CC BY
54
3.5. ДИСКРЕЦИОННОЕ УСМОТРЕНИЕ И КОРРУПЦИЯ В КОНТЕКСТЕ ПРОБЛЕМЫ
ВОСПРОИЗВОДСТВА ПОЛИТИЧЕСКИХ ЭЛИТ И ТЕОРИИ ПРОТЕСТНЫХ ОТНОШЕНИЙ1
Салихов Дамир Равильевич, аспирант. Место учебы: Московский Государственный Университет имени М.В. Ломоносова. Подразделение: кафедра конституционного и муниципального права. E-mail: [email protected]
Аннотация: Статья посвящена актуальной для российского права проблеме определения границ дискреционного усмотрения юрисдикционных органов.
Автором избраны отдельные конституционно-правовые вопросы, на примере которых раскрываются те или иные аспекты границ дискреционного усмотрения с точки зрения борьбы с коррупцией. К ним относятся: отдельные институты и нормы законодательства о публичных мероприятиях, об «иностранных агентах», об организациях, деятельность которых, признана нежелательной на территории России, а также избирательного законодательства.
Посредством анализа норм права и практики их применения автор формулирует различные проблемы и пути их разрешения.
По итогам рассмотрения отдельных конституционно-правовых норм и институтов предпринята попытка критического осмысления проблемы дискреционного усмотрения, предпосылок её возникновения (со стороны законодателя, правоприменителя и обязанных субъектов), а также предложены пути комплексного разрешения указанных проблем. К таким путям автор относит сужение границ усмотрения, публичность принятия решений, персональная ответственность за принятые решения, презумпция добросовестной и законности деяний и необходимость доказывания обратного со стороны государства, невозможность смены сферы правового регулирования правоприменителем.
Ключевые слова: дискреционное усмотрение, дискреционные полномочия, коррупция, НКО, выборы, публичные мероприятия.
BOUNDARIES OF DISCRETIONARY POWERS IN THE CONTEXT OF FIGHTING CORRUPTION
Salikhov Damir Ravilyevich, postgraduate student. Place of study: Moscow State University named after M.V. Lomonosov. Department: constitutional and municipal law chair. E-mail: [email protected]
Annotation: The article is devoted to the topical for the Russian law problem of determining the boundaries of discretionary powers of jurisdictional bodies.
The author chose some constitutional law issues as examples for studying the boundaries of discretionary powers in the context of fighting corruption. These issues include certain institutes and legal norms on public rallies, "foreign agents", undesirable NGOs on the territory of Russia, as well as the electoral law.
1 Исследование выполнено за счёт гранта Российского научного фонда (проект № 14-18-00168).
Analyzing of the norms, their application, and practice, the author formulates various problems and ways of solving them.
After studying certain constitutional and legal norms and institutions, an attempt to critically evaluate the problem of discretionary powers was made. The author analyzes prerequisites for occurrence of this problem (from the viewpoint of lawmakers, executives, citizens and organizations). The author suggests ways to address these complex issues - narrowing the boundaries of discretion, the publicity of decision-making, personal responsibility for the decisions, the presumption of good faith and legitimacy of the acts and the need to prove contrary by the government, the inability to change the sphere of legal regulation by applying law.
Keywords: discretion, discretionary power, corruption, NGO, elections, public rallies.
Постановка проблемы
Классическое «уравнение коррупции», автором которого считают Роберта Клитгарда, выглядит следующим образом: коррупция = монополия + свобода действий - подотчетность2. Мы будем исходить из широкого понимания коррупции, которое не охватывается соответствующим составом преступления, а вбирает в себя многие особенности функционирования государственного механизма. Специфическим и наиболее значимым с позиций конституционного права видом коррупции является так называемая «политическая коррупция», охватывающая процессы принятия управленческих решений3.
При осуществлении публичной власти и правоприменении органы государства всегда стоят перед необходимостью использования собственных дискреционных полномочий для толкования тех или иных норм права или для принятия тех или иных государственно-властных решений. Такие возможности законодательно обеспечиваются в любой ситуации, когда невозможно предусмотреть детальное регулирование (или это не имеет смысла), когда законодатель определяет перечень критериев или признаков, которые оцениваются правоприменителем, когда легальное определение является недостаточно ясным и в ряде аналогичных ситуаций.
Само понятие дискреционных полномочий постепенно трансформируется из доктринального в легальное. Так, в ведомственных актах находим следующее: «Дискреционные полномочия - совокупность прав и обязанностей органа государственной власти, должностных лиц, предоставляющие возможность органу государственной власти или должностному лицу по своему усмотрению определить вид и содержание (полностью или частично) принимаемого управленческого решения, либо предоставляющие возможность выбора по своему усмотрению одного из нескольких предусмотренных ведомственным актом вариантов
~ 4
управленческих решений» .
Широкое наделение различных органов власти такими полномочиями не следует воспринимать как нечто экстраординарное: они являются важной имманентно
2 См. Robert Klitgaard, Controlling Corruption. University of California Press, 1988.
3 См. Political Corruption: Concepts and Contexts. Editors: Arnold J. Heidenheimer, Michael Johnston. Transaction Publishers; 3rd edition, 2001.
4 См. Приказ ФМС РФ от 22 января 2009 года № 3 «Об утверждении Методических рекомендаций по проведению экспертизы
проектов нормативных правовых актов в Федеральной миграци-
онной службе на коррупциогенность» // Документ опубликован не был.
присущей характеристикой публичной власти. Более того, их применение способствует учёту конкретных обстоятельств дела, за счёт чего реализуются принципы соразмерности и справедливости. Однако, очевидно, что а) дискреционные полномочия - это не всегда благо; б) любые полномочия должны быть ограничены в той мере, в какой это необходимо для защиты прав и законных интересов различных субъектов (прежде всего, частных лиц).
Дискреционное усмотрение (в рамках реализации соответствующих полномочий) является распространённым явлением по отношению к самым разнообразным субъектам конституционного права со стороны государства5 Такие ситуации возникают и в деятельности избирательных комиссий при проверке подписей в поддержку выдвижения кандидата, и в работе Министерства юстиции при разрешении вопроса о нежелательности деятельности той или иной иностранной организации или о признании некоммерческой организации так называемым «иностранным агентом».
Бесспорно, примеров реализации таких полномочий бесчисленное множество, но формат работы позволяет остановиться лишь на отдельных. Кроме того, цель заключается не в описании тех или иных дискреционных полномочий, а в поиске наиболее оптимальных правовых решений и конструкций с точки зрения противодействия любым проявлениям коррупции и обеспечения правовой определённости.
Дискреционные полномочия являются наиболее кор-рупциогенными. Монополия государства на принятие государственных решений очевидна и бесспорна, свобода действий предполагается самой правовой природой полномочий, а подотчётность обычно минимальна либо отсутствует.
Таким образом, перед государством и обществом стоит вопрос минимизации этой коррупциогенности. Если говорить об отходе от государственной монополии в большинстве ситуаций невозможно, то путями разрешения проблемы с концептуальных позиций могут быть 1) отчетность и публичность; 2) ограничение дискреционных полномочий. Оба этих варианта не представляют собой абсолют, но они важны как базовые предпосылки для определения моделей правового регулирования.
Обратимся к различным явлениям, не связанным между собой, но представляющим особый интерес.
«Массовое одновременное пребывание граждан» и публичные мероприятия
Российское законодательство о публичных мероприятиях никогда не отличалось своим либерализмом, а поправки, принятые по итогам акций протеста после выборов депутатов Государственной Думы в 2011 году, стали поворотным событием в его ужесточении. Хочется верить, что это не «точка невозврата». Законодатель пошёл по наименее эффективному пути: вместо того, чтобы находить пути обеспечения мирного протеста, стали ужесточаться санкции и был расширен перечень наказуемых деяний.
Как справедливо заметил С. А. Денисов до внесения данных поправок «демократия уличных выступлений представляла собой серьёзную угрозу для власти»6. Поправки значительно ужесточили требования Феде-
5 См., например: Хасаншин Р.И. Природа усмотрения в публичном и частном праве: вопросы единства и дифференциации // Пробелы в российском законодательстве. 2016. № 5. С. 127—130.
6 Денисов С.А. Конец этапа контрреформ в государственном праве России? // Конституционное и муниципальное право. 2012. № 5. С. 33-37.
рального закона «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях»7 (далее - Закон о митингах), связанных положений Кодекса РФ об административных правонарушениях8 (далее - КоАП).
По мнению инициаторов данных инициатив, цель новелл в защите «законных интересов граждан, которые в связи с проведением массовых мероприятий испытывают ограничение конституционных прав на свободу передвижения, выбор места пребывания и т.д.». Дополнительно отмечалось в пояснительной записке, что «во многих случаях проведение публичных мероприятий препятствует доступу граждан к месту проживания, работы или учебы, общественным местам досуга и отдыха, а хозяйствующим субъектам - к офисным и производственным помещениям; наносит ущерб местам озеленения (цветникам), иным объектам благоустройства территорий, ухудшает санитарно-эпидемиологическую ситуацию, мешает проезду общественного и специального транспорта, проходу пе-шеходов»9. Были существенно ужесточены штрафы, в связи с чем даже выступила Европейская комиссия за демократию через право, которая специально рекомендовала России в целом существенно снизить размер штрафов. Комиссия указала, что чрезмерное повышение размера штрафов за нарушения в сфере публичных мероприятий по сравнению с иными правонарушениями не обосновано 10.
Законом от 8 июня 2012 года также впервые введена административная ответственность (штраф до 300 тысяч рублей) за «организацию не являющегося публичным мероприятием массового одновременного пребывания и (или) передвижения граждан в общественных местах...», если это повлекло «причинение вреда зеленым насаждениям» и т.п. (новая статья 20.2.2 КоАП РФ). В литературе справедливо отмечается, что такая обтекаемая формулировка позволяет привлечь к ответственности за любые проявления гражданской активности, включая «народные гуляния», «флешмобы» и т.п.11 Ранее подобные проявления гражданской активности использовались для обхода норм закона о предварительном уведомлении властей, однако иногда наказывались как мелкое хулиганство12.
7 Федеральный закон № 54-ФЗ «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях» от 19 июня 2004 года (в ред. от 8 июня 2012 года) // СЗ РФ. 2004. № 25. Ст. 2485.
8 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях № 195-ФЗ от 30 декабря 2001 года (в ред. от 23 июля 2013 года) // СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 1.
9 Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» // URL: http://asozd.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=70631-6 (дата обращения: 11 июля 2016 года).
10 См.: European Commission for democracy through law. Opinion No. 686/2012 dated 11 March 2013 on Federal Law No. 65-FZ of 8 June 2012 of the Russian Federation amending Federal Law No. 54-FZ of 19 June 2004 on assemblies, meetings, demonstrations, marches and picketing and the code of administrative offences // URL: http://www.venice.coe.int/WebForms/documents/by_opinion.aspx (дата обращения: 11 июля 2016 года).
11 См.: Евлоев И.М. Конституционное право на свободу собраний и его законодательные ограничения // Конституционное и муниципальное право. 2013. № 3. С. 45-48; Кондрашев А.А. Современный политический режим России: ограничения базовых гражданских прав и свобод посредством законодательных новаций и правоприменительной практики // Конституционное и муниципальное право. 2013. № 2. С. 10-17.
12 См. подробнее: Князева И.И. К вопросу о понятии и сущности флешмоба как одной из форм проведения публичных мероприятий // Конституционное и муниципальное право. 2012. № 8. С. 3537.
На этой новелле хотелось бы остановиться подробнее. В последнее время её применение выливается в самые непредсказуемые формы.
Так, Тверской районный суд города Москвы рассмотрел дело в отношении С. Д. Лашкина, который совершил действия, подпадающие под данный состав правонарушения. Дело вызвало широкий общественный резонанс, и в нем явно рано ставить точку, но всё же необходимо описать, что именно совершил С. Д. Лаш-кин. Как постановила судья А. Ю. Орехова, тот «организовал не являющееся публичным мероприятием массовое одновременное пребывание граждан в общественном месте создав тем самым помехи движению пешеходов и доступу граждан к объектам социальной инфраструктуры»13. Переводя сказанное с юридического языка, опираясь на установленные судом факты, констатируем, что С. Д. Лашкин пригласил группу друзей погулять в центре Москвы, где он собирался играть на виолончели. В протоколе об административном правонарушении было указано, что он организовал «массовое одновременное пребывание граждан» в количестве десяти человек, создав тем самым препятствия функционированию объектов социальной инфраструктуры14.
Еще одним аналогичным правонарушением стало «участие в организованном массовом общественном мероприятии (зарядка), что создало помехи для движения пешеходов» неназванного в решении Самарского областного суда гражданина15. Суд отметил, что «доводы заявителя об отсутствии в его действиях состава административного правонарушения направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, которые судебными инстанциями были исследованы в полном объеме и что данное поведение свидетельствует о его желании избежать административной ответственности за совершенное правонарушение, то есть является способом защиты».
Гражданин Республики Беларусь А. Н. Кузьмин совершил то же правонарушение, когда в июне 2015 года пел песни в костюме Нептуна, «создав тем самым помехи движению пешеходов и доступу граждан к объектам социальной инфраструктуры, расположенным в пешеходной зоне»16.
Два гражданина России были задержаны полицией при попытке возложить цветы к посольству США в знак солидарности после террористического акта в Орландо. Фактически полиция приравняла акцию памяти к
17
несанкционированному митингу.
13 Постановление Тверского районного суда города Москвы по делу № 5-750/16 от 1 июля 2016 года // Текст решения официально не опубликован.
14 Автор этих строк неплохо знаком с местом, где всё произошло. По адресу: Никольская улица, дом 15 объектами социальной инфраструктуры по логике суда являются два нежилых и недействующих здания, затянутые строительными материалами, а также местные кафе и рестораны, которых в реальности нет поблизости.
15 Постановление Самарского областного суда №4 а-908/2014 // Документ опубликован не был.
16 Постановление Тверского районного суда города Москвы по делу № 5-917/15 от 22 июня 2015 года // Документ опубликован не был.
17 Мария Бондаренко. Задержанных у посольства США в Моск-
ве обвинили в проведении митинга // РБК. 14 июня 2016 года.
URL:
http://www.rbc.ru/politics/14/06/2016/575f1 ca69a7947a8e6591c4d?fro
m=main (дата обращения: 8 июля 2016 года). В настоящий мо-
мент автору данной статьи неизвестно, выносились ли какие-
либо решения суда в отношении задержанных или полицейских.
Ещё одной тенденцией правоприменения последнего времени стал запрет проведения любых культурных и спортивных мероприятий, если они не согласованы в том же порядке и в те же сроки, как соответствующее публичное мероприятие в соответствии с Законом о митингах.
Так, 8 июля 2016 года стало известно, что организаторы чемпионата России по серфингу вынуждены были отменить соревнования, так как оказались не в состоянии «предсказать волну за 10 дней», дабы выполнить требования закона. Такой оказалась принципиальная позиция уполномоченных лиц в МВД России18.
Ещё одним недавним примером, который, однако, менее однозначен, стала отмена музыкального фестиваля электронной музыки Outline, так как тот не был согласован с властями Москвы и Прокуратура города Москвы приняла соответствующие меры прокурорского реагирования. Важно отметить, что об отмене стало известно менее чем за 24 часа до начала мероприятия.
Приведённые примеры являют собой лишь небольшую часть подобного рода дел, однако они обнажают комплексные системные проблемы, связанные с дискреционным усмотрением юрисдикционных органов при рассмотрении данной категории дел.
В указанных ситуациях мы имеем расплывчатую, недостаточно ясную норму закона и в дополнение к этому - специфическое понимание правоприменителя19. Если следовать его логике, то, выходит, что и экскурсию с несколькими туристами, и запись интервью на телеканале, и прогулку компанией друзей, если это происходит в публичном месте, нужно понимать как то самое «массовое одновременное пребывание и (или) передвижение граждан». Хочется верить, что логика законодателя не исходила из подобных начал.
Однако, практика идёт по пути de facto полного запрета любых непоименованных и непредусмотренных законом о митингах форм гражданской активности и явно необоснованного ограничения свободы собраний. Такого же мнения придерживается Венецианская комиссия, призвавшая пересмотреть сам подход к дан-20
ной статье .
С концептуальной точки зрения на примере данной статьи мы сталкиваемся со следующими проблемами:
неясная формулировка нормы права, порождающая правовую неопределенность для субъектов права, которые объективно не могут при должной степени внимательности и осмотрительности предсказать, как будут квалифицированы те или иные деяния.
частичная подмена сферы регулируемых правоотношений с переносом акцента на охраняемые правоотношения.
чрезмерная свобода усмотрения юрисдикционных органов при квалификации деяний.
Поясним последние два тезиса. Первоначально единственной сферой правоотношений, которые регулируются законом о публичных мероприятиях, должны были быть лишь публично-политические мероприятия.
18 См. подробнее: Серфингисты вне закона // Ведомости. № 4112 от 8 июля 2016 года.
19 См., в частности: Васильев Ф.П., Насыров Р.Р. Особенности деятельности полиции по обеспечению правопорядка при проведении собраний, митингов, шествий демонстраций и пикетирований // Пробелы в российском законодательстве. 2013. № 2. С. 210—213.
20 См.: European Commission for democracy through law. Opinion No. 686/2012 dated 11 March 2013.
Сейчас же фактически под одну гребёнку сведены и митинги оппозиции, и религиозные обряды, и заезды автомобилистов, и выступления уличных музыкантов, и концерты деятелей эстрады. Логично предположить, что и корреспондирующие нормы КоАП должны касаться лишь публично-политических мероприятий, хотя, бесспорно, цель регулирования в данной ситуации сводится к охране общественного порядка, обеспечения безопасности граждан. Но в таком переносе акцентов не учитывается принципиальный аспект так называемого «теста на пропорциональность»: если имеется менее правоограничивающее, но столь же эффективное средство для достижения легитимной цели21, то должно применяться именно такое средство.
Говоря о границах свободы усмотрения, отметим, что широкая свобода усмотрения обязательна при определении санкции за совершение правонарушения, но когда речь идет о квалификации того или иного деяния как правонарушения, свобода усмотрения может быть применена лишь в той мере, в какой необходимо отказаться от преследования лица, совершившего незначительное правонарушения22.
В существующей же практике неясная норма закона порождает ситуацию, в которой законопослушный гражданин не может быть уверен в законности своих действий даже в ситуации, когда очевидно и бесспорно отсутствие умысла к одновременному массовому пребыванию или передвижению граждан.
Проверка избирательными комиссиями достоверности данных, содержащихся в подписных листах
Проверка подписных листов на выборах представляет собой сложную и в значительной коррупциогенную процедуру в условиях часто неоправданной широты полномочий юрисдикционных органов (прежде всего, избирательных комиссий). Данная проблема получила широкое освещение в юридической литературе 3, по этой причине мы постараемся остановиться лишь обзорно на наиболее важных аспектах.
Во-первых, что собой представляют подписные листы? Они не являются бланками строгой отчётности и не могут изготавливаться по распоряжению избира-
21 В данном случае такой целью может является лишь одна (или несколько сразу) цель, предусмотренная ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации.
22 В доктрине уголовного судопроизводства зарубежных стран ученые выделяют конкуренцию двух базовых принципов уголовного преследования: принцип легальности и правовой целесообразности. Во втором случае лицо, ведущее производство по делу, при обнаружении признаков преступления может отказаться от уголовного преследования по причине незначительности деяния, что, однако, не исключает возможности обращения в суд для взыскания вреда в порядке гражданского судопроизводства. См. подробнее: Козлова А.Н. Публичность как принцип уголовного судопроизводства. Автореферат дис. канд. юрид. наук М., 2007; Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ. Кн.11. М., 2009. С. 286-290; Pfenninger F. Legalität und Opportunität in schweizerischen Strafrecht // ZStrR. 1951, № 66; Heyden F. Begriff, Grundlagen und Verwirklichung des Legalitätsprinzips und des Opportunitätsprinzips. Dissertation. Zürich. 1961.
23 См., например: Колюшин Е.И. Выборы и избирательное право в зеркале судебных решений : монография. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма: ИНФРА-М, 2012. С. 204—245; Вдовин Д.Н. Некоторые проблемы совершенствования судебной защиты избирательных прав граждан Российской Федерации // Юридический мир. 2006. № 6; Ионов И.А. Защита избирательных прав граждан избирательными комиссиями // Государственная власть и местное самоуправление. 2010. № 2; Лексин И.В. Выдвижение и регистрация кандидатов: обновленное федеральное законодательство и новые проблемы // Право и власть. 2002. № 3.
тельной комиссии24. Главными условиями для их изготовления являются соответствие форме, предусмотренной законом; оплата из соответствующего избирательного фонда25; изготовление в типографии, выполнившей требования п. 11 ст. 54 Закона об основных гарантиях26. Такие условия обеспечивают равенство кандидатов, доступность изготовления подписных листов и относительное удобство для кандидатов.
Во-вторых, кто проверяет подписные листы и подписи в них? Прежде всего, нужно понимать, что проверка эта имеет несколько принципиально разных аспектов: 1) проверка самого подписного листа как материала (изготовлен ли он в установленном законом порядке, содержит ли необходимые сведения, в том числе номер специального избирательного счёта); 2) проверка данных о подписавших (корректность паспортных данных, адреса проживания, фамилии, имени, отчества); 3) проверка достоверности подписи в поддержку.
Закон эти аспекты явно не разводит, но устанавливает широчайший перечень лиц, которые для выборов становятся экспертами: «к проверке могут привлекаться члены нижестоящих комиссий, эксперты из числа специалистов органов внутренних дел, учреждений юстиции, военных комиссариатов, органов регистрационного учета граждан Российской Федерации по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, а также иных государственных органов» (ч. 3 ст. 38 Закона об основных гарантиях).
Не совсем понятно с учётом того, что данные МВД России должны быть доступны иным государственным органам, зачем тогда подключение к этой процедуре представителей МВД России. В то же время логично подключение членов избирательных комиссий с правом решающего голоса, однако у них нет знаний и навыков для оценки достоверности подписей.
Возможно, имеет смысл предусмотреть, наоборот, крайне небольшой список лиц из числа экспертного сообщества (соответствующих организаций, государственных или с государственным участием), которые будут вправе давать экспертную оценку подписям в подписных листах (для двух первых аспектов проверки членов избирательных комиссий как специфических независимых государственных органов может быть вполне достаточно).
В-третьих, как эксперт проверяет подписной лист и подписи в нём, устанавливая их достоверность или недостоверность? Этот вопрос становится ключевым для понимания самой проблемы, связанной с подписными листами.
Как отметил Верховный Суд Российской Федера-
27
ции , эта деятельность по своей природе не имеет ничего общего с экспертной деятельностью по смыслу закона о государственной судебной-экспертной деятельности: «суду необходимо учитывать, что Федеральный закон от 31 мая 2001 г. № 73-Ф3 „О государственной судебно-экспертной деятельности в Россий-
24 См. Колюшин Е.И. Там же. С. 205-206.
25 То есть со специального избирательного счёта кандидата путём 100% предоплаты.
26 Здесь и далее речь идёт о Федеральном законе от 12 июня 2002 года № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. № 24. Ст. 2253.
27 См. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 марта 2011 года № 5 «О практике рассмотрения судами дел о защите избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» // Российская газета. 2011. № 75 (от 9 апреля 2011 года).
ской Федерации"28 не распространяется на отношения, связанные с проверкой подписей избирателей, участников референдума», вместо этого необходимо руководствоваться пунктами 3-7 статьи 38 Федерального закона от 12 июня 2002 года № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации»29.
С одной стороны, данный подход прямо вытекает из особой природы проверки подписных листов, а попытка встроить их проверку в концепцию экспертной деятельности лишена смысла. С другой - учитывая размытость регулирования в избирательном законодательстве, мы получили практически полностью безответственного эксперта, который может даже не обладать необходимыми знаниями и навыками для проверки подписных листов.
Эта проблема усугубляется ещё и тем, что технически невозможно установить реальную достоверность по одной лишь подписи, то есть не существует таких методик для экспертов, которые бы давали достоверные верифицируемые результаты проверки.
Отдельного внимания заслуживает проблема презумпции недобросовестности, которая фактически действует по отношению к кандидату при проверке. Кроме того, базы МВД России также не лишены некоторых ошибок, неточностей и расхождений с тем, что указано в документах, удостоверяющих личность30.
Это дополняется порочностью самой процедуры сбора подписей, множеством ошибок лиц, которые эти подписи собирают и временами откровенной покупкой этих подписей.
Необходимо отметить, что эксперт должен представить письменное заключение, если считает подписи недостоверными, однако он остаётся полностью безответственным за собственное заключение.
Указанные проблемы обнажают сильнейший корруп-циогенный потенциал самого института, что обуславливает необходимость не только его совершенствования, но и поиск иных конституционно-правовых конструкций.
Учитывая, что цель работы с подписными листами сводится к установлению наличия реальной поддержки каким-либо минимальном значительным числом избирателей кандидатов (списков кандидатов) и сокращением расходов государства на тех, кто не пользуется даже минимальной необходимой поддержкой населения, полагаем целесообразным отстаивать появление двух альтернативных процедур: возвращение в избирательное законодательство института избирательного залога и закрепление возможности сбора подписей в поддержку кандидата (списка кандидатов) посредством информационно-телекоммуникационной сети общего доступа Интернет.
Институт залога был отвергнут законодателем в 2009 году31 как коррупциогенный, но с учётом приведённых выше аргументов полагаем, что его введение
28 СЗ РФ. 2001. № 23. Ст. 2291.
29 СЗ РФ. 2002. № 24. Ст. 2253.
30 Например, в актуальной базе МВД адрес может выглядеть так: ул. Восточный тупик, д. 1, а в паспортах он же может быть отражён как ул. В. тупик, д. 1. Практика идёт по пути признания по умолчанию таких подписей недостоверными, перекладывая ответственность за актуальность баз на кандидата, что явно противоречит здравому смыслу.
31 См. Федеральный закон от 9 февраля 2009 года № 3-ФЗ «О
внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с отменой избирательного залога при проведении выборов» // СЗ РФ. 2009. № 7. Ст. 771.
не только не нарушит прав избирателей и принцип равенства кандидатов, но и будет способствовать естественному развитию политической конкуренции. Будет несправедливым не сказать, что эта возможность будет доступна только обеспеченным кандидатам, но избирательный залог должен быть одной из возможных альтернатив, а не единственной возможностью. Более того, возможно, нецелесообразно применять его на уровне ниже регионального. Кроме того, любые выборы - это очень дорогое предприятие как для государства, так и для кандидатов, то есть выиграть региональные или федеральные выборы без значительных денежных средств практически невозможно. Поэтому институт избирательного залога можно считать «меньшим злом» для демократических выборов.
Идея сбора подписей через интернет вызывает множество обоснованных опасений, большинство из которых в той или иной мере оправдано. Но всегда есть возможность минимизировать эти риски. Сегодня относительно успешно функционирует платформа «Российская общественная инициатива», модель которой вполне можно взять для сбора подписей в поддержку кандидата в интернете. Избиратель должен подтвердить свою личность (в этой процедуре участвует либо «Ростелеком», либо «Почта России»), поэтому никаких «ботов» или дублирующихся голосов не будет. Важно добавить систему идентификации места регистрации гражданина, чтобы он мог поддержать лишь того кандидата, за которого он сможет голосовать. Нужно понимать, что интернет-голосование в поддержку выдвинутого кандидата для его дальнейшей регистрации никак не подменяет «живого» офф-лайн голосования на выборах. Кроме того, избиратель может поддержать неограниченное число кандидатов при их выдвижении.
Риски, связанные с участием лиц, не достигших восемнадцати лет, недееспособных, не зарегистрированных в соответствующем избирательном округе, а также технические ошибки в адресе и паспортных данных гражданина, могут быть сведены к минимуму самой интернет-площадкой.
Этот подход отменяет необходимость дополнительной экспертной проверки, помимо технической, связанной с установлением достоверности аналога собственноручной подписи. При включении в этот процесс широкой общественности может быть обеспечена по-настоящему прозрачная процедура.
Некоммерческие организации - иностранные агенты
Федеральный закон от 20 июля 2012 года32 ввёл в российское законодательство понятие «некоммерческой организации, выполняющей функции иностранного агента» (далее - иностранный агент). Не ставя цели дать оценку обоснованности введения института, а также последствиям внесения НКО в реестр, остановимся на новеллах и наиболее неоднозначных вопросах.
Прежде всего, законодатель ввёл два критерия для «иностранного агента»: 1) наличие иностранного финансирования (качественная оценка; то есть неважно, будет ли финансирование многомиллионным или сумма окажется символической) и 2) осуществление политической деятельности. Так как закон ограничился лишь этими критериями, Конституционный Суд вынужден был дать своё понимание данного института, при-
32 Федеральный закон от 20 июля 2012 года № 121-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части регулирования деятельности некоммерческих организаций, выполняющих функции иностранного агента» // СЗ РФ. 2012. № 30. Ст. 4172.
знав его в целом конституционным33. Этим решением были заданы исключения, вызванные природой отдельных НКО: нормы об «иностранных агентах» не распространяются на государственные корпорации, государственные компании, а также на созданные ими некоммерческие организации, государственные и муниципальные (в том числе бюджетные) учреждения, религиозные организации, объединения работодателей, торгово-промышленные палаты. То есть помимо двух указанных критериев, появился третий - сущностный. А так как он появился лишь в решении органа конституционного контроля, этот критерий не является ясным в достаточной мере и формально-определённым 4
Самым показательным примером являются благотворительные организации35. Не станем приводить много примеров. Ограничимся лишь одним, но весьма ярким. 18 апреля 2016 года Энгельсский районный суд Саратовской области вынес решение36 по заявлению прокурора, согласно которому Саратовская региональная общественная организация «Социум» оказалась обязанной зарегистрироваться в качестве иностранного агента. В ходе рассмотрения дела по существу суд обязал «Социум» доказать, что организация не занималась политической деятельностью. В соответствии с Уставом СРОО «Социум» занималась профилактикой ряда заболеваний. Суд не согласился с доводом, что политическая деятельность предполагает формирование политических воззрений и влияние на государственные органы. Представитель организации также ссылался на то, что ни Роспотребнадзор, ни Минюст не выражали никаких замечаний, связанных с деятельностью, а сама организация с 2014 года фактически не функционирует.
Было установлено, что организация получала денежные средства из иностранных источников, что ответчиком не оспаривалось. Политической деятельностью, по мнению суда, стали, в частности: реализация проектов по снижению темпов роста распространения ВИЧ/СПИДа в г. Энгельсе через организацию аутрич-работы в среде ПИН (потребителей инъекционных наркотиков), мониторинг в среде наркозависимых и ВИЧ-инфицированных путем проведения социологических опросов. В качестве единственного аргумента в поддержку тезиса, что указанное выше является политической деятельностью, было указано, что цель такой деятельности - «насаждение порядков, противоречащих национальным интересам России, где борьба направлена не на непринятие распространения наркомании в обществе, а создание приемлемых и безопасных условий её (наркомании) существования в
33 Постановление Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2014 года № 10—П // СЗ РФ, 2014. № 16. Ст. 1921. (опубликован без особого мнения).
34 Так как орган конституционного контроля не может свои решением создать новую норму права, он может лишь сориентировать законодателя на принятие или корректировку тех или иных норм права или отменить норму, признав её неконституционной.
35 Статус благотворительных фондов даже среди НКО является весьма специфическим, но для целей анализа их статуса как «иностранных агентов» этими особенностями можно пренебречь. О статусе благотворительных фондов см. Прокофьева Е.И. Особенности правового статуса благотворительных фондов // Пробелы в российском законодательстве. 2014. № 5. С. 103—106.
36 Решение Энгельсского районного суда Саратовской области от 18 апреля 2016 года по делу № 2-1-3581/2016 по иску прокуро-
ра г. Энгельса Саратовской области в интересах Российской Федерации к Саратовской региональной общественной организации
«Социум» о понуждении к исполнению обязанности // Официально не опубликовано.
обществе, влияние на государственную политику в области здравоохранения, социальной защиты».
Закон от 2 июня 2016 года37 существенно скорректировал понятие «политической деятельности». Теперь к ней не относятся, в частности: деятельность в области науки, культуры, искусства, здравоохранения, профилактики и охраны здоровья граждан, социального обслуживания, социальной поддержки и защиты граждан, защиты материнства и детства, социальной поддержки инвалидов, пропаганды здорового образа жизни, физической культуры и спорта, защиты растительного и животного мира, благотворительная деятельность. Кроме того, появился перечень форм осуществления политической деятельности, который, с одной стороны, является закрытым, с другой - весьма неопределённым. Так, НКО будет осуществлять политическую деятельность, проводя дебаты о способах привлечения средств для тяжелобольных детей («организация и проведение публичных дебатов»), обращаясь публично в органы государственной власти (по мнению законодателя, любое обращение влияет на деятельность государственных органов), критикуя любое государственное решение (например, если от имени благотворительного фонда, помогающего онкологическим больным, будет выражено мнение о нецелесообразности или, тем более, вреде закрытия национальной онкологической программы), проводя опрос граждан о том, какие спортивные мероприятия стоит провести у них во дворе (это теоретически вполне подпадает под «формирование общественно-политических взглядов и убеждений).
Как итог, мы получаем на выходе неограниченную фантазию правоприменителя на тему политической деятельности, в дополнение к которой требуется минимальное финансирование из иностранного источника.
Как видно из эволюции данной нормы и её применения, проблема находится не только в русле юридической техники законодателя (хотя и к ней есть явные нарекания), но и в чрезмерно широком дискреционном усмотрении суда и Министерства юстиции Российской Федерации. Кроме того, закон не предусмотрел никакой ответственности Минюста за ошибки и чрезмерное внимание к тем или иным НКО.
«Нежелательные» в России организации.
Федеральный закон от 28 декабря 2012 года № 272-ФЗ «О мерах воздействия на лиц, причастных к нарушениям основополагающих прав и свобод человека, прав и свобод граждан Российской Федерации»38 предусмотрел возможность признания деятельности международных неправительственных и иностранных некоммерческих организаций нежелательной в том случае, если эта деятельность представляет «угрозу основам конституционного строя Российской Федерации, обороноспособности страны или безопасности государства». За этой дипломатичной формулировкой о нежелательности скрывается полное и фактически мгновенное прекращение деятельности организации.
Решает вопрос о том, желательна организация или нет, Генеральный прокурор или его заместитель «по согласованию» с Министерством иностранных дел Российской Федерации (МИД РФ). Суд никак в процессе принятия решения не участвует. Более того, «не-
37 Федеральный закон от 2 июня 2016 года № 179-ФЗ "О внесении изменений в статью 8 Федерального закона "Об общественных объединениях" и статью 2 Федерального закона "О некоммерческих организациях" // СЗ РФ, 2016. № 23. Ст. 3303.
38 СЗ РФ. 2012. № 53 (ч. 1). Ст. 7597.
желательная организация» лишена судебной или какой-либо иной защиты, то есть решение прокуратуры окончательно, обжалованию не подлежит и может быть пересмотрено только самой прокуратурой при участии МИД РФ.
По состоянию на середину июля 2016 года в «Перечень иностранных и международных неправительственных организаций, деятельность которых признана нежелательной на территории Российской Федера-
39
ции» включено пять организаций .
Закон не обязывает никак мотивировать решение. Более того, такие решения не публикуются.
Так, например, деятельность Американо-российского фонда по экономическому и правовому развитию была признана нежелательной 7 декабря 2015 года, о чём 4 декабря на официальном сайте Генеральной прокуратуры Российской Федерации появилась заметка 0, в которой говорилось, что Фонд вносится в перечень, так как «президентом фонда является гражданин США, которому в связи с деятельностью, направленной против интересов Российской Федерации, закрыт въезд на территорию страны до 2025 года»; «фондом оказывалась финансовая помощь российским НКО, выполняющим функции „иностранного агента" и участвующим в политических процессах на территории Российской Федерации». В связи с чем «установлено, что деятельность этой организации представляет угрозу основам конституционного строя Российской Федерации и безопасности государства».
Помимо указанной информации, никакие иные сведения о результатах проверки, лицах, принявших решение, процедурах согласования решения с МИД РФ, а также о мотивировке принятого решения, оказались недоступны широкой общественности.
Несомненно, цель введения института является конституционной и преследует интересы государственной безопасности, защиты конституционного строя и государственного суверенитета Российской Федерации. Но явно небезупречна сама процедура. Понимая, что закон принимался в крайне сжатые сроки, мы всё же вынуждены отметить, что он, хоть и служит благой цели, закладывает в себе порядок, который не обеспечивает ни должной правовой процедуры, ни гарантий защиты нарушенных прав, ни механизмов включения общественности в процесс принятия решения, ни её информирования в достаточном объёме.
Аргумент о секретном характере проверки и оценки сведений о деятельности НКО правомерен лишь частично, так как это никак не освобождает юрисдикцион-ный орган от обязанности принятия мотивированного решения, которое должно быть доступно гражданам, чьи интересы подлежат защите.
Полное исключение суда из процедуры также не способствует признанию такого порядка допустимым. Кроме того, отсутствие механизмов обжалования решения при отсутствии обязательного опубликованного полного текста такого решения вызывает правомерные вопросы.
Роль Министерств иностранных дел и юстиции Российской Федерации во всей процедуре также остаётся неясной, их решения и рекомендации, а также материалы проверок также не публикуются.
Получается, решение принимается от имени Генерального прокурора или его заместителя. Это единст-
39 См. URL: http://minjust.ru/activity/nko/unwanted (дата обращения: 11 июля 2016 года).
40 См. URL: http://www.genproc.gov.ru/smi/news/genproc/news-
985789/ (дата обращения: 11 июля 2016 года).
венное, что формально-юридически становится известным гражданам Российской Федерации. Конституционно ли это? Оставим ответ на этот вопрос читателю.
Некоторые выводы и обобщения.
Рассмотренные выше примеры не раскрывают всей палитры конституционных правоотношений, в которых проблема дискреционного усмотрения является ключевой. Однако их рассмотрение даёт возможность обратиться к некоторым обобщениям для построения тех или иных законодательных и теоретических конструкций. В каждом из проанализированных институтов по-своему проявляется коррупционный потенциал и возможности отхода от цивилизованного политического протеста.
Гражданское общество и личность объективно заинтересованы в предсказуемых, законных и справедливых решениях юрисдикционных органов (неважно -суда, Минюста, прокуратуры или иных). В рассмотренных институтах и делах ярко проявляется проблема отхода от принципа правовой определённости в пользу неясных «правил игры» для субъектов права. Эта проблема усугубляется появлением новых институтов и механизмов, направленных на усиление контроля государства над гражданским обществом и его институтами. Сами по себе такие механизмы в современных условиях закономерны и вполне отвечают мировым стандартам (более того, часто новые институты представляют собой «кальку» с законодательства зарубежных государств), однако отход от принципа правовой определённости является крайне опасным.
Предпосылками возникновения проблем можно считать три:
Со стороны законодательной власти. Нормы права закладывают в себе мощный коррупционный потенциал, не учитывая жизненные реалии и объективные возможности правоприменителя, а также не регулируя значимые аспекты, которые потом «добавляются» в «полевых условиях». Такие новеллы часто не только не коррелируют с волей законодателя, но и явно противоречат ей.
Со стороны исполнительной власти. Это и «перегибы на местах», и желание угодить, и банальное незнание и непонимание базовых принципов и норм права.
Со стороны обязанных субъектов главной проблемой является правовой нигилизм, выливающийся в недоверие государству и суду, а также непонимание собственных прав и обязанностей.
С точки зрения теоретических построений полагаем целесообразным обратить внимание на следующие вопросы, связанные с преодолением обозначенных проблем.
Во-первых, сужение границ усмотрения. Речь не может идти об отказе от дискреционного усмотрения, так как это бы нарушило принцип справедливости и не дало бы необходимой гибкости правоприменения. Однако речь идёт о уменьшении возможностей для усмотрения и наличии чётких алгоритмов и «инструкций» для правоприменителя, от которых недопустимо отхо-дить4 .
Во-вторых, обязательна публичность принятия решений. Речь идёт о двух аспектах: 1) об опубликовании самого решения (полного текста) с непротиворечивой мотивировкой и указанием на доказательства,
41 По итогам данного исследования затруднительно сформулировать некие универсальные критерии для разрешения указанной задачи в целом, однако применительно к тем или иным нормам и институтам это вполне возможно.
позиции противоположной стороны и лиц, которые это решение приняли; 2) о публичности процедуры принятия решения там, где это возможно. Вообще, наметилась явная тенденция отхода от принципа публичности, которая часто объясняется соображениями защиты охраняемой законом тайны42, но, учитывая характер конституционных правоотношений, принять такой довод не представляется возможным с точки зрения основополагающих принципов права.
В-третьих, обеспечение персональной ответственности за принятые решения, находящихся как в рамках, так и за рамками собственных полномочий. Речь должна идти не только и не столько о дисциплинарной ответственности, возможности которой и так закреплены в законодательстве, но и о механизмах юридической и политической ответственности, итоговая цель которых сводится к предотвращению дальнейших нарушений прав граждан и организаций при принятии аналогичных решений и эффективному восстановлению нарушенного права данного заявителя.
В-четвёртых, презумпция добросовестности и законности деяний и необходимость доказывания обратного со стороны государства (реальный перенос бремени доказывания). Подразумевается принцип, который был положен в основу нового Кодекса административного
43 -
производства , но применяемый, увы, крайне ограничено.
В-пятых, невозможность смены сферы правового регулирования правоприменителем. Данный подход прямо вытекает из проблемы размытости формулировок закона. Необходимо учитывать комплексно и цель, и сферу правового регулирования, и издержки (экономические политические, социальные), которые понесут различные субъекты (как государство, так и граждане и организации).
Приведённые позиции не являются безапелляционными, они лишь направлены на концептуальное переосмысление проблемы дискреционного усмотрения методом дедукции, то есть посредством анализа отдельных институтов. Мы попытались предложить комплексные подходы и теоретические решения, связанные с определением границ дискреционного усмотрения как механизма борьбы с коррупцией.
Список литературы:
1. Robert Klitgaard, Controlling Corruption. University of California Press, 1988.
2. Political Corruption: Concepts and Contexts. Editors: Arnold J. Heidenheimer, Michael Johnston. Transaction Publishers; 3rd edition, 2001.
3. Васильев Ф.П., Насыров Р.Р. Особенности деятельности полиции по обеспечению правопорядка при проведении собраний, митингов, шествий демонстраций и пикетирований // Пробелы в российском законодательстве. 2013. № 2. С. 210—213.
4. Денисов С.А. Конец этапа контрреформ в государственном праве России? // Конституционное и муниципальное право. 2012. № 5.
5. Евлоев И.М. Конституционное право на свободу собраний и его законодательные ограничения // Конституционное и муниципальное право. 2013. № 3. С. 45 - 48;
6. Колюшин Е.И. Выборы и избирательное право в зеркале судебных решений: монография. 2-е изд., пе-рераб. и доп. - М.: Норма: ИНФРА-М, 2012.
7. Кондрашев А.А. Современный политический режим России: ограничения базовых гражданских прав и свобод посредством законодательных новаций и правоприменительной практики // Конституционное и муниципальное право. 2013. № 2. С. 10 - 17.
8. Прокофьева Е.И. Особенности правового статуса благотворительных фондов // Пробелы в российском законодательстве. 2014. № 5. С. 103-106.
9. Хасаншин Р.И. Природа усмотрения в публичном и частном праве: вопросы единства и дифференциации // Пробелы в российском законодательстве. 2016. № 5. С. 127—130.
42 Так, например, недавно стало известно о вынесении предупреждения Роскомнадзором СМИ, которое опубликовало полный текст судебного решения, вынесенного по итогам открытого судебного заседания. Об обжаловании данного решения Роском-надзора в суде пока нет информации. Подробнее см.: Роскомнад-зор объяснил вынесение предупреждения за публикацию решений суда // РБК. 14 июня 2016 года. URL: http://www.rbc.ru/rbcfreenews/577b8f539a7947b5ce14e30e (дата обращения: 18 июля 2016 года).
43 Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации от 8 марта 2015 № 21-ФЗ // СЗ РФ. 2015. № 10. Ст. 1391.
