрели два случая, при наличии которых заказчику должна предоставляться информация о привлеченных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) соисполнителях и субподрядчиках. Од-
13 См. также п. 2 постановления Правительства РФ от 4 сентября 2013 г. № 775 «Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию».
нако нельзя не сказать о серьезной недоработанности этих норм, в связи с чем полноценное применение их в правоприменительной практике является невозможным.
Дело в том, что понятие «соисполнитель» в контексте рассмотренных выше правил лишено всякого смысла. В соответствии с п. 1 ст. 307 ГК РФ в обязательстве в качестве каждой из его сторон могут участвовать одно или одновременно несколько лиц. Так вот соисполнитель — это то лицо, которое имеет прямые контрактные отношения с заказчиком, а не с поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Понятно, что после заключения контракта какой-либо «соисполнитель» появиться не может, поскольку такая конструкция — разделение контракта по соисполнителям после его заключения — просто не предусмотрена нормами Закона о контрактной системе.
Конечно, в Законе о контрактной системе предусмотрено право заказчика заключить контракт с несколькими участниками закупки, например, если речь идет о поставке технических средств реабилитации инвалидов, создании нескольких произведений литературы или искусства, выполнении научно-исследовательских работ либо оказании услуг в сфере образования или услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению, услуг по организации отдыха детей и их оздоровления, в том числе по предоставлению путевок. Однако это не колеблет сделанный ранее вывод. Потому что в таких ситуациях заказчик изначально планирует заключение контракта одновременно с несколькими участниками, которые вместе будут выступать соисполнителями. Такой подход следует признать возможным и соответствующим общим положениям ГК РФ.
Таким образом, норма о том, что после заключения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) предоставляет заказчику информацию о соисполнителе (или нескольких со-
исполнителях), которому передано более 10% от цены контракта, является абсолютно бессодержательной, поскольку никаких соисполнителей априори быть не может.
Не меньшие опасения вызывают перспективы практической реализации обязанности поставщика (подрядчика, исполнителя) сообщить заказчику информацию о субподрядчиках. Понятие «субподрядчик» характерно лишь для договоров подряда (ст. 706 ГК РФ), в соответствии со ст. 783 ГК РФ допускается субсидиарное применение этих правил к договорам возмездного оказания услуг. Соответственно, открытым остается вопрос о субподрядчике в случае, если был заключен контракт, предметом которого является не выполнение работ или оказание услуг, а поставка товара.
Представляется, что в контракте на поставку товара никаких субподрядчиков быть не может. Кроме того, из содержания ст. 506 ГК РФ следует посреднический характер договора поставки, ведь поставщик обязуется передать покупателю производимые или закупаемые им товары. Иными словами, на момент заключения контракта требуемых заказчику товаров у поставщика может и не быть в наличии. Они будут приобретаться в дальнейшем именно под этот контракт. Так что ни «субподрядчик», ни «субпоставщик» в ходе исполнения контракта на поставку товаров появиться никак не могут.
Следовательно, рассматриваемая норма может применяться на практике лишь в усеченном виде — только к тем контрактам, предметом которых является выполнение работ или оказание услуг и только в части привлечения субподрядчиков, но никак не соисполнителей.
Реестр недобросовестных поставщиков. Лица, намеревающиеся заключить какой-либо договор, всегда стараются найти надежного делового партнера с хорошей репутацией. И если контрагент оказывается проходимцем, молва о его
деловых качествах превращает его в изгоя. Само по себе такое нематериальное благо, как деловая репутация (а равно и честь, достоинство), в ненарушенном состоянии не является объектом правового воз-действия14. Однако, хотя в законодательстве нет прямой нормы, предоставляющей правомочия владения деловой репутацией, возможность фиксирования положительной или отрицательной деловой репутации все же имеется15.
Ежегодно в нашей стране расходуются колоссальные бюджетные средства, заключается большое число государственных и муниципальных контрактов, поэтому в сфере осуществления публичных закупок надежность контрагента имеет первостепенное значение. Реестр недобросовестных поставщиков — это способ фиксации именно отрицательной деловой репутации хозяйствующих субъектов.
Данный реестр нередко представляется в качестве механизма, призванного обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов. Реестр недобросовестных поставщиков или недобросовестных заказчиков служит мерой защиты гражданских прав субъектов контрактных правоотношений, сочетающей в себе как регулятивные, так и предупредительные функции и выражающейся в юридическом акте признания государством указан-
14 См.: Черкасова Т. В. Гражданско-правовая защита чести, достоинства и деловой репутации как форма социальной защищенности граждан (по материалам судебной практики Северо-Кавказского региона): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 7, 17.
15 См.: Макарова Т. Н. Проблемы гражданско-правовой защиты деловой репутации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 13.
ного участника или заказчика не-выполнившим надлежащим образом свои обязательства16.
Однако представляется, что прямого отношения к обеспечению защиты интересов публичных заказчиков этот реестр все же не имеет. Интересы заказчика уже нарушены фактом уклонения поставщика от заключения контракта или фактом нарушения им обязательств по контракту. Включение сведений о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков не приводит, да и не может привести к реальному восстановлению прав заказчика. В то же время это служит достаточно действенной мерой влияния на контрагентов, поскольку многие коммерческие структуры используют данный реестр для оценки своих потенциальных деловых партнеров. Информация о недобросовестных поставщиках размещается в единой информационной системе и доступна для ознакомления без взимания платы, так что с ней может ознакомиться любой желающий17.
Несмотря на серьезное ужесточение законодательных норм, нацеленных на расширение объема информации, включаемой в реестр, полноценным заслоном для недобросовестных участников закупок реестр так и не стал.
Во-первых, в реестр недобросовестных поставщиков включаются сроком на два года сведения об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказ-
16 См.: Шмелева М. В. Гражданско-правовое регулирование контрактных отношений при государственных и муниципальных закупках в Российской Федерации: авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2013. С. 11, 12, 24.
17 По этой причине в обиходе данный информационный ресурс называют «всероссийской доской позора».
чика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Вместе с тем Закон о контрактной системе предусматривает два основания для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта — это не только существенное нарушение обязательств со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя), но и обнаружение заказчиком несоответствия поставщика (подрядчика, исполнителя) требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, документацией о закупке, или предоставления им недостоверной информации о своем соответствии таким требованиям. То есть речь идет о раскрывшемся обмане. Так вот «обманщики» в реестр недобросовестных поставщиков не попадают, что приемлемым считать никак нельзя.
Во-вторых, в нашей стране на протяжении многих лет наблюдается тенденция вести предпринимательскую деятельность с помощью не одного юридического лица, а группы лиц. Если в реестр недобросовестных поставщиков включены сведения о юридическом лице, нарушившем обязательства по государственному или муниципальному контракту, должны быть созданы препятствия к тому, чтобы его учредители не могли участвовать в публичных закупках, но уже под вывеской другого юридического лица. Равным образом должно быть блокировано участие в закупках разных организаций, которые возглавляются одним и тем же руководителем.
В связи с этим в реестр недобросовестных поставщиков в настоящее время включается информация об учредителях и членах исполнительных органов юридического лица — участника закупки (п. 2 ч. 3 ст. 104 Закона о контрактной системе).
Однако расширение перечня информации об участнике закупки — юридическом лице, включаемой в реестр, не решило все существующие проблемы, но породило новые.
Если обратиться к толкованию понятия «учредитель», выходит, что это только то лицо, которое подписало учредительный договор (решение) о создании юридического лица. Так что в реестр недобросовестных поставщиков должны включаться сведения не о текущих собственниках бизнеса, а о тех, кто стоял у истоков создания данного юридического лица. Целесообразность включения в реестр сведений об учредителях участника закупки — юридического лица выглядит сомнительной, ведь учредители не руководят текущей деятельностью компании и не имеют прямого отношения к уклонению от заключения контрактов, к нарушению обязательств по контрактам и т. п.18
Налицо «половинчатость» законодательного подхода к регулированию «нового» реестра недобросовестных поставщиков, потому что в него будет включаться информация о лицах, когда-то подписавших договор о создании юридического лица, теперь ставшего недобросовестным поставщиком. Очевидно, что причинно-следственной связи между созданием компании и ее положением на рынке (в том числе на рынке публичных закупок) в настоящее время нет.
Казалось бы, верным в свете изложенного является включение в реестр информации о членах исполнительных органов, поскольку текущая деятельность организации — это их зона ответственности. Однако и здесь реестр не является полно-
18 Здесь уместно вспомнить о так называемой менеджеральной революции, когда на рубеже XIX—XX вв. произошел переход власти, основанной на собственности, из рук акционеров в руки менеджеров. В корпоративных коммерческих организациях состоялось разделение функционирующего и денежного капитала и отделение функции капитала от собственности. Это явление называют процессом монополизации и ано-нимизации собственности, процессом перехода экономической власти от собственников капитала к менеджерам.
ценным барьером: к примеру, фактическое руководство компанией осуществляет руководитель, находящийся в реестре, занимая на время нахождения в реестре «иную высокую должность», а номинально на должности единоличного исполнительного органа юридического лица будет находиться другое лицо, не состоящее в реестре. Это никак не отразится на возможностях компании с подобным «руководителем» участвовать в закупках (как тут не вспомнить зицпредседателя Фунта
из знаменитого романа И. Ильфа и Е. Петрова «Золотой теленок»).
Итак, по результатам анализа вышеозначенных проблем можно сделать следующий вывод: Закон о контрактной системе наглядно демонстрирует, что усиление законодательного регулирования не дает ровным счетом никаких позитивных результатов. Необходимо не ужесточение, а смягчение законодательного режима, в противном случае мы так и будем наблюдать бесконечный поединок брони и снаряда.
Библиографический список
Андреева Л. В. Выбор эксперта в сфере государственных закупок // Аукционный вестник. 2014. № 220.
Курц Н. А. Заключение договоров о государственных и муниципальных закупках: авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013.
Макарова Т. Н. Проблемы гражданско-правовой защиты деловой репутации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.
Садиков О. Н. Гарантийные обязательства в гражданском праве // Хозяйство и право. 2004. № 9.
Тасалов Ф. А. Контрактная система: правовое положение экспертов // Конкуренция и право. 2014. № 1.
Черкасова Т. В. Гражданско-правовая защита чести, достоинства и деловой репутации как форма социальной защищенности граждан (по материалам судебной практики Северо-Кавказского региона): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001.
Шмелева М. В. Гражданско-правовое регулирование контрактных отношений при государственных и муниципальных закупках в Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2013.
Особенности правового регулирования лицензионных договоров о предоставлении права использования товарного знака
ПРОКОФЬЕВ Александр Сергеевич, кандидат юридических наук, научный сотрудник Центра сравнительно-правовых исследований Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации
Российская Федерация, 117218, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, 34 E-mail: alexprok86@gmail.com
СМИРНОВА Валерия Михайловна, и. о. научного сотрудника отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации
Российская Федерация, 117218, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, 34 E-mail: civil@izak.ru
Рассматриваются актуальные правовые проблемы, связанные с действием лицензионных договоров о предоставлении права использования товарного знака. С точки зрения материально-правового регулирования анализируются вопросы контроля лицензиаром каче-
