CC BY
36они немецкими или иностранными гражданами. Однако на государственные учреждения комплекс коммуникационных свобод не распространяется.
Все семь прав, предусмотренных в ст. 5 Конституции ФРГ, гарантируют обеспечение средств общения, получения информации. Они защищают не только чисто политические и социальные комментарии, имеющие важное значение в процессе обсуждения государственных проблем, но и частные дискуссии и мнения, просто зрелищные мероприятия.
Исследование, проведенное автором, основано на анализе примеров из деятельности Федерального конституционного суда, Федерального административного суда; судебных дел от периода Веймарской конституции до последних лет. В комментарии по одному из рассмотренных дел Федеральный конституционный суд заключил, что свобода мнений не только является основным элементом демократического процесса, свидетельством демократического развития общества, но также гарантирует обеспечение индивидуальных прав.
Начиная с 1949 г. Федеральный конституционный суд и Основной закон Германии претерпели серьезные изменения, касающиеся основных прав. На смену общим формальным гарантиям прав пришли конкретные механизмы претворения их в жизнь. Свобода выражения является одним из наиболее важных прав при любом демократическом конституционном порядке, «наиболее ценным правом человека». По признанию члена Верховного суда США судьи Картозо (1937 г.), свобода выражения является «цементирующим, обязательным условием почти каждой другой формы свободы». Как отмечалось на франко-американском симпозиуме, эти изречения служат платформой для совершенствования юриспруденции Германии и доктрины, касающейся свободы выражения.
Е.В. Клинова
2010.03.015. МАСАХИРО С. КОНСТИТУЦИОННЫЕ ГАРАНТИИ СВОБОДЫ ВЫРАЖЕНИЯ В ЯПОНИИ: СРАВНЕНИЕ С ФРАНЦУЗСКИМ ПРАВОМ.
MASAHIRO S. La garantie constitutionnelle de la liberté d'expression au Japon: Une comparaison avec le droit français // Rev. du droit public
et de la science politique en France et à l' étranger. - P., 2009. - N 2. -Р. 376-395.
Статья помощника профессора (professeur adjoint - соответствует приглашенному профессору политических наук во Франции) в Университете в Киото посвящена изучению японской доктрины права на свободу выражения в сопоставлении с соответствующей французской доктриной на основе японского конституционного права.
Японская Конституция, на содержании которой сказалось влияние американского права, была принята 3 ноября 1946 г. и вступила в силу 3 мая 1947 г.. В Конституции 1946 г. институты демократии и основные права закреплены значительно шире, чем в ранее действовавшем Основном законе Японии 1889 г. Конституция провозгласила в преамбуле и в ст. 1 принцип национального суверенитета, а в гл. 3 закрепила обширный перечень основных прав и свобод. Статья 81 обеспечила защиту прав и свобод и конституционный контроль по типу американского: любой закон может быть обжалован в любой трибунал или суд. С существованием конституционного контроля связано появление большого числа концепций гарантий основных прав, которые были привнесены из-за границы, особенно из США.
Статья 21 действующей Конституции Японии устанавливает: «Гарантируется свобода собраний и объединений, а также свобода слова, печати и всех иных форм выражения мнений. Никакая цензура не допускается, тайна корреспонденции не должна нарушаться» (с. 377). Это основная принципиальная норма, гарантирующая свободу выражения. К ней следует добавить несколько других положений. Так, ст. 19 гарантирует свободу мысли и совести, ст. 20 -свободу религии и принцип светскости, который предусмотрен и в ст. 89; ст. 23 предусматривает свободу научной деятельности и получения образования. Наконец, ст. 26 гарантирует право на образование.
В отличие от абз. 2 ст. 10 Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод и от формулировки, закрепленной в первой поправке Конституции США 1787 г., ст. 21 Основного закона Японии не содержит каких-либо элементов, ограничивающих свободу выражения мнений. Что же касается ст. 13 Конституции Японии, содержащей принцип ограничения прав и свобод по
мотивам защиты общественных интересов, то эта норма не позволяет четко определить критерии ограничений права на выражение мнений и установить соответствие или несоответствие правовых норм Конституции. Определяющей становится интерпретация критериев ограничения судьями.
Согласно французской концепции свободы выражения, несмотря на наличие понятия «основные права», публичные права и свободы получают свой статус только тогда, когда они предусмотрены законом. Закон, регулирующий юридический статус свободы, не обязательно предусматривает ограничения этой свободы, но предполагает «организацию», «конкретизацию», «введение в действие» или «обрамление» («aménagement») свободы выражения. Речь идет не об ограничении свободы варажения, а именно об ее обрамлении. Судьям предоставлены законодателем широкие дискреционные полномочия при рассмотрении вопроса о конституционности. Второй абзац ст. 34 Конституции Франции 1958 г. дает законодателю право устанавливать правила, касающиеся «гражданских прав и основных гарантий, предоставленных гражданам для пользования публичными свободами». Что же касается свободы выражения, то она имеет несколько составляющих (volets) и включает свободу получения информации (la liberté de recevoir). В результате законодатель обладает широкими возможностями для согласования свободы передающего и свободы принимающего, т.е. согласования, обрамляющего свободу выражения (с. 378).
В Японии, наоборот, отсутствует обрамление свободы выражения, за исключением некоторых областей, например свободы аудиовизуальных коммуникаций. Другими словами, законодательные положения, которые касаются этой свободы, включают и ограничения. Согласно основной японской доктрине эти ограничения быть тщательно рассмотрены судей с точки зрения их конституционности.
В Японии, как и во Франции, признается, что свобода выражения имеет сложный характер, в нее входит как свобода передающего, так и свобода принимающего. Свобода предполагает невмешательство государства; отсюда следует нежелание признавать какое-либо обрамление со стороны закона (например, возможно издание газеты, в которой выражается ваше мнение, даже при отсутствии закона о свободе печати).
Отличие концепций свободы выражения связано с разным содержанием конституций Японии и Франции, т.е. с особенностями самих этих государств. Если Франция рассматривает государство в качестве представителя общих интересов и выступает защитником прав и свобод, то Япония ставит под сомнение тот факт, что государство может быть таким представителем. Конституция Японии призвана ограничивать полномочия государства.
Для иллюстрации автор приводит законодательное закрепление гарантий плюрализма мнений. Согласно французской доктрине осуществление этой гарантии входит в обязанности государства. К тому же, Конституционный совет признал гарантию плюрализма в качестве «цели, имеющей конституционное значение», а в результате конституционной реформы 2008 г. эта гарантия была включена в перечень областей, регулируемых законом. Отныне «закон гарантирует плюралистическое выражение мнений и справедливое участие партий и политических объединений в демократической жизни нации» (ст. 34 Конституции Франции). Согласно абз. 1 ст. 34 закон устанавливает правила, касающиеся «свободы, плюрализма и независимости средств массовой информации». В Японии же, наоборот, принцип плюрализма, входящий в состав права на информацию, не признается и не вменяется в обязанности государства. В случае необходимости для достижения этой цели законодатель может ограничивать свободу выражения мнений, но он будет колебаться в принятии такого решения, боясь признания его неконституционным (с. 379).
В японском праве определения, раскрывающие понятие «свобода выражения», отсутствуют (с. 384). Свобода выражения, закрепленная в ст. 21, подразумевает три свободы - свободу получения информации, свободу распространения идей и информации и свободу их выражения (с. 384). Цензура запрещена абз. 2 ст. 21 Конституции Японии, хотя, полагает автор, такое запрещение не является понятным. Верховный суд определил запрет цензуры в ее классическом выражении, т.е. под цензурой понимается предварительный запрет со стороны администрации до опубликования издания (решение от 12 декабря 1984 г.). В результате таможенный запрет на ввоз непристойного произведения не образует состава цензуры, так как эта мера вводится после опубликования. Кроме того, понятие цензуры, выработанное Верховным судом, не учиты-
вает право публики на получение информации. «Во всяком случае, японская Конституция не очень бдительна по отношению к превентивной административной власти» (с. 385). Существует не очень много примеров административной цензуры в Японии. Нет предварительного разрешения на выпуск кинофильмов, на опубликование иностранных изданий (что установлено ст. 14 французского Закона от 29 июля 1889 г.), ни полномочий полиции, предусмотренных во Франции ст. L. 2212-1 и следующими Общего кодекса территориальных коллективов. Однако некоторое подобие цензуры в Японии существует. Например, Законом предусмотрена обязанность получения согласия министра образования на издание учебников для начальной и средней школ. Верховный суд Японии разъяснил в постановлении от 16 марта 1993 г., что этот случай не может считаться цензурой, поскольку автор может опубликовать учебник в качестве обычной книги (с. 385).
Свобода получения информации в Японии понимается как получение информации без вмешательства органов публичной власти, что является принципиальным положением для деятельности журналистов. Верховный суд признал такое положение, однако он не предоставил приоритета этой стороне свободы выражения по отношению к другим аспектам. Например, японская полиция может запрашивать документы о регистрации у телевизионных каналов, но она не может мешать их деятельности (решение от 9 июля 1990 г.). Более того, Суд встал на сторону журналистов, сохраняющих в тайне свои источники информации при рассмотрении гражданских дел (решение от 3 октября 2006 г.). Секреты государства противостоят свободе получения информации. В данном случае Верховный суд установил баланс между двумя принципами, т.е. между принципом получения информации и принципом секретности (с. 387).
Свобода получения информации включает право доступа к документам органов публичной власти и в обеспечение гласности судебных процессов. Свободу распространения информации автор связывает с нормами уголовного кодекса и специального закона, рассматривающих в качестве нарушений публикацию актов, вызывающих возмущения (insurrection). Верховный суд подтвердил конституционность этих положений, если они не вызывают каких-либо беспорядков (постановление от 28 сентября 1998 г.). В то же время
закон весьма строго регламентирует условия проведения избирательных кампаний, и Верховный суд также признал это положение конституционным. На местном уровне для сохранения общественного порядка действуют несколько законов и постановлений исполнительной власти местного значения, которые ограничивают свободу манифестаций и собраний.
В целом же, по мнению автора (с. 394), различия между японским и французским правом в отношении свободы выражения мнений постепенно нивелируется, поскольку в этом же направлении действует судебная практика Европейского суда по правам человека и внутренний национальный контроль судебных органов в Японии, который становится все более интенсивным.
В.В. Маклаков
2010.03.016. БОТТИНИ Ф. ПРОМУЛЬГАЦИЯ ПАРЛАМЕНТСКИХ ЗАКОНОВ.
BOTTINI F. La promulgation des lois parlementaires // Rev. française de droit constitutionnel. - P., 2008. - N 76. - P. 761-781.
Статья доцента Университета в Гавре начинается с утверждения: «Если традиционная привязанность Франции к культу закона "как выражения общей воли" (цитата из Общественного договора Ж.Ж. Руссо. - В.М) в течение долгого времени оправдывала отсутствие судебного контроля за конституционностью внутреннего права, то создание Конституционного совета в Пятой республике означает решительный этап в строительстве правового государства» (с. 761). Исторически идея правового государства пришла из германской правовой доктрины. Автор рассматривает различные подходы к определению правового государства. Юридические позитивисты придерживаются формальных позиций, определяя правовое государство как организацию власти, в которой существует иерархия норм; правовые натуралисты (les jusnaturalistes) и социологические позитивисты (les positivistes sociologiques) рассматривают его в качестве материальной субстанции, в которой право -инструмент защиты от произвола власти, обязывающий ее соблюдать права человека (с. 761). Идея реализации правового государства доминирует в конституционном праве, и сегодня многие концепции основываются на старых идеях правового государства. По мнению автора, промульгация законов является отражением такой идеи.
