CC BY
23ст. 10 Конституции Испании 1978 г.1. Вместе с тем современная конституционная культура должна впитывать реалии нашего времени, которые состоят в том, что формальные представления о государстве и его суверенитете меняются, и государство перестало быть «местным героем» (Г. Канотильо). Культуралистские тенденции ведут к смене формалистических интерпретаций конституционных текстов их толкованием в соответствии с этическими ценностями и политикой демократических обществ.
Г.Н. Андреева
2012.01.010. САГУЕС Н.П. КОНСТИТУЦИОННАЯ КУЛЬТУРА И ДЕКОНСТИТУЦИОНАЛИЗАЦИЯ.
SAGÜES N.P. Cultura constitucional y desconstitucionalización // Anuario de derecho constitucional Latinoamericano. - Montevideo, 2010. - A. 16. - P. 97-108.
В статье президента Ибероамериканского Института конституционного процессуального права Нестора Педро Сагуеса анализируются три уровня конституционной культуры: конституционного законодателя, правоприменителей и общества в целом.
Конституционная культура конституционного законодателя (или учредительной власти) исследуется в контексте вопроса о дефектах, возникающих в процессе создания конституции. Автор задается вопросом: когда конституционная норма корректна? Ответ на этот вопрос имеет идеологические и технические аспекты. Например, конституция может содержать невыполнимые обещания и, соответственно, является утопической. Автор различает сознательный (например, популистский) и неосознанный утопизм. Утопические конституции являются нагромождением обещаний, неисполнимых прав, что влечет огромную нагрузку на создаваемые на основе данной конституции органы власти и опасно для системы в целом. Декларируя невозможное, конституция является носительницей конституционного обмана. Следовательно, корректная конституция должна быть реалистичной и реализуемой.
1 Статья 10 Конституции Испании 1978 г. предусматривает: «Достоинство человека и неприкосновенность его прав, свободное развитие личности, уважение к закону и правам других людей являются основой политического строя и социального мира». Цит. по: Конституции стран Европы: В 3 т. - М., 2001. - Т. 2. -С. 52.
Автор рассматривает также вопрос о заимствованиях (он использует термин «плагиат») при создании конституций, когда они являются простой копией лучших образцов сравнительного конституционного права, но при этом перенесенной без какого-либо сценария ее применения в данной стране. Здесь автор присоединяется к мнению Г. фон Гумбольдта, что «политические конституции не могут быть привиты к людям так же, как прививают деревья» (цит. по: с. 100).
В качестве другого примера некорректной конституции в статье приведена ситуация, когда конституционный законодатель берет на себя решение задач обычного законодателя, создавая в результате слишком детальное конституционное регулирование, включая нормы, относящиеся по своей природе к текущему законодательству. В статье анализируется также такой дефект конституции, как «молчание» по наиболее значимым социально-политическим вопросам. Лакуны по таким аспектам потенциально опасны. В качестве примера автор приводит ситуацию введения Совета магистратуры в Аргентине, когда регулирование его статуса было выведено за рамки конституционного процесса и отнесено к сфере регулирования специальным законом, который в конечном счете носил, скорее, политический характер. Еще более тяжелые последствия имело молчание Конституции США по вопросу о выходе штатов из Федерации, которое, по мнению автора, спровоцировало гражданскую войну.
Корректная конституция в современном мире должна быть совместима с нормами международного права, особенно с положениями международных актов о правах человека. Наконец, она не должна входить в противоречие с базовым уровнем правовой культуры, уважать правовые ценности, такие как достоинство личности и его политические, экономические и социальные проявления, соблюдение в управлении государством принципов демократии, открытость деятельности государственных органов и их ответственность, доступ к публичной информации, подлинное разделение властей, периодические и альтернативные выборы, судебный конституционный контроль и др.
В статье эти рассуждения автор применяет к процессам создания конституций в странах Латинской Америки в последние годы и отмечает, что существуют два основных аспекта, вызываю-
щих сомнения относительно совместимости этих процессов с представлениями о современной конституционной культуре. Во-первых, это вопрос о числе ветвей власти. Обычная практика состоит в создании трех ветвей власти (законодательной, исполнительной и судебной). Однако ничто не препятствует и существующей в некоторых странах Латинской Америки практике включения в конституции положений о других властях (электоральной, учредительной, муниципальной) и также органах, которые не входят ни в одну из ветвей власти (конституционные суды, уполномоченный по правам человека). Дискуссионным является установление в конституции автономной «функции транспарентности и социального контроля» (ст. 204 Конституции Эквадора) или осуществление гражданской власти Республиканским советом по вопросам морали (ст. 273 Конституции Венесуэлы1). В статье выражается сомнение в совместимости этих положений с принципом правового государства.
Второй аспект относится к созданию в странах Латинской Америки органов государства на основе этнической и национальной квот (понимаемых в социологическом смысле термина). Так, в Боливии на основе критерия многонациональное™ создается Многонациональный конституционный суд (ст. 197 Конституции Боливии), тот же принцип применяется при формировании Законодательной ассамблеи, на выборах в которую создаются специальные избирательные единицы, в частности индейские избирательные округа (ст. 146 Конституции Боливии). Такого рода положения
1 Речь идет о коллегиальном органе в составе: Защитника народа, Генерального прокурора и Генерального контролера Республики. Республиканский совет по вопросам морали пользуется функциональной, финансовой и административной автономией. В его компетенцию входит обязанность «предотвращать и расследовать случаи посягательства в рамках государственных и административных механизмов на нормы морали и нравственности и карать их; следить за надлежащим управлением и использованием государственного имущества, за соблюдением и применением принципа законности ко всей административной деятельности государства, налаживать просветительскую работу в качестве созидательного процесса воспитания чувства гражданского долга, а также стремиться к укреплению принципов солидарности, свободы, демократии, социальной ответственности и созидательного труда» (ст. 274 Конституции Венесуэлы 1999 г.). Цит. по: Конституции стран Америки: В 3-х т. - М., 2006. - Т. 3. - С. 381. Этот орган наделен правом применения установленных законом санкций к органам власти и должностным лицам (ст. 275 Конституции Венесуэлы 1999 г.).
конституций не противоречат представлениям о современной конституционной культуре только при соблюдении целого ряда условий, способствующих развитию диалога между различными группами населения и их объединению.
Для характеристики конституционной культуры правоприменителей автор использует концепцию «конституционная воля», разработанную известным немецким ученым К. Хессе. Конституционная воля может быть направлена, например, на достижение общего согласия (это наиболее характерно для стран, переживших диктатуру). Она имеет «два уровня»: воля к исполнению конституции тех правоприменителей, которые делают это по должности -законодателей, должностных лиц, судей, - и воля неофициальных групп (профсоюзов, церкви, общественных движений, групп давления и, наконец, народа в целом). Высокий уровень готовности к исполнению конституции является хорошим показателем ее приемлемости.
В статье также обстоятельно рассматривается вопрос о де-конституционализации. Это многозначное понятие, которое применяется к различным ситуациям отсутствия или недостаточности воли управляющих или управляемых (или тех и других одновременно) к реализации конституции. Деконституционализация имеет различные формы: отказ от конституционных принципов, ведущий к фальсификации конституции; манипулятивное толкование конституции; смещение реализации полномочий в рамках разделения властей (например, переход осуществления полномочий законодательной власти к исполнительной); эрозия исполнения конституции обществом в целом (исследованная детально К. Левенштай-ном). Деконституционализация проявляется как нарушение конституционной культуры или как конституционная контркультура (конституционная антикультура), и с юридико-политической точки зрения она является, как правило, негативной.
В заключение автор отмечает, что конституция без наличия у ее создателей, правоприменителей и в целом у общества минимальной конституционной культурной основы обречена на провал. Определенная доза конституционной культуры - это больше, чем просто украшение системы, это условие функциональности конституции. На основе проведенного исследования автор создает и
приводит схему показателей высокой и низкой конституционной культуры.
Г.Н. Андреева
2012.01.011. МУЗЕ П. НЕУПОТРЕБЛЕНИЕ В КОНСТИТУЦИОННОМ ПРАВЕ (НЕКОТОРЫЕ СЛУЧАИ, ПОЧЕРПНУТЫЕ ИЗ ФРАНЦУЗСКОГО ПРАВА).
MOUZET P. La désuétude en droit constitutionnel (Quelques cas tirés du droit français) // Rev. du droit public et de la science politique en France et à l' étranger. - P., 2009. - N 5. - Р. 1381-1399.
Небольшая статья доцента университета г. Тур посвящена проблеме неупотребления правовых норм в конституционном праве. Слово «неупотребление» «употребляют все люди, но кажется, что оно не интересует никого» (с. 1381), - так автор начинает свою статью. Этот термин в отношении конституционных норм заинтересовал специалистов в Парламенте при пересмотре Конституции Франции 1958 г. в 1995 г.; «неупотребление» раздела XIII Конституции привело к исключению из текста Акта о франко-африканском сообществе, который назывался «Сообщество». В состоянии «неупотребления» в настоящее время находится ст. 35 Конституции об объявлении войны, которая была закреплена в конституционных актах с 1877 г.; и это состояние характеризует Третью республику (с. 1382).
Проблема «неупотребления» практически не затрагивается во французском праве; последняя публикация на эту тему была в этом же журнале, но только в далеком 1928 г. Ее автор - Бенджамен Ак-
зин1.
Термин «неупотребление» существует в праве разных стран; в английском - это desuetude, в итальянском - desuetudine, в испанском - desuso. Во французской конституционной доктрине он используется в двух смыслах, заметно отличающихся друг от друга: в констатирующем (constater) и в оспариваемом (œntester) в зависимости от ситуации (с. 1382). Неиспользование какой-либо нормы может рассматриваться с точки зрения ее последнего применения (например, во Франции было четыре референдума между сентяб-
1 Akzin B. La désuétude en droit constitutionnel (Quelques conséquence pour le droit anglais) // Rev. du droit public et de la science politique en France et à l' étranger. -P., 1928. - N 2. - Р. 697.
