Электронные торги - шаг к формированию единого экономического пространства Текст научной статьи по специальности «Право»

Удк 330

ЭЛЕКТРОННЫЕ ТОРГИ - ШАГ К ФОРМИРОВАНИЮ ЕДИНОГО ЭКОНОМИЧЕСКОГО ПРОСТРАНСТВА

Н. Б. РЫЖОВА, старший преподаватель кафедры управления государственными, муниципальными и корпоративными закупками Е-mail: NBRyzhova@sberbank-ast. т Московский финансово-экономический институт

В статье отмечается, что сфера применения торгов, как способа выбора контрагента, стремительно расширяется: практически во всех случаях расходования бюджетных средств и перехода прав на государственное или муниципальное имущество применяются конкурентные торги. Электронная форма торгов дает максимальный эффект и все чаще выбирается законодателем как приоритетная. Подчеркивается, что регулирование процедур закупки и продажи в различных сферах применения торгов существенно различается, несмотря на базовое правовое регулирование. Практика организации и участия в торгах хозяйствующих субъектов говорит о различной степени достижения целей торгово-закупочной деятельности компаниями при использовании той или иной модели торгов. Приводятся результаты анализа различных моделей проведения регулируемых торгов, делается вывод о необходимости унификации процедур проведения аукциона, конкурса, продажи посредством публичного предложения в различных сферах применения торгов, в особенности торгов, проводимых в электронной форме.

Ключевые слова: торги, приватизация, банкротство, государственные закупки.

Очевидно, что торги являются приоритетной формой проведения закупок и продаж как для государственных, так и для корпоративных нужд. Этот способ выбора контрагента понятен и, безусловно, выгоден честному бизнесу. Он все чаще выбирается законодателем как максимально соответствующий интересам государства при регулировании отношений в сфере B2G (бизнес для государства).

Всякие отношения, где имеются интересы собственника ресурсов, состоящие в получении максимальной выгоды от их реализации или размещения, могут быть наиболее эффективно урегулированы при помощи правовой конструкции торгов как способа заключения договора. При этом электронная форма проведения торгов получает все большее распространение.

Электронная форма - это некий инструмент, посредством которого процедура закупки или продажи становится более эффективной и за счет синергетического эффекта приносит пользу всей экономике государства. Преимущества электронной формы торгов в том, что она экономически выгодна и бизнесу, и государству.

Переход на единые электронные торги - шаг к формированию в стране единого экономического пространства. Введение электронных торгов:

1) создает конкурентную среду там, где она раньше отсутствовала;

2) улучшает ее качество;

3) обеспечивает следующие выгоды:

- сокращенные сроки проведения закупок (продаж);

- минимальный документооборот - в электронном виде;

- торги происходят в реальном времени через Интернет (представителям компаний-поставщиков больше нет необходимости куда-либо выезжать, чтобы присутствовать на торгах и подавать ставки);

- расширение географии участников;

- информационная открытость процедур;

- минимизация расходов, связанных с проведением (участием) торгов;

- выявление рыночных цен в ходе открытой ценовой конкуренции;

- оперативность в обеспечении необходимыми товарами и услугами;

- расширение рынка потенциальных покупателей (поставщиков);

- повышение точности в прогнозировании расходования средств на закупку товаров или услуг или получения средств от продажи, что приведет к оптимизации планирования бюджета компании.

Планы и приоритеты. Широчайшее распространение и использование Интернета в мире явилось основой экономического взаимодействия на микроэкономическом уровне. Электронные технологии (в частности - электронная торговля) в настоящее время - наиболее востребованные инструменты реализации потенциала при ведении бизнеса. Доступность Интернета для компаний и физических лиц делает их и потенциальными покупателями, и потенциальными продавцами. А увеличение числа и тех, и других дает гигантский эффект для роста как потребления, так и производства.

В России нормативные предпосылки для выбора электронной формы торгов как приоритетной обеспечены Федеральным законом от 25.12.2008 № 273-Ф3 «О противодействии коррупции». В качестве основных направлений деятельности государственных органов по повышению эффективности противодействия коррупции в этом документе закреплены:

- совершенствование порядка использования государственного и муниципального имущества;

- совершенствование порядка передачи прав на использование такого имущества и его отчуждения;

- установление для соответствующей области деятельности (в данном случае - торги) единой системы запретов, ограничений и дозволений, обеспечивающих предупреждение коррупции в данной области.

В Указе Президента РФ от 13.04.2010 № 460 «О Национальной стратегии противодействия коррупции и Национальном плане противодействия коррупции на 2010-2011 годы» прямо говорится о необходимости расширении практики применения электронных торгов.

В большинстве сфер регуляторы уже предпочли электронную форму торгов:

- законодательство о закупках для государственных и муниципальных нужд,

- законодательство о реализации имущества должников-банкротов.

Правительство РФ 27.08.2012 приняло решение об «электронной» приватизации. Переходит на электронную форму и исполнительное производство.

Программа развития конкуренции в Российской Федерации в 2009-2015 годах (далее - Программа) расставляет приоритеты для расширения сферы применения торгов, в том числе - в электронной форме. Программой установлено, что размещение государственного и муниципального заказа должно преимущественно осуществляться путем проведения открытых аукционов в электронной форме. Это позволит снизить:

- издержки «бумажных» процедур;

- вероятность сговора участников за счет обеспечения анонимности участия в электронных аукционах.

Кроме того, электронная форма проведения аукционов позволяет обеспечить максимальный доступ предпринимателей к торгам. Повышение эффективности закупочной деятельности субъектов естественных монополий должно осуществляться путем установления обязательных требований к проведению торгов. Такие процедуры обязаны гарантировать прозрачность и состязательность проведения торгов, что сократит издержки субъектов естественных монополий и будет способствовать снижению роста тарифов.

Также в Программе, в частности, указано, что действующий в настоящее время порядок проведения конкурсов и аукционов по передаче прав на государственное и муниципальное имущество не в полной мере обеспечивает:

- прозрачность и открытость процедур;

- объективность оценки представленных участниками торгов предложений.

Такое положение не способствует созданию равных конкурентных условий доступа к такому имуществу и влечет необоснованные преференции по отношению к отдельным компаниям.

Четкий механизм контроля за проведением торгов, а также ответственность должностных лиц за нарушение порядка их проведения не установлены.

Процедура проведения торгов в данной сфере требует совершенствования. Например, порядок проведения торгов в электронной форме на право

аренды государственного и муниципального имущества как ресурса, крайне востребованного бизнесом, в правовой перспективе не рассматривается.

Реализация в нормативных актах и законопроектах. В настоящее время проведение торгов предусмотрено законодательством:

- при проведении закупок для государственных и муниципальных нужд, в том числе - проведение аукционов в электронной форме (Федеральный закон от 21.07.2005 N° 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», проект Федерального закона от 18.10.2011 «О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг»);

- при проведении закупок предприятиями с долей государственного участия, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности, в том числе в электронной форме (Федеральный закон от

18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»);

- при заключении договоров в рамках приватизации государственного или муниципального имущества, в том числе - в электронной форме (Федеральный закон от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», постановление Правительства РФ от

27.08.2012 № 860 «Об утверждении Положения об организации и проведении продажи приватизируемого государственного или муниципального имущества в электронной форме»);

- при продаже имущества (предприятия) должников в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе - в электронной форме (Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»);

- при заключении договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, электронная форма торгов в настоящее время не применяется вследствие отсутствия нормативного регулирования;

- при заключении договоров по переходу прав, предусмотренных Лесным кодексом РФ, Водным кодексом РФ, Земельным кодексом РФ, Градостроительным кодексом РФ, Законом РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах», в рамках заключения охот-

хозяйственных соглашений, договоров на право пользования участками недр, договоров о распределении квот добычи (вылова) водных биоресурсов, договоров пользования водными биоресурсами (электронная форма прямо не предусмотрена, но и не запрещена);

- при реализации имущества в ходе исполнительного производства (законодательство о продаже в форме торгов в электронной форме в настоящее время разрабатывается);

- продажа предметов залога, в том числе - в электронной форме (на рассмотрении Государственной Думы РФ находится законопроект № 220751-5 «О внесении изменений в «Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)»);

- при передаче прав на единые технологии, в том числе в электронной форме (Федеральный закон от 25.12.2008 № 284-ФЗ «О передаче прав на единые технологии»).

Широкое использование торгов приводит к значительному положительному эффекту для экономики страны, повышению конкурентоспособности как отдельных компаний, так и экономики в целом. Однако этот эффект может быть существенно увеличен за счет совершенствования и унификации законодательства, регулирующего проведение торгов в различных сферах.

«Разнообразие видов». Способы проведения торгов в названных сферах в электронной форме в общем-то схожи. Однако порядок, субъектный состав и распределение функций при закупке и продаже имущества различаются зачастую даже при применении одного и того же способа торгов. Относительное единообразие обусловлено базовыми нормами Гражданского кодекса РФ, регулирующими правовую конструкцию заключения договора на торгах.

Способы проведения торгов, применяемые в различных сферах:

1) в государственном заказе:

- аукцион;

- конкурс;

- запрос котировок (все торги на понижение);

2) в закупках государственных корпораций -любые процедуры по усмотрению и по правилам заказчика;

3) в банкротстве:

- аукцион и конкурс (торги на повышение);

- продажа посредством публичного предложения (торги на понижение);

4) в приватизации:

- аукцион и конкурс (торги на повышение);

- продажа посредством публичного предложения (торги сначала на понижение, затем возможно на повышение);

- специализированный аукцион;

- торги без объявления цены (цена формируется участниками в ходе торгов).

Гражданский кодекс РФ дает общие понятия аукциона и конкурса как способов торгов, различающихся прежде всего наличием условий для покупателя (если условия определены - проводится конкурс, при отсутствии условий - аукцион). Соответственно, победителем конкурса является участник торгов, предложивший лучшие условия исполнения договора (возможно даже безотносительно цены), а победителем аукциона - участник, предложивший наилучшую цену договора.

Но в Федеральном законе от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» обозначен иной подход. Согласно ст. 110 этого закона победителем конкурса «...признается участник, предложивший наиболее высокую цену за продаваемое предприятие, при условии выполнения им условий конкурса». То есть участники не делают предложений по выполнению условий, а соглашаются на их исполнение (в реальности - выставляют «галочку» напротив статуса «согласен» в электронной форме заявки на участие в торгах) и далее торгуются только по цене.

Порядок проведения продажи посредством публичного предложения принципиально различается в банкротстве и приватизации. Цель продажи в обоих случаях - максимальная цена за имущество. При этом в банкротстве цена снижается по определенному графику, а «цена отсечения» не устанавливается. Победителем признается участник, первым подтвердивший цену на шаге снижения. В приватизации же предусмотрена «цена отсечения», ниже которой имущество не может быть продано. При подтверждении цены на шаге снижения несколькими участниками между ними проводится аукцион на повышение. Очевидно, что подход к регулированию продажи посредством публичного предложения в приватизации более соответствует целям собственника.

В различных сферах применения торгов (в том числе - электронных) различается и подход к определению веса критерия «цена» при оценке и сопоставлении конкурсных заявок. Он может быть

как решающим при оценке заявки - 50 % и более, так и второстепенным - менее 20 %.

Неоднозначно законодателем и регуляторами понимается и субъектный состав при проведении торгов. По общему правилу, определенному Гражданским кодексом РФ, с одной стороны, в торгах выступает организатор торгов - собственник вещи (прав) или иное, уполномоченное собственником лицо, с другой - участники торгов, чьи предложения конкурируют между собой. При размещении государственного и муниципального заказа участники отношений - заказчик и поставщик. В ряде случаев на стороне заказчика выступает уполномоченный орган. При проведении торгов в рамках приватизации имеется и собственник, и уполномоченный собственником продавец (перечень организаций, выполняющих функции продавца федерального имущества, определен распоряжением Правительства РФ от 25.10.2010 № 1874-р: он содержит 23 наименования компаний и является исчерпывающим), а также организатор торгов, привлекаемый продавцом.

Таким образом, на стороне организатора торгов сформировалась цепочка из трех лиц: собственник - продавец - организатор, где предыдущий участник уполномочивает последующего. Организатором торгов в соответствии с постановлением Правительства РФ от 27.08.2012 № 860 «Об утверждении Положения об организации и проведении продажи приватизируемого государственного или муниципального имущества в электронной форме» признается оператор электронной площадки, который обеспечивает проведение торгов в электронной форме. При этом один из указанных в перечне продавцов является и оператором электронной площадки.

Допустимо ли совпадение продавца государственного имущества и оператора электронной площадки в одном лице - законодателем не определено. Высказываются мнения, что такая ситуация недопустима, так как оператор электронной площадки как администратор программного комплекса, обеспечивающего проведение торгов, имеет возможность получить доступ к заявкам участников и их ценовым предложениям до даты окончания подачи заявок. А именно в эту дату (ни в коем случае не ранее) доступ к заявкам может получить продавец.

Проведение торгов в рамках процедур банкротства осуществляется арбитражными управля-

ющими, которые вправе привлечь для выполнения ряда своих функций специализированную организацию. Использование термина «специализированная организация» при буквальном толковании предполагает привлечение юридического лица. На практике возникают проблемы с привлечением в качестве специализированной организации физических лиц или предпринимателей на основании договоров об оказании услуг в различных конструкциях (поручение, комиссия, агентирование).

Таким образом, в торгах при банкротстве субъектный состав классический:

- организатор торгов (арбитражный управляющий, специализированная организация);

- участник.

Законодатель сохранил традиционную схему «заказчик-участник» и при проведении торгов в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», регулирующего закупки компаний с государственным участием и субъектов естественных монополий. Привлечение специализированных организаций законом прямо не предусмотрено, но порядок исполнения в части информационного обеспечения закупочной деятельности посредством размещения информации на официальном сайте закупок ограничивает права заказчиков на привлечение третьих лиц для организации своей закупочной деятельности.

При этом и заказчик (уполномоченный орган) в госзакупках, и арбитражный управляющий (специализированная организация) в банкротстве, и продавец государственного имущества в рамках приватизации привлекают для организации проведения торгов в электронной форме оператора электронной площадки.

В различных сферах применения электронных торгов нет единого подхода к отбору операторов электронных площадок для проведения торгов. При организации государственных и муниципальных закупок торги размещаются на пяти электронных площадках, определенных по результатам отбора, проведенного Минэкономразвития России и Федеральной антимонопольной службой. Для участия в отборе документы подавали восемнадцать претендентов. Перечень площадок является исчерпывающим. Представляется, что ограничение числа операторов:

- обеспечивает одинаковые регламенты проведения торгов;

- повышает эффективность контроля со стороны Федеральной антимонопольной службы;

- создает необходимый уровень конкуренции между операторами электронных площадок.

При проведении торгов в рамках процедур банкротства отбор операторов электронных площадок осуществляет специально созданная комиссия Минэкономразвития России. Она принимает решение о соответствии электронных площадок и операторов требованиям, установленным регулятором. Порядок подтверждения соответствия требованиям носит формальный, заявительный характер, означающий, что в качестве подтверждения соответствия, в том числе - техническим требованиям, представляются документы, просто информирующие комиссию о таком соответствии.

Перечень соответствующих требованиям площадок стабильно пополняется и будет пополняться впредь. Ныне таких площадок 42. Обилие площадок говорит о том, что либо требования слишком низки, либо интересы государства в сфере банкротства невелики. Подобный подход предоставляет возможности для создания «карманных» электронных площадок, обслуживающих узкокорпоративные интересы или интересы саморегулируемых организаций арбитражных управляющих для проведения отдельных сделок, в том числе - разовых коррупционных схем.

Уровень инвестиций, необходимый для обеспечения реального, а не подтасованного соответствия электронных площадок всем предъявляемым требованиям, составляет несколько миллионов рублей. Для окупаемости проекта площадка должна проводить как минимум несколько сотен торгов в месяц. Очевидно, что источником окупаемости таких «карманных» площадок служит не официально взимаемая комиссия оператора за проведение электронных торгов, а какие-либо иные финансовые источники. И это притом, что сфера банкротства весьма и весьма криминализирована.

Отбор электронных площадок при проведении закупок компаниями, являющимися субъектами регулирования Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», вовсе не имеет закрепленных процедур. Это свидетельствует о некой непоследовательности законодателя в вопросе регулирования расходования денежных средств компаний с государственным участием (в отличие от расходования бюджетных средств).

Заказчик ничем не связан в выборе электронной площадки. Он может создать собственную площадку и контролировать проведение торгов на ней. Также и любой регион может открыть свою площадку. Тогда заинтересованные представители власти начнут контролировать все закупки компаний с государственным участием и субъектов естественных монополий в своем регионе, «настоятельно рекомендовав» им выгодные для себя шаги. При таком подходе расцветает коррупция, происходит откат в далекое прошлое в части развития конкуренции и оптимизации инвестиционного климата.

В настоящее время Минэкономразвития России в целях реализации постановления Правительства Российской Федерации от 27.08.2012 № 860 «Об утверждении Положения об организации и проведении продажи государственного и муниципального имущества в электронной форме» разработало требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования сайтом в информационно-телекоммуникационной сети Интернет. Именно на нем будет проводиться продажа приватизируемого государственного и муниципального имущества в электронной форме. В этих требованиях просматривается заимствование норм из других сфер регулирования схожих правоотношений (в частности, из требований к электронным площадкам при продаже имущества должников). При оценке предъявляемых требований как вполне высокотехнологичных открытым остался вопрос о порядке отбора операторов электронных площадок для обеспечения «электронной приватизации». За образец будет принята система государственных закупок с ограниченным числом операторов электронных площадок или система продажи имущества банкротов с открытым входом на рынок любого числа операторов.

«электронная» перспектива. Статья 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» устанавливает обязательность проведения торгов при заключении договоров, предусматривающих переход прав на государственное и муниципальное имущество:

- договоры аренды;

- договоры безвозмездного пользования;

- договоры доверительного управления;

- иные договоры.

Порядок проведения торгов на право заключения таких договоров устанавливается Федеральной

антимонопольной службой. Для исполнения указанной нормы Федеральная антимонопольная служба приказом от 10.02.2010 № 67 утвердила Порядок организации и проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, предусматривающих переход прав на государственное и муниципальное имущество. Этот документ регламентирует классическую «молоточную» форму проведения аукциона и конкурса (электронная форма как способ проведения торгов не упоминается).

При этом все требования Федеральной антимонопольной службы могут быть реализованы в электронной форме. В том числе:

- размещение извещения о торгах (включая взаимодействие с сайтом www. torgi. gov. ru);

- размещение конкурсной (аукционной) документации, ее разъяснение;

- подача (прием) заявок;

- проведение аукциона;

- размещение протоколов.

Цели проведения торгов следующие:

- снижение расходов владения;

- расширение возможностей для получения прав на государственное имущество;

- развитие конкуренции;

- обеспечение гласности и прозрачности при передаче прав на государственное имущество;

- предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Они наилучшим образом могут быть обеспечены именно с использованием электронной формы проведения торгов. Регионы проявляют активную заинтересованность в использовании электронных площадок для размещения торгов на право аренды. Однако периодически вносимые в приказ Федеральной антимонопольной службы от 10.02.2010 № 67 изменения, к сожалению, не касаются возможности применения электронной формы торгов.

На рассмотрении в Государственной Думе РФ находится законопроект № 220751-5 «О внесении изменений в «Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Текст законопроекта содержит нормы, регулирующие продажу предметов залога в ипотеке на торгах в электронной форме. Он представляет очередную модель регулирования обязательных торгов, проведение которых предусмотрено федеральным законодательством. Предлагаемое в проекте нормативное регулирование модели распределения функций при организации проведения и хода торгов существенно отличается

52

финансы и кредит

от уже существующих схем, которые являются противоречивыми и сложно реализуемыми.

Для оценки законопроекта следует учитывать:

- необходимость единого нормативного и методологического подходов к регулированию обязательных торгов;

- особенности, связанные с корреспонденцией норм, регулирующих исполнительное производство.

Наиболее схожими и в плане целеполагания, и реализации представляются отношения при продаже имущества должников-банкротов, эффективно урегулированные приказом Минэкономразвития России № 54 от 15.02.2010. Его можно использовать и как источник заимствования норм при доработке законопроекта № 220751-5 «О внесении изменений в «Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Унификация. Регулирование торгов во всех приведенных сферах характеризуется целым рядом сходных позиций:

- цель торгов - получение максимальной цены от продажи имущества (имущественных прав) либо максимального эффекта при закупке (соотношение цена-качество);

- обязательное информационное обеспечение торгов, открытость торговых процедур, доступность участия в торгах, наличие единого федерального информационного ресурса в сети Интернет;

- виды торгов (аукцион или конкурс и продажа посредством публичного предложения - торги на понижение);

- форма подачи ценовых предложений (открытая, закрытая);

- наличие протоколов организатора торгов (об определении участников торгов, об итогах торгов);

- наличие сроков проведения торговых процедур;

- субъектный состав: организатор торгов (продавец) -электронная площадка-участник торгов;

- возможность обжалования неправомерных действий при проведении торгов.

При этом вопрос об унификации всех видов торгов, проведение которых предусмотрено федеральным законодательством, является актуальным и открытым. Как отмечалось, различные модели проведения торгов в различных сферах их применения не обеспечивают единообразия для участников торгов.

Очевидно, что инвестиционная привлекательность экономики страны при таком разнонаправленном регулировании сходных отношений существенно снижается. Качество единого экономического пространства ухудшается. И профессиональные организаторы торгов, и участники торгов (в том числе - иностранные) должны иметь различные компетенции, различные технологические комплексы, различные торговые или закупочные стратегии для обеспечения эффективного участия в торгах, что представляется высокозатратным для любой компании.

Возможно, унификации процедур проведения торгов будет способствовать и то, что с принятием третьего антимонопольного пакета Федеральная антимонопольная служба получила функции контроля за соблюдением правил всех торгов, проведение которых регулируется законодательством Российской Федерации. Поэтому в интересах контролирующего органа - выработка единых подходов к проведению торговых процедур.

Список литературы

1. Гражданский кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 26.01.1996 № 14-ФЗ.

2. О приватизации государственного и муниципального имущества: Федеральный закон от 21.12.2001 № 178-ФЗ.

3. Об утверждении Положения об организации и проведении продажи государственного или муниципального имущества в электронной форме: постановление Правительства РФ от 27.08.2012 № 860.

4. О несостоятельности (банкротстве): Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ.

5. О защите конкуренции: Федеральный закон от 08.07.2006 № 135-ФЗ.