CC BY
179
УДК 347:004.738.1.:330.123.6
Н. В. Аляб’єва,
канд. юрид. наук, доцент Донбаська національна академія будівництва і архітектури, м. Макіївка Донецької обл.
ДОГОВІР ПРО НАДАННЯ ПОСЛУГ ХОСТИНГУ
Розглядається договір про надання послуг хостингу. Розкривається його правова природа (договорів консенсуального, приєднання, оплатного/безоплатного, двостороннього, різновиду публічних договорів). Запропоновано авторське визначення цього правочину.
Ключові слова: договір, хостинг, надання послуг, замовник і виконавець договору.
Ринок хостингу в Україні є доволі молодим. Практично всі суб’єкти підприємницької діяльності, які пропонують послуги даного характеру в мережі Інтернет, надають практично однаковий набір послуг і відрізняються тільки технологічністю, надійністю і кваліфікацією працівників. Компанії й суб’єкти підприємницької діяльності стрімко відкривають для себе можливості Інтернету і прагнуть максимально їх використовувати за допомогою швидкого навчання, оброблення й передачі інформації. Суспільство переходить на якісно новий етап інтелектуального й технологічного розвитку, де визначальну роль відіграє інформація. Відкривається все більше нових компаній та організацій, які надають різні хостингові послуги. Ними займаються численні компанії, охоплюючи все більш широкий спектр послуг у цій царині. Наприклад, компанія Ukrhosting може забезпечити високу швидкість завантаження сторінок по мережі обміну трафіком .UA - IX. Вона ж надає хостингові послуги в США і забезпечує швидкість доступу до власного сайту з будь-якої точки світу. На сучасному етапі розвитку інформаційних технологій договір про надання таких послуг є актуальним і досить поширеним.
Термін «хост» (англ. «host» - «господар») означає будь-який комп’ютер, що має повний двосторонній доступ до інших комп’ютерів у мережі Інтернет. Кожен хост має спеціальний номер, який разом з мережним номером формує його унікальну адресу IP (Internet Protocol). Хостинг (від англ. «hosting») - це послуга з надання дискового простору для розміщення інформації на сервері, що постійно знаходиться в мережі Інтернет, тобто послуга розміщення власного сайту в мережі Інтернет.
В Україні наукових досліджень, що стосуються порушеної проблеми, практично немає. Більшість публікацій присвячено інформаційним відносинам у мережі Інтернет. Це роботи таких відомих українських цивілісті, як І. В. Жилінкова («Правове регулювання Інтернет-відносин» [4]), О. В. Кохановська («Теоретичні проблеми інформаційних відносин у цивільному праві» [7]), О. М. Пастухов («Авторське право у сфері функціонування всесвітньої інформаційної мережі Інтернет» [10]). Також існують дослідження з питань регулювання зазначених відносин таких російських науковців, як В. Б. Наумов («Право и Интернет» [8]), С. В. Петровський («Категория «Интернет» в российской правовой доктрине» [11]), В. П. Талимончик («Международно-правовое регулирование отношений информационного обмена в Интернет» [13]) та ін.
Договір про надання послуг хостингу розглянемо як різновид правочину про надання цих послуг, закріпленого в чинному ЦК України (ч. 1 ст. 901) [2; 2003. - № 40-44. - Ст. 356], відповідно до якого одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається у процесі укладання певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено цим договором.
Як визначено такими вченими, як В. І. Борисова [14, c. 267-284], В. А. Васильєва [1, с. 95], О. В. Дзера [3, c. 612-622], І. В. Жилінкова [4, с. 124-128], договори про надання послуг поділяються на пойменовані й непойменовані. Договори про надання послуг, які безпосередньо закріплені в ЦК України, є пойменованими. Це, зокрема, договори перевезення, транспортного експедирування, зберігання, страхування, доручення, комісії тощо. Однак усіх видів правочинів про надання послуг неможливо передбачити в ЦК, тому що їх існує надзвичайно багато. Це зумовило закріплення в законі норм, які мали б загальний характер і стосувались усіх видів таких договорів - освітніх, комунальних, інформаційних, у мережі Інтернет тощо, які не знайшли безпосереднього визначення в законі. Це непойменовані договори [14, с. 269]. Отже, договір про надання хостингових послуг слід віднести до непойменованих, а тому, до нього слід застосовувати загальні положення гл. 63 ЦК України і спеціальне законодавство, зокрема, Окінавську Хартію глобального інформаційного суспільства [8], Закони України «Про інформацію» [2; 1992. - № 48. - Ст. 650], «Про доступ до публічної інформації» [2; 2011. - № 32. - Ст. 314], «Про захист інформації в автоматизованих системах» [2; 1994. -№ 1. - Ст. 286], Наказ Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України «Про заходи щодо захисту конфіденційної і відкритої інформації, що циркулює в автоматизованій системі Міністерства» [12] та
ін.
Договір про надання досліджуваних нами послуг належить до публічних (ст. 633 ЦК України), тобто виконавець за таким договором зобов’язаний надавати свої послуги кожному, хто до нього звернеться. Він же пропонує їх як фізичним, так і юридичним особам.
Об’єктом вищеназваної групи договорів (непойменованих) є послуги. За визначенням В. І. Борисової [14, с. 268], В. А. Васильєвої [1, c. 95] та інших, послуга - це певне матеріальне благо, що надається однією особою (виконавцем) і споживається іншою (замовником) у процесі вчинення виконавцем певних дій або здійснення певної діяльності, в корисних властивостях якого й полягає суб’єктивний інтерес особи. На підставі аналізу тлумачення терміна «послуги» можемо встановити особливості надання Інтернет-послуг:
1) наявність передумов укладання договору про надання послуг у мережі Інтернет. Щоб укласти його, спочатку слід укласти правочин з провайдером про доступ до операційної системи;
2) зв’язок з ресурсами й формою доступу. Ця ознака характеризує зв’язок особи (замовника) з ресурсами мережі. Комп’ютерні мережі за розташуванням поділяються на локальні, регіональні, глобальні. Локальна - це комп’ютерна мережа, що об’єднує комп’ютери даної локації в межах десятків кілометрів (школи, університети, підприємства, міста тощо). Регіональні мережі об’єднують комп’ютери певного регіону
- району, області, країни. Г лобальні об’єднують комп’ютери кількох країн. Одна з найвідоміших таких мереж
- Internet. Крім неї, існують ще такі глобальні мережі, як Efnet, Ethernet, Fidonet, Usenet та ін.;
3) специфіка програмного забезпечення комплексу комп’ютерних програм, які забезпечують автоматичне функціонування комп’ютера (тобто системи програм, що використовуються (а) одним комп’ютером і (б) усім комп’ютерним парком юридичної особи). Системне програмне забезпечення ( від англ. «system software») більш відоме, як операційна система. Це будь-яке програмне забезпечення, що забезпечує інфраструктуру, на якій можуть працювати прикладні програми (тобто воно керує комп’ютерним обладнанням й контролює його для можливості виконання прикладних програм). Операційні системи (Microsoft Windows, Mac OS X, Linux та ін.) є прикладами системного програмного забезпечення [5, с. 134], без якого комп’ютер працювати не буде й доступу до мережі Інтернет для укладення договору про надання послуг у мережі не відбудеться.
За договором про надання хостингових послуг виконавець зобов’язується надати замовникові послуги (розмістити на інформаційно-технічних ресурсах web-сторінки та інші відомості, надані замовником у цифровому вигляді), а замовник - прийняти й оплатити їх у порядку й на умовах, визначених даним правочином. Для виконання взятих на себе зобов’язань виконавець вправі залучати третіх осіб. Під поняттям «послуга хостингу» мається на увазі послуга з розміщення файлів сайту на сервері, на якому працює персональне забезпечення, необхідне для оброблення запитів до цих файлів (веб-сервер). До хостингової послуги хостингу входить надання місця для поштової кореспонденції, баз даних, DNS, файлового сховища тощо, а також підтримка функціонування відповідних сервісів.
Розгляд договору про хостингові послуги як засіб надання доступу до інформації, розташованої на власному сайті, викликає потребу визначення предмета цього правочину. Перш за все ним є вчинення виконавцем певних дій, зокрема, надання дискового простору для розміщення інформації на сервері, що постійно знаходиться в мережі Інтернет. Згідно зі ст.1 Закону України «Про інформацію» під інформацією розуміються документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що відбуваються в суспільстві, державі й у навколишньому природному середовищі. Отже, за цим договором інформація розміщується на сервері, що постійно знаходиться в мережі Інтернет. За ст.1 Закону України «Про захист інформації в автоматизованих системах», захист інформації становить собою діяльність, спрямовану на запобігання несанкціонованих дій щодо інформації в системі. Отже, в договорі про надання послуг хостингу обов’язком його виконавця є забезпечення конфіденційності інформації замовника, а, за винятком випадків, коли доступ до неї для третіх осіб обумовлено суттєвою умовою цього правочину, або є обов’язковим у силу приписів законодавства. Предметом договору виступає корисний ефект від учинення дії або діяльності послугодавцем (за договором про надання послуг хостингу виконавцем), який ніколи не набуває форми нової речі або зміни вже існуючої. Таким чином, предметом досліджуваного нами правочину є надання послуги інформаційного характеру, яку отримує замовник у процесі здійснення певної діяльності.
Розглядуваний договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх суттєвих його умов (ч. 1 ст. 638 ЦК України). Після цього кожна зі сторін (виконавець і замовник) набуває прав та обов’язків, які і складають зміст цього правочину. Виконавець зобов’язується вчинити певні дії або здійснити певну діяльність, а замовник оплатити тому хостингову послугу. Розміщення тексту договору про надання послуг хостингу на сайті за відповідною адресою (наприклад, http://www.root-host.com.UA/dogovor/oferta.html) - це публічна пропозиція (оферта) виконавця, адресована неконкретному колу осіб укласти цей правочин. Ця процедура здійснюється шляхом приєднання замовника до умов договору, тобто за допомогою прийняття (акцепту) замовником умов останнього в цілому, без будь-яких вилучень і застережень. Таким чином, договір про надання хостингових послуг може бути охарактеризований як договір приєднання (ст. 634 ЦК України). Практично всі такі договори, що пропонуються виконавцями, містять
указівку на те, що їх акцептування означає: замовник згоден з усіма його положеннями (приписами) даного правочину.
Договір про надання послуг хостингу за своєю характеристикою є консенсуальним, оплатним/безоплатним, двостороннім:
- консенсуальним, оскільки вважається укладеним і набуває юридичного значення з моменту досягнення угоди з основних умов договору (предмет, ціна, строк дії договору);
- оплатним, бо законодавець залишає за сторонами можливість передбачити в ньому інше. За умовами надання послуг хостинг поділяється на платний і безоплатний. Зазвичай виконавець, який надає безоплатний хостинг, отримує знак шляхом показу реклами на розміщених на ньому сторінках. Такий хостинг, як правило, повільніше платного, він надає тільки базові послуги. Фізичні особи для своїх домашніх сторінок на початковому етапі їх розвитку використовують саме безоплатний хостинг. Громадські організації можуть використовувати хостинг як платний, так і безоплатний. Юридичні особи практично завжди користуються послугами хостингу платного. Оплата в порядку й на відповідних умовах послуг означає акцепт замовником умов цього договору. Договір про надання хостингових послуг за умови дотримання порядку його акцепту укладається у простій письмовій формі.
У зобов’язаннях про надання послуг результат невіддільний від діяльності виконавця, а процес споживання останніх здійснюється, як правило, в момент їх надання. Тому важливе значення має особистість самого виконавця, його професіоналізм, індивідуальні дані, досвід, знання тощо [3, с. 615]. Загальним правилом ст. 902 ЦК України передбачається обов’язок надати послугу особисто. Слід погодитися з В. А. Васильєвою [3, с. 615] в тому, що такі зобов’язання не набувають особисто-довірительного характеру, тому що у відносинах замовника й виконавця немає будь-якого особистого зв'язку. Головне полягає в тому, що в замовника існує інтерес не до послуги взагалі, а до такої, що надається конкретним фахівцем;
- двостороннім, оскільки цей договір містить взаємні права й обов’язки сторін. Виходячи з практики укладених правочинів про надання послуг, можемо назвати ці основні права й обов’язки. За договором хостингових послуг замовник зобов’язаний: (а) не здійснювати масових розсилок кореспонденції рекламного й іншого характеру (спам), за винятком, якщо така розсилка ініційована самими одержувачами або здійснюється за їх попередньою згодою; (б) не розміщувати й не поширювати інформації, зміст якої порушує законодавство України; (в) при оформленні замовлення на послуги надавати виконавцеві повну, правдиву й точну інформацію; (г) забезпечити конфіденційність отриманої від виконавця службової інформації (імена й паролі доступу, номери мобільних телефонів спеціалістів виконавця та ін.); (д) надавати виконавцеві інформацію (дані), яка не суперечить законодавству України, не порушує права чи законні інтереси третіх осіб.
За вказаним договором виконавець зобов’язаний: (а) надати замовникові послуги в обсязі й у строки, узгоджені сторонами цього договору й зазначені в рахунку-фактурі або квитанції про оплату, що виставляються замовникові виконавцем для оплати; (б) забезпечити розміщення і доступність на інформаційно-технічних ресурсах виконавця наданої замовником інформації (даних) у мережі Інтернет протягом періоду, зазначеного в рахунку-фактурі або квитанції про оплату; (в) консультувати замовника в робочий час, установлений договором, через електронну пошту з питань, що виникають у замовника у зв’язку з виконанням цього договору; (г) забезпечити конфіденційність інформації, наданої замовником, за винятком, якщо надання доступу до неї для третіх осіб обумовлено суттєвою умовою цього правочину, або є обов’язковим у силу приписів законодавства.
Замовник зобов'язаний: (1) своєчасно відповідно до договору здійснювати оплату за послугу; (2) самостійно нести ризик можливих несприятливих для нього наслідків, пов'язаних із втратою або розголошуванням замовником обраного ним пароля; (3) на вимогу виконавця своєчасно надавати достовірну інформацію, необхідну для належного виконання договору; (4) самостійно нести відповідальність за інформацію, що зберігається, передається або отримується: (а) за дотримання авторського права, інших норм законодавства й етики поведінки в мережі; (б) за несанкціонований доступ до комп'ютерів та інформаційних джерел; (в) за розповсюдження зайвої інформації в мережі.
Сторони зобов'язані не поступатися своїми правами й обов'язками укладеного договору на користь третьої сторони без взаємної згоди.
Законодавець, регулюючи зобов’язання з надання послуг, розмежовує відповідальність сторін за невиконання чи неналежне виконання договору за критерієм його оплатності [3, с. 619]. Серед норм, що регламентують відповідальність за останнім, відокремлюється відповідальність за договорами, які надаються виконавцем при здійсненні ним підприємницької діяльності. При вирішенні питання про факт притягнення до відповідальності не розмежовуються виконання зобов’язань за договором і неналежне виконання або виконання з порушенням його умов. Обидва факти вважаються порушенням зобов’язання, що є підставою для настання цивільно-правової відповідальності (ст. 610 ЦК України).
У договорі про надання хостингових послуг встановлюються випадки для звільнення від відповідальності виконавця. Останній не відповідає:
1) за зміст інформації, яка передається замовником по мережі Інтернет і яка розміщена на серверах виконавця на користь замовника;
2) за будь-які затримки чи переривання зв'язку, збитки або витрати замовника, що відбуваються прямо або побічно з причин непереборної сили, а також з причин, що знаходяться поза сферою розумного контролю з боку виконавця;
3) за збиток, прямий або непрямий, понесений замовником від використання або неможливості використання послуг виконавця;
4) за зміст, вірогідність і правомірність поширення інформації, яку передає замовник чи його споживачі під його реквізитами через мережу Інтернет виконавця й за відповіді на претензії від третіх осіб.
Якщо збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням безоплатного договору про надання послуг, виникли з вини виконавця, вони підлягають відшкодуванню в розмірі 2-х неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Ця норма встановлює максимальну межу відшкодування збитків. Разом із цим сторони, укладаючи договір, можуть відступити від неї в бік зменшення. Питання відшкодування збитків за безоплатними договорами, які виникли з вини замовника, закріплені у ст. 904 ЦК України.
На підставі вищезазначеного, можемо запропонувати авторське визначення договору про надання послуг хостингу. За договором про надання послуг хостингу одна сторона - виконавець - зобов’язується розмістити та/або зареєструвати віртуальний сервер замовника в мережі Інтернет, а друга сторона -замовник - зобов’язується прийняти послуги, надані виконавцем, і оплатити їх у порядку й на умовах, визначених договором. Виконавець має право залучати третіх осіб для виконання прийнятих на себе за цим договором зобов’язань.
З огляду на стрімкий розвиток інформаційних відносин в Україні, у тому числі з укладання договорів про надання послуг у мережі Інтернет, є сенс рекомендувати внести зміни до ЦК України й доповнити його (ч. 2) ст. 901 наступним приписом: «Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, зокрема, договорів, укладених у мережі Інтернет^якщо це не суперечить суті зобов'язання» .
Незважаючи на охоплення російськими й українськими дослідниками деяких правових проблем, пов’язаних з договором про надання послуг хостингу, питання зобов’язальних відносин у мережі Інтернет ще багато років залишатимуться актуальними й невичерпними.
Список літератури: 1. Васильєва В. А. Цивільно-правове регулювання діяльності з надання посередницьких послуг: моногр. / В. А. Васильєва. - Івано-Франківськ: ВДВ ЦІП Прикарпат. нац. ун-ту, 2006. - 346 с. 2. Відомості Верховної Ради України. 3. Договірне право України: заг. ч.: навч. посіб./ за ред. О. В. Дзери. - К.: Юрінком Інтер, 2008. - 896 с. 4. Жилінкова І. В. Правове регулювання Інтернет-відносин / І. В. Жилінкова // Право України. - 2003. - № 5. - С. 124-128. 5. Козье Д. Электронная коммерция: пер. с англ. / Д. Козье - М.: Изд.-торг. дом «Рус. Редакция», 1999. - 288 с. 6. Конвенція про захист осіб стосовно автоматизованої обробки даних особистого характеру від 28.01.1981 р. [Електрон. ресурс]. - Режим доступу: kpk.org.UA
/.../zakonodavstvo_z_pitan_dostupu_do_nformac.html. 7. Кохановська О. В. Теоретичні проблеми інформаційних відносин у цивільному праві: моногр. / О. В. Кохановська. - К.: Вид.-поліграф. центр «Київ. ун-т», 2006. - 463 c. 8. Наумов В. Б. Право и Интернет: очерки теории и практики / В. Б. Наумов. - М.: Кн. дом «Университет», 2002. - 432 с. 9. Окінавська Хартія глобального інформаційного суспільства, прийнята 22.07.2000 р. [Електрон. ресурс]. - Режим доступу: http://zakon1 .rada.gov.UA/.- Назва з екрана. 10. Пастухов О. М. Авторське право у сфері функціонування всесвітньої інформаційної мережі Інтернет: автореф. на здоб. наук. ступ. канд. юрид. наук: спец. 12.00.03 / О. М. Пастухов. - К., 2002. - 18 с. 11. Петровский С. В. Категория «Интернет» в Российской правовой доктрине / С. В. Петровский [Электрон. ресурс] // Юриспруденция. - 2002. - N° 1. - Режим доступа: psv.yurclub.ru. - Название с экрана. 12. Про заходи щодо захисту конфіденційної і відкритої інформації, що циркулює в автоматизованій системі Міністерства: наказ М-ва економіки та з питань европ. інтеграції України від 23.04.2002 р., № 121 [Електрон. ресурс]. - Режим доступу: zakon.nau.UA/?uid=1139.1.50&title...01. - Назва з екрана. 13. ТалимончикВ. П. Международно-правовое регулирование отношений информационного обмена в Интернет: дис. ... канд. юрид. наук:
12.00.10 / Талимончик Валентина Петровна. - СПб., 1999. - 175 с. 14. Цивільне право України: підруч. - у 2-х. т. / за заг. ред.
В. І. Борисової, І. В. Спасибо-Фатєєвої, В. Л. Яроцького. - К.: Юрінком Інтер, 2004. - Т. 2. - 552 с.
ДОГОВОР О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ УСЛУГ ХОСТИНГА Алябьева Н. В.
Рассматривается договор о предоставлении услуг хостинга. Раскрывается его правовая природа (договоров консенсуального, присоединения, оплатного/бесплатного, двустороннего, разновидности публичных договоров). Предложено авторское определение этого договора.
Ключевые слова: договор, хостинг, предоставление услуг, заказчик и исполнитель договора.
THE CONTRACT ABOUT THE PROVIDING SERVICES OF A HOSTING
Aliabieva N. V.
In the given clause the contract about the providing services of a hosting is considered. Under analysis is the legal nature of the consensual, paid/unpaid and bilateral contracts. The contract is interpreted as a public one and
characterized as a contract of connection. The author of the clause offers a defining rule of the contract about providing services of a hosting.
Key words: contract, hosting, providing services, a customer and an executor of the contract.
Надійшла до редакції 28.03.2012 р.
