CC BY
1071
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2009. № 3
А.В. Пищулин, аспирант кафедры теории государства и права и
политологии юридического факультета МГУ*
ПРОБЛЕМА ОПРЕДЕЛЕНИЯ СОВРЕМЕННЫХ ПОДХОДОВ К
ПОНЯТИЮ «ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ»
В данной статье рассматриваются основные подходы к понятию «юридический позитивизм», а также проблема генезиса юридического позитивизма. Автор доказывает, что современный юридический позитивизм формируется как явление специфически юридическое и имеющее отношение к философскому позитивизму лишь на начальном этапе его становления.
Ключевые слова: позитивизм; юридический позитивизм; советский нормативизм; правопонимание; понятие права.
This article covers the main approaches to the notion of legal positivism, the problem of legal positivism genesis are also being analyzed in the article. The author proves that legal positivism exists mostly as a legal (law-connected) notion and may only be viewed as related to philosophical positivism only at the earliest stage of its formation.
Keywords: positivism; legal positivism; soviet normativism; law understanding; concept of law.
Понятие «юридический позитивизм» зачастую упоминается в научных трудах и обиходе практикующих юристов как нечто само собой разумеющееся и не нуждающееся в отдельном пояснении. Под юридическим позитивизмом понимают, как правило, направление правовой мысли, которое государство признает в качестве основного и единственного фактора, воздействующего на формирование права, правовых норм и установлений. Именно такое понимание позитивизма соответствует и современному правопониманию. Тем не менее проблема отнесения тех или иных правовых теорий и взглядов к той или иной правовой школе, к тому или иному направлению юридической мысли и в настоящее время остается достаточно дискуссионной и не имеющей однозначного решения в науке, что в полной мере относится и к юридическому позитивизму.
Анализ истоков, современного состояния юридического позитивизма и подходов к его пониманию представляется довольно важной проблемой правовой науки прежде всего потому, что юридический позитивизм не только является влиятельнейшим направлением теоретической мысли, но и оказывает значительное, зачастую решающее воздействие на правоприменение, правосознание, реализацию права: юридический пози-
* pishul@mail.ru
тивизм во многом определяет и детерминирует необходимость существования правовой науки и такого явления, как право вообще. При этом задача исследования состоит в том, чтобы выявить основные подходы и базовые установки, которые используются для понимания современного юридического позитивизма, а не просто дать некое точное и однозначное его определение.
Основоположником юридического позитивизма считается Джон Остин, усилиями которого в конце первой половины XIX в. в Англии было положено начало так называемой аналитической юриспруденции, которая имела значительное влияние на дальнейшее развитие правовой мысли. Затем уже во второй половине XIX в. юридический позитивизм получил распространение на континенте: позитивистами того времени являются Б. Виндшайд, К. Гербер, П. Лабанд, К. Бергбом. Россия указанного периода представлена такими видными позитивистами, как Г.Ф. Шерше-невич, С.В. Пахман, Е.В. Васьковский, Д.Д. Гримм.
В советской правовой науке становление юридического позитивизма, как правило, связывали с философией позитивизма и, в частности, с именем О. Конта. «Последовательно развитое теоретическое обоснование главных положений юридического позитивизма: отказ от познания сущностных и аксиологических аспектов права, формально-догматическое исследование права, формалистическое понятие права и т.д. — все это осуществлялось с помощью позитивистской гносеологии, сознательно или стихийно, и без нее не могло стать теорией права как таковой»1, — полагает В. Д. Зорькин. Есть и зарубежные ученые, разделяющие схожую точку зрения. Э. Боденхеймер под юридическим позитивизмом понимает догматическую юриспруденцию, которая берет свое начало в философском позитивизме, вместе с тем юридический позитивизм в значительной мере ограничен анализом юридического порядка: под позитивным правом имеются в виду те юридические нормы, которые установлены властью государства2.
Однако далеко не все исследователи разделяют подобную точку зрения. Например, К. Опалек и Е. Вроблевский довольно скептически оценивали решающее влияние философского позитивизма на юридический позитивизм: «... Можно провести между ними (юридическим и философским позитивизмом. — А.П.) определенную аналогию, обоснованность которой, однако, носит дискуссионный характер. Сходство позитивистской философии и юридического позитивизма является следствием общих социально-исторических условий, на почве которых они возникли и развивались. Оба эти течения можно рассматривать лишь как одинаковые результаты однозначных условий. Что же касает-
1 Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 28.
2 Bodenheimer E. Jurisprudence. The Philosophy and Method of the Law. Cambr., 1974. P. 94.
ся аналитической юриспруденции, то в отличие от континентального позитивизма для нее нельзя найти соответствующего философского направления.. ,»3.
Также необходимо учитывать, что широко распространена точка зрения о том, что юридический позитивизм происходит от термина «позитивное», т.е. волеустановленное, право. И в этом смысле позитивизм не уходит своими корнями, не черпает свои методологические установки в философском позитивизме, а появляется и развивается исключительно в рамках юриспруденции как влиятельнейшее направление юридической мысли и создается государством или сувереном. Так, К. Бергбом полагал, что «с позитивизмом и позитивной философией О. Конта этот термин, естественно, не имеет ничего общего. О. Конт не знал вообще учения о праве и государстве, тем более позитивного учения, но растворял эти науки вместе с другими науками в громадной по широте социологии. Применимость принципов позитивной философии к философии позитивного права весьма сомнительна»4.
Схожие взгляды разделяют и некоторые современные западные правоведы. Так, В. Фридмен полагает, что позитивизм есть эмпирическое направление, которое выступает против идеалистических теорий права, в частности естественного права, отвергает некие метафизические идеи априорно данного права и заменяет их верой в наблюдение5. Такое понимание позитивного права во многом верно, однако не учитывает важнейшего качества, отличающего юридический позитивизм от всех других направлений юридической мысли, а именно то, что позитивное право исходит от государства, является его продуктом и инструментом государственного управления. Аналогичные мысли, но более четко и убедительно, высказывает Ш. Коил: «.Современная юриспруденция может быть представлена в качестве дискуссии между двумя соперничающими точками зрения на способность права реализовывать благо. Одна точка зрения (которую мы можем продолжать называть юридическим позитивизмом) исходит из того, что право способствует реализации блага путем установления организованного свода относительно ясных и точных правил, на базе которых индивиды могут осуществлять свои права. Другая точка зрения (которую можно назвать идеализмом) постулирует, что правопорядок состоит из принципов справедливости, которые определяют меру прав индивида и взятые в совокупности воплощают разделяемые обществом концепции блага»6. При этом в качестве предтечи юридического позитивизма упоминается
3 Опалек К., Вроблевский Е. Юридический позитивизм // Против правовой идеологии империализма / Под ред. В. А. Туманова. М., 1962. С. 39—40.
4 Bergbohm K. Jurisprudence und Rechtsphilosophie. Bd 1. Leipzig, 1892. S. 51.
5 Friedmann W. Legal theory. L., 1960. P. 255—256.
6 Coyle S. From positivism to idealism: a study of the moral dimensions of legality. Cornwall, 2007. P. 14.
Т. Гоббс, а не философский позитивизм в лице О. Конта. В понимании Т. Гоббса согласованных общественных принципов не существует и право видится скорее как ряд установленных формальных, авторитетных правил, т.е. Т. Гоббса вполне можно назвать интеллектуальным предтечей философии юридического позитивизма7. Подобные точки зрения появляются и в современной отечественной литературе. «. Теория Гоббса, оставаясь естественно-правовой по своим базовым методологическим принципам, содержала идеи, характерные для легалистского понимания права»8, — указывает Е. А. Воротилин.
Таким образом, точки зрения на сущность юридического позитивизма сводятся к двум позициям, одна из которых состоит в том, что юридический позитивизм имеет своим источником философский позитивизм, черпает из него свои принципы и методологию; другая позиция — юридический позитивизм есть явление специфическое и самостоятельное, не имеющее отношение к философскому позитивизму, возникающее непосредственно в правовой науке как продукт осмысления государственно-правовой реальности.
Представляется, что обе представленные позиции отчасти неверны. Философский позитивизм имеет определенное влияние на становление доктрины юридического позитивизма. Общие тенденции развития науки того времени не могли не повлиять на становление юридического позитивизма: и отказ от признания метафизики, и очевидная склонность к эмпиризму, и приоритет формальных приемов исследования в науке — все эти факторы, очевидно, повлияли на формирование и становление юридического позитивизма в качестве одного из ведущих направлений правовой мысли. К тому же нельзя не учитывать и тот факт, что между различными сферами научного знания никакой непроходимой границы не существует, особенно это касается гуманитарных наук. Безусловно, речь идет о том, что распространение того или иного направления научной мысли трансформируется и преломляется в рамках различных наук, приобретает свой специфический характер. Поэтому можно согласиться с тем, что юридический позитивизм в период своего становления испытал на себе влияние философского позитивизма. Как замечает Е.А. Воротилин, «позитивисты второй половины XIX века стремились расширить философско-ме-тодологическое обоснование своих концепций, в том числе и за счет положений, воспринятых из позитивистской философии О. Конта, Г. Спенсера и др.»9. При этом такое влияние особенно видно именно в период становления юридического позитивизма в XIX — начале ХХ в.,
7 Op. cit. P. 73—74.
8 Воротилин Е.А. Естественное право и формирование юридического позитивизма // Государство и право. 2008. № 9. С. 68.
9 Там же. С. 71.
тогда как в настоящее время философский позитивизм в значительной мере утратил свое влияние на юридический позитивизм. Невозможно категорически отрицать влияние философского позитивизма на юридический позитивизм в начале становления последнего, и в то же время необходимо признать, что на существование современного юридического позитивизма влияют уже совсем другие идеи, отличные от философского позитивизма.
Утверждая и не без оснований, что философский позитивизм влиял на зарубежный и отечественный юридический позитивизм в Х1Х — начале ХХ в., советские ученые полагали, что философский позитивизм продолжает свое влияние на буржуазный юридический позитивизм в ХХ в., тогда как окончательно утрачивает свою актуальность в советской юридической науке. Сейчас философский позитивизм в значительной мере утрачивает свое влияние на философию, тем не менее юридический позитивизм до сих пор сохраняет свою актуальность как самобытное научное направление в рамках юридической науки: он является не только влиятельной научной теоретической концепцией, но и в полной мере реализовывает свой потенциал на практике.
Что касается советских ученых, они постулировали то, что марксистско-ленинская теория права основана на принципиально иных методологических установках, нежели юридический позитивизм. Считается, что советское нормативное правопонимание основано на базовых установках марксистко-ленинской философии: учитывает влияние марксистской диалектики на развитие права, подчеркивает классовый характер права и не имеет ничего общего с юридическим формально-догматическим позитивизмом. «Мы полагаем, что высказанный в марксистско-ленинской науке взгляд на право как сложную многоаспектную систему, а не просто совокупность норм, установленных или санкционированных государством, способствует развитию диалекти-ко-материалистической теории права и в то же время позволяет углубить критическое исследование буржуазных учений о праве»10. Данное утверждение носит спорный характер. Безусловно, советский нормативизм как правопонимание отличается от отечественного дореволюционного правопонимания. Советский нормативизм действительно имел вышеуказанные специфические характеристики, которые были отчасти обусловлены научными взглядами Маркса, а также советской политической системой и идеологией.
Тем не менее очевиден и другой факт. Советский нормативизм не отказался от главной классической установки юридического позитивизма: право является продуктом государственной воли, и реализация правовых норм обеспечивается возможным принуждением со стороны государства. «Представляется, что в логической системе теории права
10 Зорькин В.Д. Указ. соч. С. 5.
основной, фундаментальной является категория "государственная воля господствующего класса". Она, собственно, и выступает как таковая в теоретических правовых построениях. В таком плане теория права практически выделяет и оперирует этой категорией при решении всех кардинальных вопросов юридической науки, ибо в ней отражается квинтэссенция марксистско-ленинского взгляда на право»11, — утверждал А.М. Васильев. Государственная воля, согласно советскому нормативному правопониманию, обусловлена классовыми интересами, точнее волей господствующего класса. Нельзя отрицать и того, что данное понимание права и государства значительным образом отличается от дореволюционного правопонимания, в то же время нельзя не видеть и имманентного присутствия государства в советском правопо-нимании. Полное отрицание преемственности советского нормативизма по отношению к юридическому позитивизму скорее носит не строго объективный характер, а обусловлено во многом идеологическими и мировоззренческими установками, спецификой стиля научного мышления того периода. При этом никоим образом нельзя упрощать данную проблему, говоря, что ученые намеренно искажали действительность в угоду идеологии. То или иное юридическое мышление, тенденции его развития — явление достаточно сложное и многоаспектное, которое не обусловлено лишь одной причиной — господствующей идеологией. На выводы и умозаключения влияют и определенные ценностные установки, присущие определенному научному сообществу в конкретно-исторический период.
Таким образом, советское юридическое нормативное правопони-мание, как правило, считалось явлением исключительно специфическим и не имеющим никаких общих черт с юридическим позитивизмом. Однако научные взгляды претерпевают трансформацию, и уже в конце 80-х гг. ХХ в. Р.О. Халфина указывала, что по вопросу правопонимания различаются две основные точки зрения: «1) право рассматривается независимо (а иногда и в противопоставлении) с действующими законами и иными нормами, принятыми или санкционированными государством; оно стоит над этим «позитивным правом», служит критерием его правомерности; 2) понятие права ограничивается системой норм, соответствующих определенным признакам, в том числе их закреплению в законах или иных признаваемых государством формах»12. Схожего взгляда на правопонимание придерживался В.С. Нерсесянц, т.е. он выделял два подхода: юридико-позитивистский и антипозитивистский, зачастую апеллирующий к естественному праву, но автор отмечал, что такая классификация характерна лишь для буржуазного правопонима-
11 Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. C. 111.
12 Халфина Р. О. Право как средство социального управления. М., 1988. С. 29.
ния, тогда как марксистское правопонимание стоит вне данной класси-фикации13. Являясь сторонником материалистической трактовки права, В. М. Сырых замечает: «К сожалению, советские правоведы не смогли надлежащим образом реализовать в познании права достоинства и преимущества диалектического материализма, разработанного К. Марксом и Ф. Энгельсом, и не столько разрабатывали материалистическое пра-вопонимание, сколько эклектически соединяли позитивистскую доктрину с материалистической формой ее изложения, причесывая позитивизм под марксизм. Признавая материализм в качестве основы правовой доктрины, они не шли дальше повторения общих фраз из работ основоположников марксизма. Все достижения, которыми по праву может гордиться советская правовая наука, в основном не выходили за пределы позитивистской доктрины»14. С В.М. Сырых во многом можно согласиться, хотя трудно оценить продуктивность марксистского материализма прежде всего потому, что он базируется на некоем однозначном, объективном понимании экономических отношений, которые затем должны быть закреплены в позитивном праве. Тогда как для современного понимания общества и права ключевым вопросом становится неоднозначность этих явлений: социальные преференции и закрепление государством в позитивном праве тех или иных конструктов и моделей желаемого поведения есть прежде всего проблема выбора того или иного содержания позитивного права.
Исходя из вышеприведенной трактовки, с которой вполне можно согласиться, очевидно, вытекает следующее: советское нормативное право-понимание следует называть советским юридическим позитивизмом. Таким образом, советский юридический позитивизм — явление, разумеется, специфическое, имеющее собственные тенденции развития и во многом обособленное от влияния зарубежного позитивизма, однако не следует утверждать, что оно абсолютно выпадает из процесса эволюции юридического позитивизма.
Под юридическим позитивизмом не стоит понимать только формально-догматическую и аналитическую юриспруденцию. Юридический позитивизм как правопонимание развивается с течением времени, приобретает различные оттенки, на него влияет и социологическая юриспруденция, и естественно-правовые концепции, и современные коммуникативные, инструментальные концепции, и специфика советского позитивизма, а также философия постмодернизма. В этом смысле никакого «чистого» юридического позитивизма не существует. Иными словами, юридический позитивизм не существует вне временного контекста, он испытывает на себе влияние совершенно различ-
13 См.: Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1983. С. 311.
14 Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 3: Современное право-понимание. М., 2007. С. 11.
ных идеалов и взглядов, проявляющихся и находящих свое отражение в научной мысли.
В постсоветской юридической литературе по теории государства и права проблема генезиса юридического позитивизма рассматривается учеными не часто. Говоря о позитивизме или нормативизме, ученые, как правило, не рассматривают истоки этого явления и его развитие, а представляют его, скорее, как некую актуальную современности данность, обладающую совокупностью признаков и специфической проблематикой. Однако есть и исключения, представляющие различные по своему содержанию точки зрения на юридический позитивизм. «Существует два типа правопонимания, — пишет В. А. Четвернин, — позитивисты считают, что право — это любые законы, административные акты, судебные решения и вообще любые приказы государственной власти независимо от их содержания. Позитивисты говорят, что право — это правила (нормы) и приказы, изданные в официальной форме, общеобязательные и обладающие принудительной силой. Противоположный тип правопонимания — непозитивистский — включает в себя разные направления правовой мысли, в которых проводится различение права и закона, объясняется приоритет права перед законом»15. В таком взгляде на правопонимание отчетливо видно, что традиция позитивизма не прерывалась в советский период и сохраняла свою актуальность.
В то же время существует подход, отрицающий существование юридического позитивизма в отечественной теории права. Так, по мнению М.И. Байтина, допуская «коренное отличие материалистического нормативного понимания права от буржуазного нормативизма, юридического позитивизма и догматизма», с позиций сегодняшнего дня речь должна идти о современном нормативном понимании права16. Однако автор не объясняет, в чем заключается коренное отличие материалистического правопонимания от позитивизма, видимо, полагая, что такое отличие в традиционном ключе объясняется признаками, которые отечественный позитивизм приобрел в советский период.
Примечательна позиция Т. Н. Радько по данной проблеме: «Неоднозначное понимание сущности позитивизма в праве, а в итоге различное (нередко отрицательное) отношение ученых к нему обусловлена, видимо, тем, что в отечественной юридической науке позитивная теория права пока не разработана, а в литературе к позитивистским концепциям относят не только те теории, которые базируются на философии позитивизма, но «нормативистско-идеалистические» концепции права, основанные на
15 Четвернин В.А. Понятия права и государства. Введение в курс теории права и государства. М., 1997. С. 11—12.
16 Байтин М.И. Сущность права (Современное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 43.
иных философских направлениях»17, — указывают Т.Н. Радько и Н.Т. Медведева. При этом в своем учебнике по теории государства и права, рассуждая о нормативной концепции права, Т.Н. Радько иногда называет эту концепцию «позитивистской»18. Такая неоднозначная позиция крайне показательна: с одной стороны, существуют попытки отождествлять юридический позитивизм исключительно с позитивизмом XIX — начала XX в., а с другой — позитивизм и нормативизм выступают как идентичные понятия.
С вопросом о том, что есть юридический позитивизм, неразрывно связана проблема классификации позитивизма, отнесения тех или иных направлений юридической мысли к юридическому позитивизму. Так, В. Фридмен выделяет следующие направления юридического позитивизма: 1) аналитическая юриспруденция; 2) утилитаризм, эволюционизм, биологизм; 3) экономизм (марксизм); 4) солидаризм; 5) социально-психологическая школа (реалистическая школа); 6) компаративизм19. В. Фрид-мен не рассматривает юридический позитивизм как историческое явление XIX в. и рубежа веков. Немецкий ученый В. Отт выделял три вида правового позитивизма (этатистский, психологический и социологический), а внутри этатистского вида — три течения — аналитическую юриспруденцию Дж. Остина, «чистую» теорию Г. Кельзена и законниче-
ский позитивизм, согласно которому позитивность права выступает как
20
непосредственно законодолженствование .
В советской науке в свою очередь господствовала следующая точка зрения на классификацию позитивизма. «На основе позитивизма, в рамках позитивистской теории права второй половины XIX — начала ХХ века сложились два направления: первое — юридический позитивизм, или аналитическая юриспруденция, как один из теоретических способов обоснования формально-догматического метода, одна из разновидностей формально-догматической теории права; второе — социологический позитивизм — непосредственный предшественник буржуазной социологии права XX века»21. При этом и натуралистический, и психологический позитивизм ориентируются на социологическое понимание права.
В постсоветской литературе дается несколько иная классификация позитивистской мысли. Г.В. Мальцев разделяет юридический позитивизм на три группы: 1) государственно-институциональный (этатический); 2) социологический; 3) антропологический. Эти указанные сферы, по Мальцеву, ориентируют на три различные сферы правовой действитель-
17 Радько Т.Н., Медведева Н.Т. Позитивизм как научное наследие и перспектива развития права России // Государство и право. 2005. № 3. C. 6.
18 См.: Радько Т.Н. Теория государства и права. М., 2005. С. 290—291.
19 Friedmann W. Op. cit. P. 255—256.
20 Цит. по: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 316.
21 Зорькин В.Д. Указ. соч. С. 14—16.
7 ВМУ, право, № 3
97
ности. «Если учесть, что исследовательские интересы каждой из этих разновидностей не замыкались только на государстве, только на обществе и только на человеке, то охват правовой действительности, в самом деле, поразителен»22, — указывает автор. Нужно заметить, что, давая ту или иную классификацию позитивизма, необходимо четко выделять критерии, лежащие в основе такой классификации. К сожалению, четко понять эти критерии не всегда удается, и в таких случаях весь «охват правовой действительности» отождествляется с юридическим позитивизмом, что является не верным, тем более, сам вопрос отнесения юридической антропологии к позитивизму представляется весьма дискуссионным.
Таким образом, резюмируя, в целом можно выделить два различных подхода к пониманию юридического позитивизма. Первый подход исходит из того, что юридический позитивизм черпает свои идеи и принципы из философского позитивизма и неопозитивизма. В этом аспекте юридический позитивизм производен от философского позитивизма, испытывает существенное влияние последнего. Юридический позитивизм предстает как явление конкретно-историческое, сугубо формальное, в известном смысле безразличное к своему наполнению и содержанию, не несущее в себе никакого философского и аксиологического содержания. Критерием отнесения тех или иных научных взглядов к позитивистским, а тех или иных ученых к позитивистам является сходство принципов исследования и методологии с философским позитивизмом, т.е., по существу, первичным является не критерий, выработанный в рамках юридической науки, а критерий принадлежности к философскому направлению.
Второй подход можно назвать собственно юридическим, т.е. принадлежность к юридическому позитивизму основывается на критерии, выработанном внутри самой науки о государстве и праве: главным признаком юридического позитивизма является производность права от государства. Это означает, что в таком понимании права могут присутствовать социологические, психологические, естественно-правовые аспекты, но они в позитивизме не имеют доминирующего значения. Позитивизм приобретает различную форму, меняется, не существует изолированно от других представлений о праве. Дистанция от позитивизма Дж. Остина до современного позитивизма довольно велика, но главный отличительный признак позитивизма — понимание права в качестве продукта государства — остается неизменным.
Представляется продуктивным в известной мере синтезировать оба подхода и понимать юридический позитивизм как самостоятельное, имеющее свои собственные закономерности развития явление, но при этом испытывавшее на себе влияние философского позитивизма в период своего становления в качестве одного из ведущих направлений юридической мысли.
22Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 151.
Список литературы:
1. Байтин М.И. Сущность права (Современное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001.
2. Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976.
3. Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978.
4. Радько Т.Н., Медведева Н.Т. Позитивизм как научное наследие и перспектива развития права России // Государство и право. 2005. № 3.
5. Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 3: Современное правопонимание. М., 2007.
6. Coyle S. From positivism to idealism: a study of the moral dimensions of legality. Cornwall, 2007.
Поступила в редакцию 16.03.09
