Действие закона: теоретические условия анализа Текст научной статьи по специальности «Право»

Научная дискуссия*

Действие закона: теоретические условия анализа1

А.В. Кашанин, С.В. Третьяков

В работе представлены результаты проводимой в Высшей школе экономики проверки гипотезы о том, что господствующее в национальной юридической науке правопонимание существенным образом задает границы эвристически ценной постановки вопроса об эффективности правовых предписаний и, соответственно, определяет отношение юридического сообщества к методологиям оценки эффективности права, сформулированным в междисциплинарном дискурсе.

1. Логические предпосылки постановки вопроса об эффективности правовых предписаний в рамках юридической науки

Самое общее понимание эффективности закона подразумевает оценку результативности воздействия права на социальные процессы, степени реализации целей правового воздействия на общественные отношения. Однако в таком случае концепция эффективности правовых предписаний корреспондирует совершенно определенной теории правовой формы.

Постановка вопроса о результативности правового регулирования, степени реализации цели правового предписания предполагает прежде всего сознательность, рефлексивность дизайна правового предписания, возможность «целеполагания» при возникновении правовой нормы.

С формальной точки зрения речь должна идти об обосновании самостоятельного источника легитимности нормы права, содержащейся в акте публичной власти, в самом факте издания этого акта компетентным лицом. С содержательной стороны требовалось контент самого правового предписания сделать независимым от факта выражения в нем господствующей социальной практики. Оба этих условия могли реализоваться лишь с момента формирова-

В рубрику вошли материалы семинара «Методология поиска (выбора) оптимальных правовых решений», проведенного 22 мая 2012 г. по инициативе Центра проблемного анализа и государственно-управленческого проектирования.

1 В данной статье использованы результаты проекта «Исследование проблем неопределенности правовых норм и усмотрения правоприменителя как факторов качества правового регулирования», выполненного в рамках программы фундаментальных исследований НИУ ВШЭ в 2012 г.

ния современных национальных государств2. Только после того, как в юридический дискурс была введена конструкция суверенитета, появилась возможность легитимировать содержание правовых предписаний самим фактом их принятия в рамках производной от суверенитета компетенции. По сути, это означало, что содержание правового предписания не связано необходимо с его легитимностью и определяется в рамках политического процесса. Таким образом, содержание права стало доступным политически мотивированным манипуляциям. Речь идет о возможности сознательного выбора вариантов регулирования, т. е. подразумевается вариативность и селективность модели правового регулирования.

Ослабление связи между содержанием правового регулирования и господствующими общественными практиками может привести к возрастанию роли политически мотивированного фактора в генезисе правовых предписаний. Однако основанное на признании данного тезиса правопонимание хотя и необходимо для осмысленной постановки вопроса об эффективности правовых предписаний, еще не делает ее обязательной, поскольку выявленная корреляция не имеет характера необходимой связи.

Сам по себе факт роста значения волевых, «сознательных» элементов в дизайне правовых предписаний по сравнению со «стихийными» не означает, что «сознательный дизайн» будет канализирован именно в направлении политически мотивированных решений. Теоретически мыслима модель правотворчества и правоприменительных решений, ориентированная исключительно на подтверждение существующих социальных практик.

Это позволяет внести некоторую ясность в вопрос о том, какая модель закона позволяет сформулировать непротиворечивую теорию эффективности. Эта модель наиболее точно может быть охарактеризована как инструменталистская. Суть инструменталистской модели нормативного акта заключается в восприятии его в качестве политического инструмента активного преобразования социальных отношений. Это определяет основные формальные особенности такой модели.

Таким образом, необходимым условием формирования теории эффективности закона в рамках юридической доктрины является инструментализация правопонимания, поскольку связанные с категорией эффективности закона понятия цели правового воздействия на общественные отношения и оценка результата правореализации в гораздо большей мере сопрягаются с моделью закона - инструмента государственной политики, чем закона — правил игры.

В свою очередь, необходимым рациональным условием для инструменталистского правопонимания является определенное представление о соотношении права и общества и о роли права в социальной системе. Соответственно, теоретические представления, основанные на приоритетности сознательного элемента при дизайне правовых предписаний перед элементами стихийности и спонтанности, требуют переосмысления.

Препятствием для инструментализации правопонимания и постановки вопроса об эффективности правовых предписаний является признание утверждения, в соответствии с которым право является отражением об-

2 Lumann N. Positivitaet des Rechts als Vorraussetzung einer modernen Geselschaft // Ders. Ausdifferenzierung des Rechts. Frankfurt-am Main. 1999.

щества, а его содержание фиксирует господствующие исторически сложившиеся социальные практики и ценности. При таком понимании соотношения правовой системы и социальной реальности возникают теоретические трудности при обосновании «правового активизма», т. е. активного преобразования существующих социальных практик. Попросту говоря, правовое предписание, направленное на радикальную трансформацию определенной социальной практики, в то же время не может быть отражением социальной реальности, частью которой является эта подлежащая трансформации социальная практика. Этим, в частности, объясняются трудности, которые испытывала при решении рассматриваемой проблемы марксистская правовая традиция.

Тезис, в соответствии с которым право является отражением общества, в котором оно функционирует (так называемый зеркальный тезис — mirror thesis), тесно связан с эволюционизмом и консенсуалистскими стратегиями обоснования генезиса правовой формы3.

Основная проблема эволюционистской модели, характерная, впрочем, для всех теорий функционалистского типа, состоит в том, что выделение права как самостоятельного регулятивного механизма, эволюционно «отдифференцированного» (термин Никласа Лумана) от других социальных норм по функции (социальный контроль), не позволяет понять, как право отличается от других социальных норм, выполняющих в принципе ту же функцию. Контрактуалистская же парадигма наталкивается на трудности с обоснованием «естественного состояния»4, существа «консенсуса» и модели индивида, который существует помимо и вне общества.

Исторический опыт свидетельствует скорее в пользу модели генезиса правовой формы, альтернативной эволюционизму и консенсуалистским моделям. Этим объясняется проблематизация вопроса об эффективности правовых предписаний в рамках более поздних модификаций юридической доктрины.

Можно указать на следующие затруднения концепций, основанных на теории отражения правом социальной реальности.

1) Прежде всего весьма распространенной практикой является «импорт» правовых конструкций. Между тем широкое использование правовых заимствований слабо согласуется с тезисом, в соответствии с которым правовая форма производна от специфического социального контекста и отражает строго определенное общество. Исторический опыт показывает, что в большинстве случаев заимствования обусловлены стремлением при помощи имитации успешной (доказавшей свою эффективность в «родном» правопорядке) правовой формы стимулировать появление в соответствующем обществе «новых» социальных практик, которые элиты по тем или иным причинам рассматривают в качестве прогрессивных. При этом на более ранних этапах истории идея сознательного и активного генерирования авангардных социальных практик при помощи импортирования «иностранных юридических продуктов» не приобретала столь впечатляющих масштабов, как это имеет место в настоящее время.

3 Tamanaha B. A General Jurisprudence of Law and Society. Oxford. 2001, P. 65.

4 Эти трудности возникают как для «онтологических» моделей «естественного состояния (оно существовало реально), так и для современных теорий роллзианского типа.

2) В течение последних полутора столетий наблюдаются процессы резкого усложнения социальных практик, требующих все более точной и тонкой «настройки» с помощью правовых механизмов. Социальная реальность (например, практика коммерческого оборота) достигла такого уровня, что для ее правового опосредования во многих случаях уже невозможно ограничиться лишь фиксацией наличного, «юридизацией» текущих социальных практик. Более того, часто оптимальное функционирование определенных социальных отношений вообще немыслимо без предварительного наличия определенных институциональных предпосылок, в том числе и без существования определенной юридической инфраструктуры. Другими словами, в некоторых случаях успешное развитие «полезных» социальных практик требует их юридической артикуляции в качестве предварительного условия, что, по сути, и равнозначно их сознательному дизайну с помощью юридического инструментария.

3) Классическая теория отражения правом особенностей того общества, в котором оно функционирует, формулировалась на материале развития частноправовых институтов. Публичное, в особенности административное, право по своей природе формировалось иначе. Здесь, в отличие от частноправовых институтов, которые складывались на базе соответствующих экономических практик, юридические институты формируются ex nihil, им не предшествует какая-либо социальная практика, которая существовала помимо и вне соответствующей правовой формы, поскольку здесь в большинстве случаев речь идет о государственно-властной деятельности, которая не может существовать вне правовой формы.

Усиление вмешательства государства в экономику, появление социального государства приводит к эрозии и мутациям в традиционных экономических отношениях, классически относившихся к предмету частного права. Это приводит к тому, что для понимания логики правового регулирования экономических отношений невозможно ограничиваться изучением экономической логики соответствующих коммерческих операций. Необходимо еще обратиться к исследованию логики, лежащей в основе «редистрибутивных» (перераспределительных) практик современного социального государства (налоговые, валютные, антимонопольные и тому подобные ограничения).

Следует учитывать, что подобные публично-правовые предписания, вплетенные в ткань регулирования экономических отношений, изменяют зачастую характер этих отношений. Налоговые, таможенные, валютные ограничения в состоянии сделать целые категории экономических операций бессмысленными или противозаконными. Таким образом, социальные практики в некоторых случаях не только не предопределяют содержание правовых институтов, а наоборот, видоизменяются под действием последних.

4) Тенденция роста значения «рефлексивных» факторов в процессе право-образования по сравнению со «спонтанными» подтверждается и фактом уменьшения значения юридического обычая как источника права, происходящего в течение последних столетий истории правовых институтов развитых обществ. Надо отметить, что конструкция правового обычая вообще плохо вписывается в классическую позитивистскую модель правопонимания. Неслучайно выдвижение сторонниками позитивистской традиции требования «санкциониро-

ванности» юридического позитивизма, попавшее в этой весьма грубой форме потом в советские учебники по «Теории государства и права», поскольку требование государственной санкции хорошо монтировалось с крайними этатистскими интуициями идеологии сталинизма. Обычай мог отсылать к общественным практикам, нежелательным с точки зрения государственной политики.

Осуществляемый в рамках той или иной юридической теории выбор типа соотношения правовой и экономической систем определяет возможности правовой системы в отношении преобразования существующих экономических практик. Это, в свою очередь, в значительной степени предопределяет то, что различным теориям соотношения права и экономики соответствуют различные типы понимания эффективности закона. Попробуем продемонстрировать справедливость выдвинутых гипотез на примере наиболее авторитетных течений в юриспруденции, прежде всего классической модели частноправовой науки, исходящей из понимания права как инструмента фиксации стихийных практик, и концепции юридического позитивизма. Интерес к указанным течениям определяется их безусловным доминированием в отечественной юриспруденции, чем, как представляется, объясняется ряд трудностей разработки проблемы эффективности закона отечественной правовой наукой.

2. Классическая модель частноправовой науки и эффективность правовых предписаний

Понятие классической модели юридической науки (classical legal thought5), включая частноправовую модель, представляет собой попытку концептуализации достаточно широкого набора юридических практик и рефлексий, сформулированных и занявших господствующие позиции в различных правопорядках в середине - конце XIX в. (научно-позитивистские модели юридической науки, германская пандектистика XIX в., теория юридического формализма, характерная для англо-американской доктрины того же периода, и др.).

Характерна частноправовая модель, идеология которой в концентрированной форме выражена в теоретических представлениях Ф. фон Хайека, который обогатил дискурс понятием «спонтанный порядок»6. Для подобного подхода характерен акцент на спонтанности генезиса правовых предписаний и отсутствии непосредственной и жесткой связи между дизайном правовых институтов и политико-государственными институтами.

Данная модель хорошо описывает в первую очередь европейские средневековые правовые системы. Более поздним выражением описываемого подхода является идея кодификации в той своей классической форме выражения, которую она приобрела в Европе в XIX столетии. Классическая модель кодификации представляет собой не просто разновидность систематизации, это систематизация на основе общих принципов, характеризующих единый для регулируемых общественных отношений правовой режим. При таком понимании кодификации содержанием кодифицированного акта не могут являться результаты произвольного и политически мотивированного «социального инжиниринга»

5 См., в частности: Kennedy D. The Rise and Fall of Classical Legal Thought. Cambridge, 1998.

6 Хайек Ф. Право, законодательство и свобода. М., 2006.

политического суверена. Кодекс может лишь закреплять результаты научной обработки индуктивных обобщений судебной практики и господствующих социальных практик (гражданского оборота — для частноправовых кодификаций, являющихся кодификациями par excellence). Соответственно, основанная на кодификационной модели правовая система обладает весьма скромным потенциалом для реализации концепции активного «социального инжиниринга» и, следовательно, рефлексивной концепции эффективности закона.

В более общем плане в рамках классических моделей юридической науки не уделялось серьезного внимания теоретическому анализу проблем соотношения права и экономики. Разработанная теория этой проблемы просто отсутствовала, что препятствовало осмысленной постановке вопроса об эффективности правовых предписаний.

Легитимирующий «эффект научной строгости», основанный на данной модели юридического дискурса, усиливался тем, что он закреплял «очевидные» экономические истины. Иначе говоря, реальность либеральной экономики XIX в. лишь подтверждалась и описывалась в категориях правовой системы. Правовая форма, генерированная государственной властью, лишь фиксировала реально существующее, не вмешиваясь, а лишь создавая институциональные и нормативные предпосылки для бесперебойного функционирования экономической системы. Именно этот тезис составляет ключевое содержание классической теоретической модели соотношения права и экономики.

Допустима и даже желательна «юридизация» существующих экономических практик, особенно в направлении их унификации и универсализации, что позитивно скажется на стабильности гражданского оборота, предвидимости и защите разумных ожиданий субъектов экономической деятельности. Здесь допустимо активное законотворчество, тем более что догматика, впитавшая в себя некоторые идеи стандартной политэкономической теории, все равно будет выполнять роль контрольного механизма и на уровне правотворчества (технически сложное и сильно догматизированное частное право кодифицировать способны только специалисты, обладающие серьезной научной квалификацией, т. е. люди, созидающие догматику), и на уровне правоприменения (где догматика и выступает в качестве формы контроля когерентности правовых решений). Идея фиксации наличной социальной реальности препятствует попыткам использовать юридический механизм с целью изменить генерируемый рынком естественный результат в интересах тех или иных групп населения.

Таким образом, существуют серьезные препятствия для формирования теории правореализации на основе понятия эффективности в правовых системах, в которых в качестве источника права преобладает правовой обычай. Этот вывод можно распространить также на любые правовые системы, которые основываются на идее традиционного и стихийного характера генезиса правовой формы.

Отметим, что рассматриваемая модель основана на идее отражения правовой формой социальных практик, в силу чего к ней применимы все приведенные выше в отношении «зеркального тезиса» возражения. В дополнение отметим, что акцент на спонтанности генезиса правовых предписаний и отсутствии непосредственной и жесткой связи между дизайном правовых институтов

и политико-государственными институтами предполагает наличие безупречно функционирующей судебной системы с высокой степенью автономии. Другими словами, скепсис в отношении роли государства как правотворца сосуществует с идеализированным представлением о судебной системе.

3. Теоретическая модель эффективности права в рамках доктрины юридического позитивизма

Для позитивистских моделей права характерно (а в отечественной доктрине права до настоящего времени рассматривается в качестве господствующего и, по сути, безальтернативного) формальное понятие эффективности закона как фактической реализации сформулированной законодателем цели соответствующего правового предписания. Основным представлением, на основе которого формируется рассматриваемая теория эффективности закона, следует считать идею, в соответствии с которой правовое регулирование представляет собой процесс, в рамках которого сформулированные публичной властью цели реализуются в общественную практику.

Если норма права призвана «форматировать» социальные практики и в отличие от других нормативных социальных регуляторов практически единственным ее «преимуществом» является обеспеченность возможностью государственной принудительной реализации, то ключевое значение имеет вопрос о степени ее реальной реализации в обществе, т. е. об эффективности.

Так, автору нормативистской теории Г. Кельзену, несмотря на крайнюю степень формализма, не удается избежать контакта его теоретической конструкции с социальными практиками. Как известно, основная метафора нор-мативистской теории — идея пирамиды правовых норм, в которой каждая «вышестоящая» норма является «источником» юридической действительности соответствующей «нижестоящей нормы». На вершине пирамиды стоит основная норма («конституция»), которая в принципе является основой «юридич-ности» всех остальных норм системы, вплоть до частных юридических сделок. Но что является источником юридической силы самой основной нормы? Выразим вопрос иначе и в более практической плоскости: как понять, что перед нами обладающая юридической силой основная норма? Ответ Кельзена — это можно определить, только установив, что основная норма фактически соблюдается, т. е. обладает эффективностью.

Концепция Г. Харта интересна в рассматриваемом отношении тем, что в ней труднее идентифицировать те же структурные взаимосвязи, которые определяют зависимость господствующего понимания эффективности от общей позитивистской ориентации современной юридической доктрины. Однако и здесь существуют определенные основания для констатирования такой связи. Прежде всего теория «вторичных» норм отсылает к господствующей в позитивизме концепции, в соответствии с которой право представляет собой институционализированное принуждение. Именно вторичные правовые нормы определяют институты, обладающие способностью принуждать субъектов к определенному поведению. Соответственно, если учесть, что наличие этих вторичных норм является конститутивным признаком права, то становится ясным, что качеством

права не может обладать система предписаний, не обнаруживающая стремления обеспечить их эффективную реализацию.

Таким образом, проблема «эффективности закона» все же монтируется с правовым позитивизмом. Если нормы права представляют собой сингулярные государственные воления (приказы суверена), выражающие некоторые вполне произвольно сформулированные цели государственной политики, то ясно, что важным моментом юридической теории, отражающей такое правопо-нимание, будет изучение проблемы, насколько точно, полно и единообразно эти цели реализованы на практике, что и составляет основу традиционного понимания эффективности. Соответственно, существует необходимая связь между теоретическими конструкциями «чистого» позитивизма, в какой бы форме он ни был выражен, и представлением об эффективности закона, в соответствии с которым эффективность означает способность правового предписания фактически достигать той социальной цели, которая выражена в соответствующем предписании.

Анализ формальной модели эффективности закона показывает, что система базовых категорий юридического позитивизма, на котором основана данная модель, на логическом уровне блокирует возможности эвристически ценной ее разработки. Как представляется, такое положение вещей является неслучайным. Дело в том, что концепция эффективности в ее традиционном позитивистском варианте вообще не поддается квантификации и, соответственно, эмпирической проверке. Она вообще не предназначена для какой-либо опера-ционализации, в первую очередь из-за ее эссенциалистского характера.

Наша гипотеза состоит в следующем. Введение понятия эффективности в позитивистский дискурс было порождено двумя взаимосвязанными обстоятельствами. Прежде всего — необходимостью дать четкий критерий, по которому среди многочисленных социальных практик, так или иначе конвенциально относящихся к сфере права, представляется возможным выделить нормы права. Необходимость определения четкого критерия связана с обязательностью для позитивистской теории формализации критерия демаркации. Содержание же этого критерия почерпнуто из представления о функции права: преимущества правовой формы как способа реализации государственной воли по сравнению с другими социальными регуляторами (т. е. сравнительная эффективность права) определяется тем, что это принудительный механизм. Соответственно, эффективность (как следствие принудительности) является важнейшим существенным признаком правовой формы, право просто выделяется среди других социальных норм по признаку особой эффективности. Другими словами, право по определению представляет собой эффективный способ реализации государственной воли, по своему существу призванный выполнять функцию социального контроля. Но на этом «функция» эффективности в позитивистском дискурсе исчерпывается. Именно поэтому позитивисты так нечувствительны к определению конкретных параметров эффективности. Термин «эффективность» вводился вовсе не с целью исследовать с его помощью степень реализации выраженных в каждой конкретной норме целей публичной власти.

Парадокс состоит в том, что современный юридический позитивизм в одинаковой мере предполагает наличие концепции эффективности права

и блокирует ее. Предполагает в той мере и постольку, поскольку настаивает на выделении права как институционально принудительного порядка. Блокирует в той мере и постольку, поскольку не допускает возможности существования «неэффективного» права и, соответственно, операционализации понятия эффективности в целях его практического поведения.

Этим объясняется нечувствительность отечественной юриспруденции, в которой позитивистское правопонимание занимает господствующие позиции, к проблематике эффективности правовых предписаний, а также сопротивление юридического сообщества инициативам, связанным с внедрением в законотворческий процесс процедур оценки регулирующего воздействия нормативных правовых актов, основанных на методологиях квантификации их последствий.

4. Эффективность права как степень реализации целей законодательного акта

Концепция эффективности права как степени реализации целей законодательного акта была намечена в период пика популярности реалистических концепций правопонимания, что, как представляется, не должно удивлять, поскольку именно в рамках правового реализма было преодолено представление об автоматизме реализации правового предписания, право было включено в широкий социальный контекст, при этом были обоснованы, с одной стороны, автономия правовой формы от социально-экономической системы, а с другой, — активизм законодателя в изменении социальной реальности, возможность инструменталистского правопонимания.

Все это логичным образом приводит к пониманию эффективности как степени достижения цели соответствующего правового предписания. При этом сформулированное понимание эффективности правовых норм и институтов подразумевает, что сама цель правового предписания определяется вне юридического дискурса. Речь идет о некотором видении желаемого, формулируемого законодателем.

В данном случае мы можем измерить лишь степень реализации проектированной норматворцем цели правового предписания. У нас нет концептуальной рамки, посредством которой мы были бы в состоянии определить иные последствия правореализационного процесса. В этом смысле такая концепция эффективности как степени достижения цели вполне хорошо монтируется с традиционными позитивистскими представлениями о правореализационных процессах. Но здесь существуют некоторые различия. Для современного юридического позитивизма, например, в его зрелой хартианской версии, эффективность (степень фактического соблюдения) выступает неким «предельным» понятием, снабжающим нас некоторым «критерием демаркации» права и других социальных практик. Более того, для позитивизма эффективность жестко связана с принудительностью (обеспеченностью санкцией), предполагающей автоматизм пра-вореализации. Соответственно, для позитивизма эффективность не поддается квантификации, неясно даже, фактическое соблюдение чего (конкретного правового предписания, большинства или всех норм права) должно оцениваться.

И именно здесь позитивистская концепция расходится с концепцией эффективности как степени реализации цели правового предписания. Напротив, квантификация эффективности (измерения степени реализации в поведении субъектов целей, поставленных нормотворцем) — вполне допустимая и желательная процедура с точки зрения концепции эффективности как степени достижения цели. Таким образом, несмотря на внешнее сходство два рассматриваемых понимания эффективности существенно отличаются друг от друга. Это необходимо иметь в виду при оценке перспектив интеграции концепции эффективности и господствующей позитивистской модели правопонимания.

Тем не менее концепция эффективности как реализации целей законодательного акта (в ее «неэкономическом» звучании) до сих пор не получила серьезной разработки.

Нельзя сказать, что потребности в этом не было. Во-первых, активное государственное вмешательство в экономические процессы повсеместно в XX в. приобретало правовую форму, и кейнсианские и социалистические экономические модели, получая политико-правовое оформление, нуждались в разработке соответствующей правовой идеологии и теоретического инструментария. Понимание эффективности норм права как степени реализации их целей как нельзя лучше гармонирует с идеологией активного государственного интервен-цианизма и дирижизма. Во-вторых, как мы показали выше, рассматриваемая концепция эффективности в принципе (по крайней мере на «лингвистическом» уровне) совместима с господствующей в юридическом дискурсе позитивистской парадигмой.

Главное ее достоинство с этой точки зрения даже не то, что понятие эффективности может быть в принципе вписано в любую позитивистскую теорию, хотя это сопряжение будет лишь номинальным, а в том, что понимание эффективности как степени реализации цели, как это ни парадоксально, служит для юристов упрочению особо охраняемого ими догмата об автономии правового дискурса. Дело в том, что широкое применение экономической методологии к областям, выходящим за рамки того, что традиционно относилось к предмету экономической науки, — явление, получившее наименование «экономического империализма»7, — сталкивается с естественным сопротивлением со стороны представителей традиционных направлений соответствующих неэкономических наук. Ведь последовательное применение микроэкономической теории, теории игр, статистики к анализу юридических явлений в случае успеха (большая объяснительная сила) делает значительную часть традиционной юридической техники анализа (как в теоретическом дискурсе, так и в практике) избыточной, а ее «жрецов» — безработными. Естественно, идеология и концептуальная матрица экономического анализа права рассматриваются традиционным юридическим сообществом как «токсичные активы».

С другой стороны, юридическая теория не может в настоящее время полностью игнорировать проблематику оценки социального контекста нормотворчества и правоприменения. С этой точки зрения понимание эффективности как степени реализации цели представляло бы собой своеобразный компромисс

7 Об этом см., например: Kirchgassner G. Homo Oeconomicus. 1991; Frey B. Economics as a Science of Human Behaviour. 1999.

между императивами сохранения автономии юридического дискурса, с одной стороны, и необходимостью все большего понимания социального контекста функционирования правовых практик — с другой.

В самом деле, рассматриваемая концепция эффективности не покушается на оценку рациональности правовых практик, а лишь резервирует за политической системой возможность формулировать и навязывать правовой системе цели в качестве ориентиров правореализации. Это может показаться большой уступкой лишь с позиций ортодоксального юридического формализма второй половины XIX столетия с его идеями «научной» кодификации и нейтрального неполитического правоприменения8. Для современных версий юридического позитивизма, давно признавших приоритет политической системы в процессе правотворчества, все это не представляет большой проблемы. А если учесть, что альтернативой выступает вовсе не стройная пандектистика, а «высокотоксичный» экономический анализ, то самые даже строгие пуристы из лагеря сторонников традиционных моделей правопонимания согласились на этот комп-ромисс9.

Кроме того, «экономическая» модель эффективности зачастую рассматривается многими теоретиками, особенно если они ориентированы на «левую» часть политического спектра, как сильно ценностно-нагруженную, слишком «либеральную», «прорыночную» (pro-market bias)10. Если добавить к тому, что, как указывалось выше, понимание эффективности как степени реализации цели содержит в себе явный этатистский и дирижистский потенциал, то неудивительно, что все борцы с «рыночным фундаментализмом» автоматически склоняются в ее пользу.

И тем не менее... Несмотря на столь мощную поддержку, несмотря на наличие несомненного спроса на разработку подобной концепции, несмотря на уже периодически раздающиеся в течении 100 лет заклинания и призывы к ее разработке, ничего подобного не произошло. Почему? Попробуем порассуждать на эту тему.

Представляется возможным выделить несколько факторов, которые заблокировали развитие концепции эффективности правовых норм и институтов в обозначенном выше направлении. Прежде всего следует остановиться на сильных нормативных импликациях конструкции эффективности как степени реализации цели правового предписания. Действительно, если допустить мани-пулируемость базовых предпочтений субъектов при помощи правового механизма, сразу же возникнет вопрос о тех критериях, в соответствии с которыми будет определяться допустимость и целесообразность подобной «правовой интервенции». Проще говоря, неясно, как определить, в каких случаях «корректи-

8 Schroeder J. Recht als Wissenschaft. 2001.

9 Отметим, что этим определяется популярность рассматриваемой модели в отечественной доктрине (разумеется, у той части исследователей, которые вообще готовы рассматривать проблему эффективности правовых предписаний в качестве релевантной для юриспруденции темы). См., например: Самощенко И.С., Никитинский В.И. Некоторые теоретические вопросы изучения эффективности правовых норм. Варна, 1970. С. 2, 5-6, 9-10; Кудрявцев В.Н. и др. Эффективность правовых норм. М.: Юридическая литература, 1980.

10 Kelman M. Consumption Theory, Production Theory, and Ideology in the Coase Theorem // 52 S. Cal. L. Rev. (1979).

ровать» предпочтения субъектов, а в каких этого делать не следует. Напомним, что именно на это препятствие натолкнулся правовой реализм. Тогда казалось, что этот вопрос можно разрешить по мере развития социальных наук, более или менее успешно определив, в каких случаях возможно корректировать существующие предпочтения, если они «объективно» являются социально вредными. Однако такой «объективной» основы создать не удалось.

В рамках западной правовой традиции проблема ставится несколько мягче. На современном этапе развития юридической науки можно отметить несколько риторических техник, при помощи которых пытаются решить проблему нормативного оправдания активного использования правового механизма для целей коррекции предпочтений субъектов. С одной стороны, признается, что процесс изменения преференций субъектов посредством права может не достичь желаемого результата, т. е. правореализационные механизмы лишены автоматизма, как это часто подразумевается позитивистски ориентированными правоведами. Иначе говоря, признается возможность «неэффективных» правовых предписаний. Но, как настаивает, например, К. Санстейн, даже в этом случае следует навязывать обществу подобные правовые предписания, выражающие образ «желаемого будущего» и выполняющие символическую или, как в российской традиции принято говорить, «воспитательную» функцию11.

Но каким образом в плюралистическом обществе определить те критерии, которые позволят найти меру вмешательства общества в индивидуальную автономию? В данном вопросе после ставшей очевидной неспособности социальных наук, исходя из их актуального состояния, дать однозначный ответ на него, остается прибегнуть к единственному оставшемуся критерию консенсуса12. Между тем, даже если поверить в возможность прийти к соглашению по таким противоречивым вопросам, как соотношение государства и общества, общества и личности и т. д., все же нельзя не заметить, что консенсус вовсе не гарантирует, что решение является правильным и будет эффективно имплементировано в социальную практику.

Второе обстоятельство, на которое хотелось бы обратить внимание в связи с обсуждением внутренних дефицитов концепции эффективности как степени реализованности цели правового предписания, — это проблемы теории интернализации. Весь смысл корректировки индивидуальных предпочтений при помощи правовой формы заключался в том, что субъект каким-то образом усваивает некоторые «желательные» (по мнению правотворца) представления и нормы поведения и в дальнейшем уже действует в соответствии с ними не из страха санкции, а из сознания «нормальности», естественности именно этого варианта поведения. Проблема заключается в том, что до конца неясен механизм подобной интернализации. Теория интернализации возникла в социологии в ее наиболее распространенной холистской версии (Э. Дюркгейм, Т. Парсонс)13. С помощью интернализации индивидуумами социальных норм, по мысли сторонников теории, достигаются цели социальной интеграции. Однако микросоциальный механизм «усвоения» индивидами социальных норм

11 Sunstein, P. 92.

12 Ibid.

13 Vanberg V. Die Zwei Soziologien.1975.

до сих пор неясен. Особенно это касается объяснения процессов социальных изменений, когда одни нормы меняются на другие, порой противоположные. Если индивиды с детства, через репродуктивные и коммуникативные институты только и делают, что «усваивают» нормы и ценности, то никаких изменений и конфликтов вообще не должно быть. Особенно противоречива эта хо-листская модель «индивида - пассивного реципиента» в областях господства инструментальной рациональности, т. е. в первую очередь — в экономической и юридической сферах14.

Эта пробел имеет прямое отношение к обсуждаемой теории эффективности. В самом деле, опора на теорию интернализации лишь постулирует возможность коррекции индивидуальных предпочтений, минуя каналы «рационального счета» (сравнения выгод и издержек, связанных с (не)соблюдением соответствующего правового предписания), но не позволяет определить, когда это возможно, а когда нет. А ведь именно ответ на последний вопрос и составляет главную проблему теории эффективности права. По сути, конъюнкция постулата о возможности изменения индивидуальных предпочтений при помощи права и теории интернализации представляет собой тавтологию, поскольку возможность форматировать индивидуальные предпочтения обосновывается возможностью форматировать индивидуальное сознание. Это очень похоже на «решение» теоретической проблемы при помощи сугубо лингвистических ресурсов, путем изменения языкового протокола.

Третий момент, на который хотелось бы обратить внимание в связи с проблемой дефицитов теории эффективности как степени реализации цели правовой нормы. Опора на теорию интернализации влечет и еще одну довольно серьезную проблему для когерентности рассматриваемой теории эффективности правовой формы. Вопрос состоит в том, насколько корректно квалифицировать некритическое усвоение норм и ценностей индивидуумом в качестве феноменов правореализации, правомерно атрибутируемых по ведомству юридической науки. Ведь речь идет или о феномене социализации, изучение которого традиционно отнесено в область социологии, или явлениях индивидуальной и социальной психологии15. Что здесь специфически юридического?

И, наконец, следует указать на проблемы, связанные с семантической разрешимостью понятия цели законодательного акта.

Прежде всего о каких социальных целях идет речь? Дело в том, что существует несколько типов целеполагания, связанных с правовым регулированием. Во-первых, очевидно, что речь может идти о конкретных целях государственной политики, реализация которых желательна с точки зрения публичной власти. Здесь можно говорить о воплощении идей «социального инжиниринга», активного преобразования общественных отношений в направлении, в котором публичная власть полагает желательным. В рамках данной логики правовой механизм представляет лишь «пустую» форму, полезную с точки зрения государственной политики именно своей эффективностью, повышенной способностью к реализации благодаря принудительности. Такая «модель» целеполагания подразумевает возможность наделения «внешней» целью любого правового предписания.

14 Vangerg V. Rules and Choice in Economics.1994.

15 Tyler T.R. Why People Obey the Law. 1990.

Другая логика основана на поиске «внутренних» целей, имманентных самой правовой форме. Основа этой идеи состоит в том, что право является специфическим регулятором общественных отношений не только (и часто не столько) в силу особой эффективности, понимаемой как принудительность. Уникальность права состоит в том, что социальное регулирование осуществляется особым способом — с помощью общих правил поведения. Ценность формы общих и абстрактных правил поведения состоит в усилении предсказуемости, стабильности и предвидимости социального регулирования, а также ориентация правовой формы на обеспечение принципа равенства субъектов права16. С этой точки зрения право в целом и каждая правовая норма в отдельности выражают прежде всего цели предсказуемости, стабильности и равного отношения закона к субъектам. Все другие цели, которые может воплощать в нормах публичная власть, имеют право на существование лишь постольку, поскольку они не противоречат указанным выше.

Отметим еще одно обстоятельство, определяющее слабую жизнеспособность традиционного понятия эффективности закона как реализации его цели. Речь идет о практической сложности процедуры установления цели нормы. В предыдущем изложении для простоты мы исходили из допущения «благонамеренности» законодателя. Другими словами, мы считали, что законодатель, формулируя соответствующую правовую норму, преследует цель «общего блага» или, по крайней мере, искренне считает, что сформулированная в норме цель действительно, будучи реализованной, даст позитивный социальный результат. Очевидно, что эта модель является в весьма серьезной мере идеализацией. Но и это не самая большая проблема.

Значительная часть правовых предписаний в современных правовых системах является результатом компромисса между различными социальными группами, обладающими разнонаправленными интересами. Как в таком случае установить «цель» подобного рода компромисса?

С этим связан и другой аспект проблемы, а именно то обстоятельство, что в целом ряде случаев цели регулирования сложно идентифицировать. Неясно, каким образом устанавливать цель конкретной нормы с учетом того обстоятельства, что норма права является результатом деятельности многих субъектов и инстанций. Необходимо помнить, что «технологически» законодательный процесс весьма сложно организован и многоинстанционен. Проще говоря, чью волю считать целью нормы? Технических экспертов, готовивших документ, парламентариев, которые в некоторых государствах только «нажимают кнопки для голосования» и не имеют ни малейшего представления ни о цели закона, ни о его содержании? Нельзя не учитывать и то обстоятельство, что существуют нормативные акты, принятые очень давно (часто это касается отличающихся стабильностью базовых частноправовых кодификаций). В данном случае может

16 Принцип равенства и недопустимости дискриминации производен от такого свойства правовой нормы, как ее гипотетический характер, т. е. правило поведения указывает не на конкретных лиц, у которых возникают права и обязанности, а фиксирует лишь ситуации (фактические составы), в которых у любого субъекта, которой в этой ситуации окажется, возникнут предусмотренные в нем права и обязанности.

быть так, что цель, которая имелась в виду при его принятии, вряд ли может иметь отношении к актуальному ее применению.

Само понятие «цели» не является однозначно семантически разрешимой категорией. Существуют несколько категорий целей, которые могут противоречить друг другу. Поэтому подобная телеологически ориентированная интерпретация норм может давать весьма произвольные результаты. Сама концепция, ориентирующая правоприменителя на применение нормы с учетом целей законодателя (субъективно-телеологическое толкование), не является бесспорной с точки зрения сомнительной легитимности невыраженных, выраженных неопределенно или противоречиво мотивов лиц, сформулировавших норму права (даже если их представляется возможным бесспорно идентифицировать). Более того, субъективно-телеологическая теория толкования трудносовместима с пробельностью права и противоречивостью правового регулирования, которые во многих случаях делают невозможным следование ее рекомендациям.

К этим препятствиям следует добавить еще один важный аспект. Классическая юридическая теория даже не задается вопросом о том, насколько вообще выраженная в тексте закона социальная цель может быть реализована в данных социальных условиях и, что даже более важно, об альтернативных вариантах решения соответствующего вопроса и о незапланированных внешних эффектах соответствующей правовой нормы. Между тем в большинстве случаев, особенно в экономической сфере, эффективность реализации права будет определяться именно этими факторами, а не количеством зарегистрированных в соответствующей области правонарушений и наложенных взысканий, а также оперативных мероприятий правоохранительных органов по пресечению несоблюдения норм права.

5. Дальнейшие перспективы

В связи с вышесказанным следует отметить, что общее формальное понятие эффективности закона как фактической реализации сформулированной законодателем цели соответствующего правового предписания явным образом требует критической проверки. Такое понимание, которое у нас рассматривается как безальтернативное, является лишь одной, хотя до недавнего времени господствующей его версией. Вместе с тем последние десятилетия дали богатейший эмпирический материал (в основном и прежде всего это касается опыта правовой реформы в странах с переходной экономикой), который самым серьезным образом стимулировал дискуссии по проблемам теории эффективности права как части теории соотношения правовой системы и общества. Кроме того, еще одним важнейшим фактором, который сильно сместил акценты в исследовании проблем эффективности закона, стали процессы активного использования юридической наукой методов и теоретических моделей, разработанных в рамках экономических наук.

Как отмечалось выше, создание полноценной теории эффективности правовой системы должно опираться на какую-либо эмпирическую социальную теорию достаточно высокой степени строгости. Отнюдь неслучайно наилучшим кандидатом на роль подобной социальной теории в XX в. могла быть микроэко-

номическая теория. Этому способствовал целый ряд факторов. Микроэкономика (или, как часто она именуется чикагскими теоретиками, ценовая теория) способна обеспечить весьма высокую степень квантификации данных. Для этого, например, все товары (объекты обмена) рассматриваются как взаимозаменяемые (гомогенные), предпочтения субъектов рынка остаются неизменными, а сами субъекты трактуются как «максимизаторы полезности», т. е. рациональные агенты, преследующие исключительно цели увеличения полезности. Именно такого рода допущения позволяют упростить реальность (редукционизм) и, выделив на этой основе несколько квантифицированных переменных, установить причинно-следственные зависимости между ними. В результате мы получаем некоторую теоретическую модель, позволяющую реконструировать отношения между ее элементами.

Соответственно, акцент в данном случае направлен на анализ последствий реализации правового предписания, а не степени реализации цели последнего. Действительно, если трактовать правовое предписание в качестве одного из экзогенных (внешних) ограничений, которое существует в ряду других ограничителей и учитывается субъектом при выборе стратегии поведения через призму определения им оптимальной стратегии максимизации полезности, то создается возможность более широкой перспективы анализа социального контекста правореализации, нежели просто измерение степени соблюдения субъектами требований правовых предписаний. Очевидно, что если конечной инстанцией, определяющей, соблюдать или не соблюдать требования правового предписания, является сам субъект, а процедурой, в рамках которой это происходит, является сравнение выгод и издержек, связанных с его (не)соблюдением при данных обстоятельствах (т. е. исходя из целей максимизации полезности того или иного субъекта с учетом всех других ограничителей, помимо правовых), то реальный эффект реализации соответствующего правового предписания может вообще не совпадать с той целью, которая подразумевалась нормотворцем, и может иметь массу непреднамеренных, побочных и т. п. последствий.

Подчеркнем, что рассматриваемая модель исходит из трактовки правового предписания в качестве стимула, воздействующего на поведение субъекта права. Это лишь один из стимулов (ограничителей), который действует на сознание рационального максимизатора полезности наряду с другими. Действенность (эффективность) этого стимула зависит от многих факторов, которые в рамках рассматриваемой модели поддаются рациональной реконструкции. Таким образом, задача, которая стоит перед правотворцем, состоит в определении оптимальной «цены» (выражаемой санкцией с учетом вероятности ее применения), которая сможет мотивировать субъекта выбрать модель поведения, соответствующую требованиям правового предписания.

Наконец, второй момент, на которой хотелось бы обратить внимание, состоит в том, что рассматриваемая модель ориентирует правотворческие и правоприменительные процессы на будущие отношения, а не на оценку уже произошедших конфликтов интересов субъектов. Это вполне логично. В самом деле, если трактовать правовое предписание именно как стимул, то очевидно, что первично его влияние на будущее поведение, а не на прошлое, где оно не могло выступать в качестве стимула ex post.

Различия в решении ряда проблем рассматриваемой методологии (в том числе связанных с допустимостью межличностных сравнений полезностей, контрфактичностью допущений теории экономического анализа права и др.) определил дифференциацию дальнейших направлений исследования. Первый вариант представляет собой рекомендацию в тех случаях, когда речь идет о моделировании перераспределительного процесса с помощью правового механизма, по возможности правовыми средствами, имитировать результат, который имел бы место, если бы использовался рыночный механизм распределения (теорема Коуза, чикагская школа17). Второй вариант предлагает анализировать поведение акторов политической и правовой систем, направленных на перераспределение, как рациональную максимизацию полезности и исследовать получающиеся результаты (теорема Эрроу18, теоретики «общественного выбора»19 — Виргинская школа)20. Третий вариант объединяет разнообразные попытки, опираясь на неэкономические научные дисциплины, обосновать объективный характер измерений интенсивности преференций экономических субъектов относительно друг друга и возможности межличностных сравнений полезностей (школа «критических правовых исследований», некоторые современные варианты юридического позитивизма)21. Первый и второй варианты решения предполагают активное использование методологии неклассической экономической теории, а третье направление оппонирует таковому.

17 Posner R. Economic Analysis of Law. 6 ed. 2003.

18 Hovenkamp H. Arrow’s Theorem: Ordinalism and Republican Government // 75 Iowa L. Rev. (1990)

19 Müller D. Public Choice. 2003.

20 Färber D., Frickey P. Law and Public Choice. 1991.

21 Hovenkamp H. Legislation, Well-Being and Public Choice // 57 U. Chi. L. Rev. (1990), Kelman M. Guide to Critical Legal Studies. 1992.