CC BY
132017.02.025. ЛЕЙРИЯ ДЕ МЕНДОНСА НОРОНЬЯ ДУШ САНТУШ Л. СМАНИВАНИЕ РАБОТНИКОВ И НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ.
LEIRIA DE MENDONÇA NORONHA DOS SANTOS L. Desvio de trabalhadores e concorrência desleal // Revista da оМет dos advogados. -Lisboa, 2015. - A. 74, Vol. 1/2, Jan.-Jun. - P. 369-423. - Mode of access: http://www.oa.pt/upl/%7Bf9e3404e-07bb-4783-8c1c-2f31d727c8 ec%7D.pdf.
Ключевые слова: трудовой договор; работники; недобросовестная конкуренция; переманивание / сманивание работников; право Португалии; право Италии; право США; трудовое право.
Данная статья написана доктором Лейрия Де Мендонса Но-ронья Душ Сантуш по итогам доклада, который автор сделал на семинаре по праву промышленной собственности.
Переход работника от одного работодателя к другому -обычное дело. При этом зачастую новый работодатель - конкурент старого. Однако ничего противоправного тут нет: и для работника, и для работодателя это реализация экономических свобод. Тем не менее при некоторых условиях переход работника к конкуренту работодателя может квалифицироваться как недобросовестная конкуренция. Автор обращается не только к португальскому праву, но и к праву других стран, в которых данный институт (доктрина) получил наибольшее развитие.
В португальском языке помимо термина «сманивание работников» («desvio de trabalhadores») используется термин «подкуп сотрудников» («corrupçao de dependentes»). Известны варианты: «переманивание сотрудников / работников» (итал. - «storno di dipendenti»; франц. -«débauchage»; англ. - «enticement»); «покупка работников» (исп. - «suborno de operarios»); «перехват работников» (амер. - «employee raiding»), а также «браконьерский отлов работников» («employee poaching»), «захват талантов» («talent raiding»), «снимание вишенок» («cherry-picking»). Интересно, что в английском праве деликт «enticement» сформировался после эпидемии чумы 1348-1349 гг., которая привела к ощутимой нехватке рабочих рук.
В США, где на федеральном уровне недобросовестной конкуренцией признаются главным образом такие формы поведения,
как нарушение прав на средства индивидуализации и авторских прав, а также недобросовестная реклама, захват работников в основном преследуется на уровне права штатов. Собственно такого деликта, как переманивание работников, во многих штатах не существует. Однако иногда в этом случае подаются иски о вмешательстве (interference claims).
Например, согласно решению по делу Draghetti vs Chmie-lewski, принятому в 1994 г. в Массачусетсе, истцу, чтобы обосновать наличие в поведении ответчика состава такого деликта, надо доказать: что у него был договор с работником (работниками); что ответчик осознанно побудил работника к разрыву этого договора (договоров); что вмешательство ответчика осуществлялось с недолжными целями или недолжными средствами; что поведение ответчика повлекло для него неблагоприятные последствия.
В том же штате судебной практикой признан схожий деликт вмешательства в предпринимательскую деятельность (interference with a business expectancy), для обоснования состава которого не требуется даже наличия договорных связей. Во многих других штатах действуют законы о нечестной предпринимательской практике (Unfair business practice statutes), по которым иногда удается квалифицировать переманивание работников.
В Италии из общей оговорки, содержащейся в ст. 2598 Гражданского кодекса, доктрина и судебная практика выводят запрет действий, направленных на разрушение и дезорганизацию бизнеса конкурента, в число которых входит и переманивание сотрудников. В Швеции судебная практика и доктрина делают аналогичный вывод из Закона о недобросовестной конкуренции. Подобным образом обстоит дело и в Германии.
В ст. 317 Португальского кодекса о промышленной собственности предусмотрено положение о том, что любой акт конкуренции, противоречащий честным правилам и обычаям в любой сфере экономической деятельности, является недобросовестной конкуренцией. Приведен примерный список таких актов, в котором сманивание работников как таковое отсутствует. В доктрине предлагается относить его к агрессии против конкурента или дезорганизации его бизнеса. Элементом состава этого правонарушения является цель дезорганизации бизнеса конкурента. Если эта цель не будет доказана, останется только обращаться к судебному запрету.
Ссылаясь на работы Оливейры Ассенсау (Oliveira Ascensao), автор проводит различие между несколькими ситуациями. Если срок трудового договора закончился и конкурент работодателя склоняет работника к тому, чтобы не продлевать договор, - правонарушения нет. Не будет его и в том случае, когда конкурент работодателя подталкивает работника к правомерному расторжению договора. Другое дело - подстрекательство работника конкурента к неправомерному разрыву контракта. Если такого подстрекательства не было, наем уволившегося работника не составит недобросовестной конкуренции. Напротив, по испанскому праву даже если конкурент не подстрекал, а просто воспользовался неправомерным расторжением договора по инициативе работника, его действия могут быть признаны недобросовестной конкуренцией. В Португалии такое поведение укладывается в рамки реализации экономических свобод.
По португальскому праву, таким образом, недобросовестную конкуренцию может составить подстрекательство работника конкурента к неправомерному разрыву контракта вне зависимости от того, имеет ли нарушитель намерение впоследствии нанять его или просто ему важно ослабить своего конкурента.
Однако и в тех случаях, когда не было подстрекательства к нарушению договора, при определенных обстоятельствах может быть усмотрена противоправность. Ссылаясь на Оливейру Ассен-сау, автор называет эти обстоятельства, если:
- имелось намерение воспрепятствовать предпринимательской деятельности конкурента или ликвидировать его бизнес;
- ставилась цель через бывшего работника выведать коммерческую тайну конкурента;
- с помощью найма работников нарушитель пытался имитировать продолжение бизнеса конкурента;
- происходит систематический наем работников конкурента (в этом случае в отсутствие намерения причинить вред конкуренту гражданско-правовой деликт отсутствует, и в качестве защиты можно претендовать только на судебный запрет).
В других доктринальных источниках можно встретить иные подходы. Например, Педру Соуза-и-Сильва (Pedro Sousa e Silva) ориентируется на объективный критерий, считая, что к недобросовестной конкуренции может быть отнесен наем работников конку-
рента, который осуществляется столь систематически или интенсивно, что дезорганизует бизнес конкурента. И, наоборот, Коуту Гонсалвеш (Couto Gongalves) считает критерием цель дезорганизации или разрушения бизнеса. И в этом он солидарен со многими итальянскими авторами.
Далее автор обращается к вопросу о составе рассматриваемого правонарушения по праву других стран. Согласно доктриналь-ному и судебному толкованию шведского законодательства, даже если расторжение трудового договора было правомерным, систематическое или массовое сманивание работников может квалифицироваться как недобросовестная конкуренция. По бельгийской доктрине наем бывшего работника конкурента может составить недобросовестную конкуренцию в случае, когда он совершается с целью узнать промышленные или коммерческие секреты конку -рента или дезорганизовать его бизнес. При этом даже правомерное расторжение трудового договора не исключает недобросовестную конкуренцию, если оно будет оплачено конкурентом старого работодателя, который впоследствии наймет этого работника.
В испанских доктринальных источниках отмечается, что переманивание работников само по себе не составляет правонарушения, однако может быть расценено как недобросовестная конкуренция, если совершается с целью ослабить конкурента, например, путем смешения или выведывания коммерческих секретов. Кроме того, как недобросовестная конкуренция характеризуется склонение работников конкурента к забастовке путем подкупа. Во французских источниках в качестве критерия упоминается противоречие условию договора об отказе от работы на конкурента.
Достаточно тщательно вопросы квалификации как недобросовестной конкуренции переманивания сотрудников исследованы в итальянской доктрине. Роберто Ровелли (Roberto Rovelli) указывает на неправомерность переманивания для выведывания коммерческих секретов, технической и организационной информации, данных о клиентуре и поставщиках конкурента; переманивания, в результате которого происходит смешение с предприятием конкурента; на возможность квалификации как недобросовестной конкуренции переманивания большого числа сотрудников, даже если трудовые договоры со старым работодателем прекращены без нарушений. Энцо Гуэли (Enzo Gueli) проводит различие между склонением ра-
ботника конкурента к тому, чтобы не заключать трудовой договор на новый срок, и к тому, чтобы разорвать действующий договор, не придавая значения разнице между правомерным и неправомерным прекращением. Этот же автор предлагает учитывать роль переманиваемого сотрудника: чем она значительнее для предприятия, тем вероятнее квалификация переманивания как недобросовестной конкуренции. Пьетро Тримарчи (Pietro Trimarchi), называя такие критерии, как множественность (систематичность) и цель выведывания коммерческой тайны, приводит как пример недобросовестной конкуренции и переманивание работника путем ложных уверений в том, что его работодатель испытывает экономические трудности. Тито Рава (Tito Rava), отмечая, что в принципе предложение работнику конкурента лучших условий укладывается в свободу договора, предлагает рассматривать как недобросовестную конкуренцию случаи, когда новый работодатель в результате переманивания работника пожинает плоды инвестиций, вложенных старым работодателем в обучение работника. Автор также приводит краткий обзор иных доктринальных источников: работ Доме-нико Капра (Domenico Capra), Массимо Картела (Massimo Cartela), Альберто Руссо (Alberto Russo), в которых рассматривается история формирования исследуемого деликта и комментируется итальянская судебная практика по искам о переманивании сотрудников.
Можно ли говорить о сманивании работников на стадиях зарождения и ликвидации предприятия? В случае, когда работники сманиваются в интересах еще не созданного коммерческого общества, такое сманивание, как правило, может квалифицироваться как недобросовестная конкуренция. В отношении возможности смани-вания работников находящегося в процессе ликвидации предприятия автор, хотя и не без колебаний, также дает положительный ответ.
В статье подробно рассматриваются три теории сманивания работников, разработанные в итальянской правовой доктрине (объективная, субъективная и смешанная). Приверженцы последней выводят злой умысел нарушителя из совокупности объективных обстоятельств.
Самостоятельная проблема - выбор способов защиты от сма-нивания работников. Меры гражданско-правовой ответственности применимы только в случае виновного поведения нарушителя.
Трудовой договор с переманенным работником может быть признан недействительным лишь в исключительных случаях (при наличии умысла как у работника, так и у нового работодателя). Иной подход означал бы нарушение конституционных гарантий трудовых прав. В большинстве ситуаций может быть использован адресованный нарушителю судебный запрет (inibigao), нацеленный на временное ограничение нового работодателя в использовании труда переманенного работника. Однако определение характера и срока такого ограничения тоже далеко не тривиальная задача.
Е.А. Афанасьева
2017.02.026. ФЛОМЕНХОФТ ТР. БАЛАНС ИНТЕРЕСОВ РАБОТНИКА И РАБОТОДАТЕЛЯ В СПОРАХ, СВЯЗАННЫХ С СОЦИАЛЬНЫМИ СЕТЯМИ.
FLOMENHOFT T.R. Balancing employer and етр1оуее interests in social media disputes // Labor & employment law forum. - Wash., 2016. - Vol. 6, N 1, Art. 4. - P. 1-31.
Ключевые слова: трудовое право; трудовые споры; право США; социальные сети; права работников и работодателей.
Статья Тары P. Фломенхофт (колледж права Университета Флориды) посвящена соотношению обязательств работников перед работодателями и права на выражение мнения в социальных сетях. Это соотношение не отличается определенностью, поиск баланса идет, но еще не увенчался успехом.
Автор начинает свою статью с двух примеров.
Водитель грузовика службы доставки, выполнявший заказ в канун снежного Нового 2011 г., был уволен из-за использования им социальных сетей. По пути к месту разгрузки он обнаружил, что дорога перекрыта из-за снегопада; необходимо было связаться с диспетчером, чтобы сообщить ему, что доставка задерживается. Однако он не смог дозвониться до диспетчера, так как система телефонной связи была уже переведена в праздничный режим. Водитель был очень расстроен таким положением вещей, особенно в связи с тем, что ему как «лидеру» нужно было еще и консультировать новых водителей, но из-за неправильной работы системы телефонной связи это было невозможно. На следующее утро, все еще ожидая возможности выполнить заказ, водитель разместил на сво-
