CC BY
735
10.2. АДВОКАТСКАЯ ТАЙНА
Ботнев Владимир Константинович, к.ю.н. Должность: старший преподаватель. Место работы: РАГС при Президенте РФ.
Контакты автора: vladimirbotnev@yandex.rn
Аннотация: В статье рассматриваются актуальные проблемы сохранения адвокатской тайны. Исследуется возможность разглашения адвокатской тайны в отдельных ситуациях. Обращается внимание на попытки со стороны правоохранительных органов нарушать адвокатскую тайну. Даются рекомендации адвокатам по эффективному обеспечению адвокатской тайны.
Ключевые слова: адвокатская тайна, конфиденциальные сведения, доверитель, производство по делу, разглашение адвокатской тайны, допрос адвоката.
THE LAWYER SECRET
Botnev Vladimir Konstantinovich, PhD in law. Position: senior lecturer. Place of employment: Russian academy of public services by President of RF.
Contacts of the author: vladimirbotnev@yandex.ru
Annotation: In article actual problems of preservation of lawyer secret are considered. Possibility of disclosure of lawyer secret in separate situations is investigated. The attention to attempts from outside law enforcement bodies is paid to break lawyer secret. Recommendations to lawyers on effective maintenance of lawyer secret are made. Keywords: lawyer secret, confidential information, the principal, manufacture on case, disclosure of lawyer secret, interrogation of the lawyer.
В соответствии со ст. 8 Закона (№ 63-Ф3 от 31 мая 2002 г.) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат обязан хранить адвокатскую тайну.
В русском языке термин «тайна» определяется как «Нечто скрытно хранимое, что скрывают от кого-либо с намерением»1, «Известное не всем, секрет».2 Указом президента Российской Федерации от 6 марта 1997 года №188 был утвержден Перечень сведений конфиденциального характера, к которым относится и адвокатская тайна, т.е. сведения, связанные с профессиональной деятельностью адвоката. Адвокатская тайна является одним из главных условий деятельности адвокатуры и важной составляющей обеспечения права граждан на получение квалифицированной юридической помощи.
По мнению Ю.С. Пилипенко можно выделить три базовых элемента адвокатской тайны, три круга ее защиты. Во-первых, это культурные традиции. В меньшей степени они выражены в странах с христианским вероисповеданиям, где, видимо, в силу особенностей мировоззрения к тайнам относились достаточно спокойно. В значительно большей мере эти традиции характерны для стран, в которых преобладает католичество и протестантизм.
Во-вторых, адвокатская тайна обеспечивается законодательно. В России законодательная основа правового режима адвокатской тайны представляет собой
1 Даль В.И. Толковый словарь живого великого русского языка. М., «Русский язык», 1999. С. 386.
2 Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2004. С. 787.
структурированную по различным законодательным актам совокупность норм, регулирующих соответствующие аспекты оказания адвокатами квалифицированной юридической помощи.
В-третьих, адвокатская тайна опирается на технологии адвокатской деятельности и практические навыки адвоката. В связи с этим возникает вопрос о праве адвоката на тайну как специальную привилегию, обеспечивающую защиту им профессионально значимой информации, но, к сожалению, не отраженную в российском законодательстве.3
Необходимо отметить, что институт адвокатской тайны является гарантией интересов лиц, обращающихся за юридической помощью к адвокатам. По этому поводу справедливо писал Ю.И.Стецовский: «Законодательство, охраняющее профессиональную тайну, наполнено большим нравственным смыслом. Нарушение доверия, вероломство всегда вызывали чувство негодования. И если недопустимо разглашение тайны, вверенной «под честное слово», то тем более это недопустимо для лица, доверие к которому обусловлено его профессией». Совершенно прав был также и Э.Бенедикт, который отмечал, что «адвокат, перешедший на роль свидетеля, лишает обвиняемого его последней опоры, данной ему законом в лице защиты то, что должно служить ему, обращается против него же».5
В соответствии с Основными принципами, касающимися роли юристов (приняты 7 сентября 1990 г. VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями) правительствам надлежит признавать и обеспечивать конфиденциальный характер любых консультаций и отношений, складывающихся между юристами и их клиентами в процессе оказания профессиональной юридической помощи. Также гарантии конфиденциальности отношений адвоката с клиентом являются необходимой составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав человека, признаваемых международно-правовыми нормами (ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, Нью-Йорк, 19 декабря 1966 г., ст. 5, 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Рим, 4 ноября 1950 г.).
Адвокат не имеет права поделиться конфиденциальными сведениями со своими коллегами. Кроме того, адвокат не вправе разглашать тайну даже в интересах своего доверителя, если последний по каким-либо причинам не хочет этого. В судебных установлениях 1864 года было записано: «Присяжный Поверенный не должен оглашать тайн своего доверителя, не только во время производства его дела, но и в случае устранения от оного и даже после окончания дела» (ст. 403). Выполнение данного правила обязательно и для современных адвокатов.
Большинство адвокатов считает (и не без оснований), что разглашение тайны возможно в том случае, если клиент сообщает о готовящемся опасном преступлении. Статья 7.1 Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» обязывает адвокатов уведомлять уполномоченный орган в том случае, если им стала известна
3 Пилипенко Ю.С. Адвокатская тайна: комментарии к дисциплинарной практике. М. 2009. С. 6-7.
4 Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., «Высшая школа», 1989. С. 188.
5 Бенедикт Э. Адвокатура нашего времени. - СПб., 1910. С. 64.
Бизнес в законе
4'2010
информация о том, что сделки или финансовые операции их клиентов осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации доходов, полученных преступным путем, или направлены на финансирование терроризма.
Примечательно, что в 2001 году Американская ассоциация адвокатов разрешила адвокатам разглашать конфиденциальную информацию о клиентах для предотвращения смерти или тяжких телесных повреждений человеку. В августе 2003 года Американская ассоциация адвокатов приняла решение о том, что адвокат может отступить от принципа конфиденциальности в случае, если действия клиента причиняют или могут причинить существенный финансовый ущерб а услуги адвоката служат для сокрытия преступления.
Пункт 2 статьи 8 Закона «Об адвокатской деятельности...» говорит о том, что адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые стали ему известны в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции Российской Федерации.).
Запрещение допроса адвоката в качестве свидетеля - очень прогрессивная юридическая норма. Она оберегает статус адвоката и не позволяет допрашивающим лицам каким-то образом воздействовать на него. Свидетелями не могут быть, кроме адвокатов, также судьи и присяжные заседатели (пп. 1 п. 3 ст. 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации). Причины здесь примерно те же самые.
Досадно лишь, что данный принцип пока не распространен и на других участников судопроизводства -следователей, дознавателей, оперативных работников, сотрудников прокуратуры. С сожалением приходится констатировать, что еще по многим делам в качестве «объективных» свидетелей выступают все категории названных должностных лиц и рассказывают о том, что они четко выполняли закон, а обвиняемый оказывал сопротивление, лгал, угрожал потерпевшему и пр. Причем очень часто показания таких свидетелей служат чуть ли не единственными доказательствами по делам, которые они расследовали, оперативно проверяли или прокурорски контролировали.7
В целях охраны адвокатской тайны никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело (п. 2 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности.»). Статья 18 (п. 3) Закона устанавливает, что истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается. И наконец, помощник и стажер адвоката обязаны также хранить адвокатскую тайну (п. 3 ст. 27 и п. 3 ст. 28 данного Закона).
Хотя адвокатская тайна и призвана обеспечивать конфиденциальность отношений адвоката и довери-
6 Гуляев А.П. и др. Комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» М., «Экзамен», 2004. С. 85.
7 Лубшев Ю.Ф. Курс адвокатского права. М., 2003. С. 244.
теля, тем не менее, она не может служить препятствием для допроса адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в результате осуществления защиты, если в раскрытии этих обстоятельств заинтересован и доверитель, и адвокат.
Для эффективного соблюдения адвокатской тайны рекомендуется обязательное хранение полученных от доверителей документов и иных письменных материалов и электронных носителей с информацией, а также записей адвоката и доверителей, относящихся к оказанию юридической помощи, в соответствующих папках, имеющих надписи: «Адвокатское производство -содержащиеся сведения составляют охраняемую законом адвокатскую тайну и не могут использоваться в качестве доказательств обвинения». Документы, предметы и иные сведения необходимо отмечать соответствующими надписями (наклейками) и хранить в сейфах или специальных боксах, имеющих надпись: «В боксе содержатся сведения, составляющие охраняемую законом адвокатскую тайну». В случае нарушения вышеперечисленными органами установленных запретов законодателем предусмотрено исключение из числа доказательств по делу тех фактических данных, которые добыты в ходе оперативных и следственных действий.8
Согласно пункту 3 статьи 8 Закона «Об адвокатской деятельности.» проведение в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий допускается только на основании судебного решения. Для получения соответствующего решения прокурор, следователь или дознаватель обязаны обратиться в суд с ходатайством, в котором должны содержаться объективные доказательства, подтверждающие необходимость проведения таких действий.
В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» к оперативно-розыскным мероприятиям относятся:
опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент.
Полученные следственными органами и оперативными службами сведения могут быть использованы в качестве доказательств обвинения адвоката только в том случае, если эти сведения не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Данные ограничения не распространяются на орудия преступления и предметы, запрещенные к обращению, или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации.
К сожалению, правоприменительная практика далека от положений законодательства о сохранении адвокатской тайны. В комнатах следственных изоляторов, где проводятся беседы содержащихся под стражей и адвоката, зачастую установлены подслушивающие устройства. В следственных изоляторах нередко портфель и одежда адвоката подвергаются досмотру. Вполне возможно проведение таких следственных
8 Адвокатская деятельность и адвокатура в России. (Ред. Трунов И.Л.) М., 2006. С. 208-209.
действий как обыск и выемка в помещении адвокатских образований, выемки почтово-телеграфной корреспонденции между защитником или представителем и доверителем. Полученная подобным образом информация может вполне послужить основой для административного давления на адвоката и его подзащитного.
«По мнению некоторых авторов, в целях предотвращения готовящегося преступления возможен отказ от принципа адвокатской тайны. С учетом «жизненных ситуаций» предлагалось рассматривать Положение об адвокатуре РСФСР и статью 72 УПК РСФСР о крайней необходимости. А отсюда - возложение на адвоката ответственности за недоносительство. С такой позицией нельзя согласиться. Вопреки ссылкам на крайнюю необходимость адвокат не вправе решиться на отступление от принципа и пренебречь требованиями закона и нравственности, запрещающими допрос адвоката и разглашение вверенной ему тайны. Закон содержал прямой и категоричный запрет: «Защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи» (ч. 7 ст. 51 УПК РСФСР). Нормы о крайней необходимости никакого отношения к запрету доносить на своего подзащитного не имеют, и существует необходимость соблюдения принципов и норм законодательства об адвокатуре и о судопроизводстве, но не решимость в их нарушении. Адвокат и другие участники процесса обязаны неуклонно соблюдать правовой закон, а не заниматься сопостановлением удельного веса его нарушения и соблюдения. Если адвокат даст показания, изоблачающие подзащитного или другое лицо, обратившееся за юридической помощью, то и тогда незаконно использование показаний адвокатов, поскольку в качестве доказательств они недопустимы. Что-либо иное правовое законодательство Российской Федерации не содержит», - писал Ю.И. Стецовский.9
«Нет доверия, нет адвокатской тайны - нет и самого института адвокатуры. Адвокатская тайна, ее пределы, гарантии соблюдения - это один из вечных вопросов адвокатской деятельности, и думаю, что решить его в полном объеме не удастся никогда и никому», -утверждает В. Буробин10 Далее он продолжает: «Интерес к этой теме в последнее время несколько возрос, как мне представляется, в связи с тем, что сейчас определилась стойкая тенденция в нашем государстве, как, впрочем, и во многих других странах, наступления на адвокатскую тайну - стали предприниматься попытки сузить, урезать ее, ограничить определенными рамками». Подтверждением этого тезиса могут служить данные, приводимые в кандидатской диссертации А. Пшукова « Адвокатская тайна», защищенной в МГЮА. На вопрос, бывали ли в вашей практике случаи нарушения адвокатской тайны со стороны правоохранительных органов, утвердительно ответили 88% адвокатов - из них в 20% случаев имели место попытки незаконных допросов, в 50% - досмотры, в 5% -обыски. В этой же работе содержится еще один парадоксальный вывод: при советской власти гарантий адвокатской тайны было меньше, но и нарушений тайны со стороны государства - тоже значительно меньше, отмечают адвокаты. А вот как относятся к адвокатской тайне наши процессуальные противники. Хочу привес-
9 Стецовский Ю.И. «Принцип профессиональной тайны адвоката». // Адвокат № 3 март 2008.
10 Буробин. В.Н. Нет доверия без тайны // Новая адвокатская газета № 6 (047) Март 2009.
ти высказывание из удивительного учебника под названием «Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве», написанного в 2005 г. заведующим кафедрой организации прокурорско-следственной деятельности Иркутского института повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ Ю.П. Гармаевым, предназначенного, как сказано в аннотации, для работников правоохранительных органов, судей, адвокатов.
Про адвокатскую тайну на с. 48 там сказано буквально следующее: «По нашему мнению, субъекты расследования вправе назначать и проводить оперативно-розыскные мероприятия в отношении адвоката и его подзащитного, в том числе и во время их конфиденциальных свиданий».
Комментарии излишни, но когда такая рекомендация исходит от Института повышения квалификации прокурорских работников Генпрокуратуры, можно себе представить уровень понимания значения тайны для правосудия и для гражданского общества нашими следователями, оперативными работниками и милиционерами.
Список литературы:
1. Даль В.И. Толковый словарь живого великого русского языка. М., «Русский язык», 1999. С. 386.
2. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2004. С. 787.
3. Пилипенко Ю.С. Адвокатская тайна: комментарии к дисциплинарной практике. М. 2009. С. 6-7.
4. Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., «Высшая школа», 1989. С. 188.
5. Бенедикт Э. Адвокатура нашего времени. - СПб., 1910. С. 64.
6. Гуляев А.П. и др. Комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» М., «Экзамен», 2004. С. 85.
7. Лубшев Ю.Ф. Курс адвокатского права. М., 2003. С. 244.
8. Адвокатская деятельность и адвокатура в России. (Ред. Трунов И.Л.) М., 2006. С. 208-209.
9. Буробин В.Н. Нет доверия без тайны // Новая адвокатская газета № 6 (047) Март 2009.
10. Стецовский Ю.И. «Принцип профессиональной тайны адвоката». // Адвокат № 3 март 2008.
РЕЦЕНЗИЯ
Представленная статья написана на актуальную тему, поскольку институт адвокатской тайны является гарантией интересов лиц, обращающихся за квалифицированной юридической помощью к адвокатам.
В данной статье автор рассматривает актуальные проблемы сохранения адвокатской тайны, а также исследует возможность разглашение адвокатской тайны в отдельных случаях. Особое внимание обращается на попытки со стороны правоохранительных органов нарушать адвокатскую тайну. В статье даются рекомендации адвокатам по эффективному обеспечению адвокатской тайны.
Данная статья Ботнева В.К. рекомендуется для публикации в открытой печати.
Проректор по научной работе
РАГС при Президенте РФ
д.юн. Барциц И.Н.
