CC BY
174
ЧЕРКАСОВА Е.К., кандидат юридических наук, DenCh-TNCS-Mosc@rambler.ru Кафедра административной деятельности органов внутренних дел; Тюменский институт повышения квалификации сотрудников Министерства внутренних дел Российской Федерации, 625049, г. Тюмень, ул. Амурская, 75
CHERKASOVA E.K., Candidate of Legal Sciences, DenCh-TNCS-Mosc@rambler.ru Chair of administrative activities of the internal affairs bodies; Tyumen Advanced Training Institute of the Ministry of the Interior of the Russian Federation, Amurskaya St. 75, Tyumen, 625049, Russian Federation
К ВОПРОСУ О ПРОВЕДЕНИИ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИИ В ЖИЛИЩЕ
Аннотация. По мнению автора статьи, несмотря на то, что процессуальный порядок проведения следственных действий в жилище детально регламентирован в законе, он далек от совершенства. В статье на основе анализа понятия «жилище» определяются наиболее важные критерии, позволяющие относить тот или иной объект к жилым. Исследуются отдельные условия проведения следственных действий в жилище, в частности, получение судебного решения на их производство, участие отдельных лиц в их проведении. Формулируются предложения по совершенствованию правовой основы проведения следственных действий в жилище, направленные на повышение эффективности деятельности по раскрытию и расследованию преступлений, а также более полное соблюдение прав участников, интересы которых затрагиваются при их проведении.
Ключевые слова: осмотр; обыск; жилище; защитник; следственное действие.
TO THE QUESTION OF CARRYING OUT THE INVESTIGATIVE ACTIONS IN THE HOUSING
Annotation. According to the author of the article's opinion, despite the fact that the procedural order of carrying out the investigative actions in the housing is regulated in detail in the legislation, it is far from being perfect. Basing on the analysis of the concept "dwelling", the most important criteria that allow to classify a particular object as a residential one, are determined in the article. Certain conditions for carrying out the investigative actions in the home are analyzed, in particular, obtaining the court decision for carrying out such actions and participation of individuals in them. The author formulates the proposals for improving the legal framework for carrying out the investigative actions in the housing. They are aimed at increasing the efficiency of crime detection and crime investigation activities, as well as better observance of the rights of participants whose interests are affected in the course of the investigative actions.
Keywords: inspection; search; dwelling; defender; investigative action.
Согласно ст. 25 Конституции Российской Федерации жилище является неприкосновенным. Вместе с тем данное право граждан может быть ограничено в случаях, предусмотренных федеральным законом. В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом допускается проведение отдельных следственных действий в жилище, но с соблюдением ряда обязательных условий. К таковым, в частности, относится: обязательное участие понятых, получение судебного разрешения на проведение следственного действия, за исключением случаев, когда достаточно получить согласие проживающих в данном помещении лиц, и др. однако, несмотря на детальную регламентацию процес-
суального порядка проведения отдельных следственных действий в жилище, закрепленную в законе, следует признать, что он далек от совершенства.
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации определяет жилище как «индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания» (п. 10 ст. 5 УПК РФ). Из данного положения закона следует, что основным крите-
рием отнесения какого-либо помещения или строения к категории жилых является его использование для постоянного или временного проживания. Однако представляется, что данные объекты не только могут использоваться в качестве таковых, но должны быть предназначены для этих целей.
Законодатель совершенно оправданно не дает полного перечня объектов, не входящих в жилищный фонд, но предназначенных и используемых для проживания (вахтовый вагончик, каюта и т.д.), так как предусмотреть их многообразие в законе невозможно. Вместе с тем уголовно-процессуальное законодательство содержит указание на два вида жилища -помещения и строения (п. 10 ст. 5 УПК РФ). В связи с этим возникает необходимость в уяснении того, что следует понимать под помещением или строением. Согласно п. 10 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации строением является один из видов объектов капитального строительства. Критерием, исключающим отнесение строения к объектам капитального строительства, является временный характер его использования. В соответствии с п. 1 ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации неотъемлемым признаком строения как объекта недвижимого имущества является то, что перемещение такого объекта невозможно без несоразмерного ущерба его назначению. Помещением следует признать часть строения, то есть отдельную изолированную его часть (комната или отдельная квартира). Кроме этого, помещением может быть и используемая для временного проживания часть движимого имущества (купе поезда, каюта судна и т.д.) [1, с. 17].
Одним из следственных действий, проводимых в жилище, является осмотр. Законодатель определил, что осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц проводится на основании судебного решения. К числу лиц, у которых необходимо испрашивать согласие на проведение осмотра жилища, следует относить граждан, имеющих право собственности на данное жилое помещение или законное право пользования им на основании договора аренды, поднайма и т.д. Законность оснований на занимаемое жилое помещение должна быть подтверж-
дена правоустанавливающими документами (свидетельство о праве собственности, договор аренды, найма, субаренды, поднайма и т.д.), титулодержателями и должностными лицами. Термин «лица, проживающие в жилище» включает в себя как совершеннолетних, так и несовершеннолетних лиц, а также лиц, признанных недееспособными или ограниченно дееспособными. Очевидно, что получать согласие на проведение осмотра жилища у недееспособных или ограниченно дееспособных лиц не требуется. В связи с этим следует внести изменения в ч. 5 ст. 177 УПК РФ, уточнив в ней, что согласие на проведение осмотра дают только совершеннолетние дееспособные лица, проживающие в данном помещении.
Не имеет принципиального значения факт постоянной или временной регистрации по месту жительства лица, у которого испрашивается согласие на проведение осмотра. Это обусловлено тем, что согласно действующему уголовно-процессуальному законодательству жилыми помещениями могут являться и те, в которых регистрация согласно закону невозможна, например, индивидуальный жилой дом, не введенный в эксплуатацию.
Поскольку закон четко не устанавливает, от кого именно - от собственника или от ответственного квартиросъемщика -должно исходить согласие на проведение осмотра в жилище, это обязывает лицо, проводящее данное следственное действие, получать согласие у всех проживающих в нем лиц. Следует признать, что реализация данного положения закона на практике часто вызывает затруднения. Это обусловлено тем, что в одном жилище может проживать достаточно большое количество людей. Вместе с тем ограничение кого-либо из проживающих в их праве возражать против проведения данного следственного действия является неправомерным, так как основополагающее значение здесь имеет их равное с собственником или ответственным квартиросъемщиком законное право пользования данным помещением. Кроме того, следует получить согласие у лиц, зарегистрированных по данному адресу, но временно отсутствующих. Это является необходимым, так как проведение осмотра может привести к нарушению права таких лиц на неприкосновенность жилища.
Следует отметить, что в ч. 5 ст. 177 УПК РФ, регламентирующей производство осмотра в жилище, нет указания на то, в какой форме и в каком процессуальном документе следует отразить согласие или протест на проведение данного следственного действия лиц, проживающих в данном помещении. Полагаем, что такое согласие должно быть обязательно изложено в письменной форме и может быть отражено в протоколе осмотра или отдельном заявлении.
При рассмотрении вопроса о возможности проведения осмотра жилого помещения до возбуждения уголовного дела следует исходить из того, что УПК РФ допускает до принятия решения о возбуждении уголовного дела производство лишь отдельных следственных действий, в том числе и осмотра места происшествия. Признавая тот факт, что местом происшествия могут быть различные объекты, в том числе и жилые помещения, проведение осмотра жилища до возбуждения уголовного дела возможно лишь в том случае, если оно является местом происшествия. В связи с тем, что следы происшествия в этом случае могут быть расположены и за пределами жилища, ход и результаты данного следственного действия следует оформлять протоколом осмотра места происшествия, в котором также должно быть отражено согласие проживающих в этом помещении лиц на проведение осмотра. При этом вынесение отдельного постановления не требуется. В случае отсутствия согласия проживающих лиц на проведение осмотра законность и обоснованность следственного действия, произведенного без получения судебного решения, определяется в порядке судебного контроля (ч. 5 ст. 165 УПК РФ) по наличию оснований вхождения в жилище на момент принятия об этом решения следователем.
В отличие от обыска, при осмотре жилища закон не содержит требования об обязательном присутствии лица, в помещении которого проводится данное следственное действие, или совершеннолетнего члена его семьи. Это означает, что осмотр в жилище может быть проведен и в отсутствие проживающих там лиц, но с обязательным получением их согласия или несогласия по поводу предстоящего следственного действия.
Нормы уголовно-процессуального кодекса, регламентирующие порядок проведения следственного эксперимента и проверки показаний на месте в жилище, специально не оговаривают необходимость получения судебного решения на их производство. Однако, руководствуясь конституционным принципом неприкосновенности жилища, следует признать, что проведение данных следственных действий в жилом помещении возможно лишь при наличии согласия проживающих в нем лиц, в противном случае необходимо получать судебное решение на их проведение. Тем не менее, учитывая тот факт, что процессуальный порядок проведения различных следственных действий в жилище существенно отличается, в законе необходимо указать, что данные следственные действия должны проводиться по правилам производства осмотра в жилище. При этом следует отметить, что, в отличие от осмотра в жилище, закон не допускает проведение этих следственных действий в условиях, не терпящих отлагательства, без разрешения суда в порядке, предусмотренном ст. 165 УПК РФ.
Обыск как следственное действие является одним из процессуальных способов собирания доказательств по уголовному делу. Иногда только с помощью проведения данного следственного действия лицам, ведущим расследование по уголовному делу, предоставляется возможность отыскать похищенное имущество, орудия преступления, а в ряде случаев - обнаружить разыскиваемое лицо или труп.
Нередко данное следственное действие проводится в жилище. По общему правилу для проведения обыска в жилом помещении, за исключением случаев, не терпящих отлагательства, лицу, проводящему данное следственное действие, необходимо обратиться с ходатайством в суд для получения соответствующего разрешения.
В качестве обязательного условия для проведения обыска в жилище законодатель определяет обязанность следователя или дознавателя по обеспечению участия при проведении обыска лица, в помещении которого производится данное следственное действие (ч. 11 ст. 182 УПК РФ). Точное толкование данной нормы позволяет сделать вывод о том, что
при производстве обыска должно присутствовать лицо, имеющее право владения или пользования этим помещением. Данное лицо должно подтвердить свое законное право правоустанавливающими документами (например, договором аренды, найма, субаренды, свидетельством о праве собственности и т.п.). Не имеет определяющего значения для определения права лица присутствовать при производстве обыска факт временного или постоянного проживания данного лица в обыскиваемом помещении. однако единственным присутствующим в помещении может оказаться несовершеннолетний либо лицо, признанное в установленном законом порядке недееспособным или ограниченно дееспособным. Данные лица в силу своего возраста или психического состояния не могут в полной мере осуществлять защиту своих прав и законных интересов. В целях реализации дополнительных гарантий защиты данных лиц представляется целесообразным внести предложение по изменению ч. 11 ст. 182 УПк РФ, согласно которому в подобных ситуациях лицу, осуществляющему производство обыска в помещении, надлежит обеспечить присутствие представителя органа опеки и попечительства.
обыск в жилище подозреваемого или обвиняемого, находящегося под стражей, принадлежащем ему, нередко проводится в его отсутствие, с участием кого-либо из совершеннолетних членов его семьи. однако следует обратить внимание на то, что проведение обыска без непосредственного участия данных лиц является нецелесообразным. В первую очередь это связано с тем, что цели проведения могли быть достигнуты более простым путем, так как лицо, в жилище которого проводится данное следственное действие, могло бы само указать на тайники с находящимися в них искомыми предметами или документами. кроме того, данная форма посткриминального поведения подозреваемого (обвиняемого) в виде активного участия в обнаружении предметов или документов, имеющих значение для дела, может быть расценена как обстоятельство, смягчающее ответственность за совершенное преступление (ст. 61 Ук РФ).
кроме того, существенное значение имеет тот факт, что одним из оснований
для освобождения от уголовной ответственности за совершенное преступление является добровольная выдача предметов преступного посягательства, например, в рамках уголовных дел по ст.ст. 222, 228 и др. У к РФ. При этом отсутствие подозреваемого (обвиняемого) на месте проведения обыска лишает его этого права. На данную ситуацию обращал внимание Президиум Верховного суда РФ, отменяя приговор и кассационное определение по делу в отношении Протасова, справедливо указав на необходимость присутствия обвиняемого на месте проведения обыска с целью обеспечения ему возможности реализации его права на добровольную выдачу [2]. В связи с вышеизложенным представляется целесообразным закрепить в ст. 182 УПк РФ указание на обеспечение обязательного участия подозреваемого или обвиняемого при проведении обыска в помещениях, принадлежащих ему, или в которых он проживал, если это является возможным.
следует отметить, что указание в законе на обязательное присутствие лица, в помещении которого проводится обыск, либо его совершеннолетнего члена семьи, носит императивный характер. В связи с этим до сих пор остается неразрешенным вопрос о том, каким образом обеспечить участие данных лиц, например, в случае, когда их местонахождение неизвестно.
По мнению отдельных авторов, проведение обыска допустимо и в отсутствие данных лиц, но в целях обеспечения сохранности жилища и находящегося в нем имущества обыск может быть проведен в присутствии иных лиц, принявших на себя обязательство по сохранности этого имущества, а именно защитника (адвоката) или представителя жилищно-эксплуатацион-ной организации [3, с. 43]. однако весьма сомнительно, что данные субъекты за свой счет предпримут все необходимые меры по сохранности имущества, находящегося в помещении, в частности, по восстановлению вскрытой двери или запирающих устройств. кроме того, данная обязанность не предусмотрена действующим уголовно-процессуальным законодательством. Признавая необходимость проведения такого следственного действия в отсутствие лиц, имеющих право владения или пользования отдельным помещением, следует на
законодательном уровне разрешить его проведение в отсутствие указанных лиц, но обязав при этом органы предварительного расследования после его производства восстановить первоначальное состояние запоров, систем охраны и т.д.
В соответствии с п. 11 ст. 182 УПК РФ при производстве обыска допускается участие защитника подозреваемого, обвиняемого и адвоката свидетеля, потерпевшего либо иного лица. Основанием к допуску данных лиц является предъявление удостоверения адвоката и ордера, при этом разрешения следователя (дознавателя) на участие этих лиц при производстве данного следственного действия не требуется. Следует учитывать, что если у подозреваемого или обвиняемого на момент проведения данного следственного действия уже был защитник, то следователь по прибытии на место должен уведомить защитника и дать ему возможность присутствовать при проведении обыска, производимого с участием его подзащитного. Вместе с тем в силу объективных причин защитник не всегда может принимать участие в производстве данного следственного действия (отпуск, командировка, болезнь и др.), либо в целях воспрепятствования расследованию не желает являться для участия в производстве обыска. Часть 3 ст. 50 УПК РФ в таких случаях предусматривает замену защитника или проведение обыска без защитника, за исключением случаев, предусмотренных пп. 2-7 ст. 51 УПК РФ, только лишь по истечении пяти суток с момента уведомления защитника о предстоящем следственном действии.
В соответствии с данным положением закона при проведении иных процессуальных действий следователи заранее уведомляют защитников об их производстве. Но если речь идет о следственных действиях, носящих безотлагательный характер, и осведомленность заинтересованных лиц об их проведении может привести к утрате доказательств, то уведомление данных лиц является нецелесообразным. Таким образом, согласно действующему уголовно-процессуальному закону после заявления подозреваемым или обвиняемым ходатайства об участии в обыске его защитника следователь должен ожидать данного защитника в течение пяти суток. Выходом из сложившейся ситуации будет
закрепление в законе положения, согласно которому в случае, если защитник подозреваемого или обвиняемого не может прибыть к месту проведения обыска в течение трех часов, то у следователя есть право предоставить подозреваемому или обвиняемому защитника по назначению. Данный срок следует исчислять с момента объявления постановления о производстве обыска после проникновения в данное помещение и принятия мер, направленных на недопущение со стороны присутствующих лиц действий, целью которых является уничтожение предметов или документов, подлежащих изъятию.
Уголовно-процессуальный закон не рассматривает согласие лица, в жилище которого проводится обыск, на осуществление поисковых действий как условие, освобождающее следователя от получения судебного решения или уведомления о проведенном в жилище обыске в условиях, не терпящих отлагательства, без разрешения суда. При этом проводить аналогию с получением согласия лица на осмотр жилища в данном случае не следует.
Согласно ч. 2 ст. 183 УПК РФ выемка в жилище проводится по тем же правилам, что и обыск.
Все перечисленные выше следственные действия в помещениях, в том числе и жилых, в которых проживают члены дипломатических представительств и их семьи, согласно ч. 2 ст. 3 УПК РФ могут проводиться только по просьбе или с их письменного согласия, которое испрашивается через МИД России.
В соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ предусмотрена возможность проведения таких следственных действий в жилище, как осмотр, обыск и выемка, без судебного решения - только на основании постановления следователя или дознавателя в случаях, не терпящих отлагательства.
Безусловно, в законе невозможно предусмотреть исчерпывающий перечень подобных исключительных случаев, поэтому следует выделить основания, которыми могло бы руководствоваться лицо, осуществляющее расследование по уголовному делу, при принятии решения о производстве данного следственного действия в случаях, не терпящих отлагательства. К ним следует относить такие основания:
- когда промедление с проведением данного следственного действия может привести к тому, что доказательства будут сокрыты или утеряны;
- когда немедленное проведение данного следственного действия обусловлено необходимостью пресечения дальнейших преступных действий.
После проведения следственного действия в случаях, не терпящих отлагательства, следователь обязан в течение 24 часов уведомить об этом прокурора, осуществляющего надзор, и судью, приложив к уведомлению копию постановления и протокола следственного действия, проведенного без судебного решения. Однако суд для рассмотрения вопроса о законности проведенного следственного действия в первую очередь должен оценить наличие либо отсутствие законных оснований для проведения того или иного следственного действия, не связывая при этом законность их проведения с полученными результатами. Решение о производстве этих следственных действий должно быть признано законным и обоснованным при наличии правовых и фактических оснований для его производства на момент принятия следователем соответствующего решения. В связи с этим не вполне понятно, зачем следователю необходимо предоставлять не только постановление о производстве следственного действия, но и протокол этого следственного действия (ч. 5 ст. 165 УПК РФ), в котором фиксируются только ход и результаты данного процессуального мероприятия. При этом сведения, содержащиеся в протоколе следственного действия, никоим образом не отражают наличие оснований для его проведения. Таким образом, как справедливо отмечает В.В. Кальницкий, согласно данному положению закона, в ревизионном порядке суд наряду с наличием оснований для проведения следственного действия проверяет на соответствие закону и процедуру его проведения. Принятое решение суда в последующем имеет уже преюдициальное значение для дальнейшего производства по делу [4, с. 74].
Исходя из этих соображений, представляется, что необходимо исключить из уголовно-процессуального закона положение, обязывающее следователя после проведения следственного действия без су-
дебного решения в условиях, не терпящих отлагательства, предоставлять копию протокола этого следственного действия. Однако следует отметить, что одного постановления о производстве того или иного следственного действия при рассмотрении судом вопроса о наличии у следователя на тот момент фактических оснований для его проведения будет явно недостаточно. В связи с этим наряду с постановлением о производстве данного следственного действия следователь должен предоставлять в суд и иные материалы уголовного дела, подтверждающие наличие фактических данных, имевшихся до производства этого следственного действия и свидетельствующих о наличии оснований для его проведения.
Кроме того, суду должны быть также предоставлены материалы, указывающие на необходимость безотлагательного проведения следственного действия. Если суд придет к выводу, что проведенное следственное действие является незаконным, то все доказательства, полученные в ходе его производства, теряют свою юридическую силу и признаются недопустимыми.
Срок, в течение которого следователь должен уведомить суд и прокурора, исчисляется именно с момента начала производства этого следственного действия. В последующие 24 часа после получения уведомления о проведенном следственном действии в случаях, не терпящих отлагательства, судья изучает представленные материалы, проверяя законность следственного действия. При рассмотрении судом вопроса о признании данного следственного действия законным вправе участвовать только прокурор, следователь, дознаватель (ч. 3 ст. 165 УПК РФ). Таким образом, лицо, в жилище которого было проведено следственное действие без разрешения суда, не может участвовать в судебном заседании, в котором будет решен вопрос о законности проведенного следственного действия, у суда и у следователя нет обязанности по уведомлению данного лица о предстоящем судебном заседании. Однако в последующем принятое судом решение может быть обжаловано данным лицом в общем порядке, предусмотренном гл. 16 УПК РФ.
Подводя итог вышесказанному, представляется, что предложенные изменения
уголовно-процессуального законодательства и рекомендации правоприменителям позволят наиболее оптимально и объективно разрешить вопросы, возникающие в ходе предварительного расследования в
связи с производством следственных действий в жилище, что, безусловно, будет способствовать повышению эффективности деятельности по раскрытию и расследованию преступлений.
Список литературы
1. Петровский А.Г. Об уголовно-процессуальном понимании жилища // Уголовное судопроизводство. 2007. N 3. С. 16-17.
2. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 26 марта 2003 г. N 969п02. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
3. Кальницкий В.В., Марфицин П.Г. Производство следственных действий, сопряженных с ограничением конституционных прав граждан: учеб. пособие. Омск: Омская акад. МВД России, 2004. 79 с.
4. Кальницкий В.В. «Санкционирование» и проверка судом законности следственных действий в ходе досудебного производства не эффективны // Уголовный процесс. 2004. N 1. С. 73-75.
