CC BY
0
Евразийская адвокатура. 2024. № 6 (71). С. 113. Eurasian advocacy. 2024;(6(71)):113.
Актуальные проблемы адвокатской практики
Научная статья УДК 341.9
doi 10.52068/2304-9839_2024_71_6_113
ЗНАЧЕНИЕ МАТРИЦЫ РИСКОВ ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ И ИСПОЛНЕНИИ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ СДЕЛОК
КАУРАКОВА Мария Викторовна
Кандидат юридических наук, доцент кафедры правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации, эксперт Российского газового общества 125167, г. Москва, Ленинградский пр., д. 49/2, Российская Федерация
Аннотация: Цель работы - освещение отдельных вопросов минимизирования рисков, возникающих и сопровождающих заключение и реализацию внешнеэкономических сделок. Основу настоящего исследования составляют диалектический и системный методы, а также метод моделирования. В настоящем исследовании показаны некоторые особенности: 1) сбора необходимой информации об иностранном правопорядке для цели локализации коммерческой деятельности либо любого иного взаимодействия; 2) подготовки к заключению внешнеэкономических сделок; 3) заключения и исполнения внешнеэкономических сделок. В статье даны ответы на наиболее актуальные вопросы, возникающие в ходе заключения и исполнения внешнеэкономических сделок.
Ключевые слова: внешнеэкономическая деятельность, матрица рисков, свобода договора, договор и закон, применимое право
Для цитирования: Кауракова М.В. Значение матрицы рисков при заключении и исполнении внешнеэкономических сделок // Евразийская адвокатура. 2024. № 6 (71). С. 113. https://doi.org/10.52068/2304-9839_2024_71_6_113
Actual Problems of Advocacy Practice
Original article
THE ROLE OF THE RISK MATRIX IN CONCLUSION AND EXECUTION OF FOREIGN TRADE TRANSACTIONS KAURAKOVA Maria Viktorovna
Candidate of Law, Assistant Professor of the Department of Legal Regulation of Economic Activities of the Financial University under the Government of the Russian Federation 125167, Moscow, Leningradsky Ave., 49/2, Russian Federation
Abstract: Purpose of article is a to deal with the issues of minimizing risks arising and accompanying the conclusion and execution of foreign trade transactions. The basis of this study forms dialectical, system and modeling methods.
This study shows some features of (1) collection of necessary information on the foreign legal order for the purpose of localizing commercial activities or any other interaction; (2) preparation for the conclusion of foreign trade transactions; (3) conclusion and execution of foreign trade transactions. This paper answers the most pressing issues that arise at the conclusion and execution of foreign trade transactions.
Keywords: foreign trade activity, risk matrix, freedom of contract, contract and law, applicable law For citation: Kaurakova M.V. The Role of the Risk Matrix in Conclusion and Execution of Foreign Trade Transactions = Eurasian advocacy. 2024;6(71):113. (In Russ.). https://doi.org/10.52068/2304-9839_2024_71_6_113
Внешнеэкономическая деятельность - это разновидность предпринимательской деятельности. Она всегда сопряжена с различного рода рисками, которые, как правило, рассматриваются через призму предпринимательского риска. Он характерен для всего многообразия видов коммерческой деятельности, реализуемой физическими и
юридическими лицами, наделенными правовым статусом хозяйствующих субъектов. Как следует из вышеизложенного, термины «предпринимательский», «коммерческий» и «хозяйственный» применительно к рассматриваемой выше деятельности рассматриваются нами в качестве взаимозаменяемых, отражающих одно и то же явле-
© Кауракова М.В., 2024 Распространяется по лицензии Creative Commons Attribution Noncommercial License 4.0 (CC BY-NC).
ние, несмотря на иные подходы, которые могут найти отражение в отечественной и зарубежной доктрине и судебной практике.
Внешнеэкономическая деятельность — это осуществляемая на регулярной основе деятельность хозяйствующих субъектов, направленная на извлечение дохода или прибыли от трансграничной поставки товаров, работ, услуг, технологий и капитала и сопряженная с многообразием возникающих в этой связи рисков, традиционно покрываемых термином «предпринимательский риск». Под последним мы понимаем: 1) любую потенциальную неблагоприятную реализацию такой деятельности; 2) причину любой потенциальной неблагоприятной реализации указанной деятельности либо 3) соответствующую возможность неблагоприятной реализации деятельности, посредством которой она не достигает своей цели, выражающейся в извлечении прибыли от ее осуществления. Применительно к внешнеэкономической деятельности это может быть вызвано широким многообразием причин. В настоящем исследовании постараемся ответить на вопросы, какие риски возникают в ходе реализации внешнеэкономической деятельности и как их минимизировать.
Начнем с того, что в современных реалиях нам приходится сотрудничать с хозяйствующими субъектами из тех правопорядков, с которыми ранее мы не имели дело. Для того чтобы наша деятельность была предсказуемой и понятной, нам необходимо поближе познакомиться с этим правопорядком и теми нормативно-правовыми актами, которые служат достижению цели реализуемой нами деятельности. Если речь идет о государстве - члене Всемирной торговой организации, вся интересующая нас информация находится в открытом доступе на сайте организации. Открываем вкладку «Членство в ВТО», далее «Участники», в последней вкладке находим интересующее нас государство, к примеру Китайскую Народную Республику. После того как зашли в последнюю вкладку, ищем «Обзоры торговой политики», находим последний обзор, заходим в эту вкладку, в ней выбираем «Правительственный обзор». У нас открывается Обзор торговой политики от 12 июня 2024 г. на 28 листах, где достаточно подробно со ссылками на официальные источники изложены, в частности, особенности проведения фискальной, налоговой и финансовой реформ на языке, доступном для изучения; вопросы внешней торговли, особенности привлечения иностранного капитала, основные начала международного сотрудничества и многие иные
вопросы, которые обычно требуют детального изучения.
Выше рассмотрен вариант, при котором наш контрагент представляет иностранный правопорядок. Однако в силу широкого и практически повсеместного закрепления принципа свободы инкорпорации мы можем создать за пределами собственного правопорядка юридическое лицо в тех организационно-правовых формах, которые закреплены в выбранном нами правопорядке, с тем, чтобы в условиях сложной геополитической обстановки минимизировать риски и извлечь максимальную выгоду от присутствия в правовой системе, наделяющей такое юридическое лицо наибольшим набором прав и привилегий, закрепленных в актах международного и национального права. Это особенно актуально сейчас, когда отдельными государствами или группами государств вводятся односторонние меры давления, иначе именуемые «санкциями», которые препятствуют предсказуемой и понятной международной торговле товарами, работами, услугами, технологией и капиталом и требуют внесения изменений в структуру отношений, реализуемых сторонами. В таком случае нам действительно приходится локализовывать свою деятельность в иностранных государствах и не только на бумаге, но и физически присутствовать в избранных нами правопорядках.
В обоих рассмотренных нами случаях для того, чтобы минимизировать экономические риски, реализуемые, как правило, через: 1) отсутствие полных и достоверных сведений об особенностях регулирования в том или ином правопорядке, а также 2) изменение условий реализации деятельности, вызванное действием рынка либо регулятора, нам также необходимо руководствоваться указанным ранее алгоритмом действий до принятия решения о том, где локализовать деятельность и на каких условиях взаимодействовать с иностранными контрагентами. Основные вопросы, возникающие в этой связи, следующие: наличие интеграционных объединений, позволяющих существенно снизить издержки при производстве, переработке, транспортировке и использовании конечного продукта; режим защиты капиталовложений; наличие соглашений об избежании двойного налогообложения. Ответы на них можно также найти во вкладке «Региональные торговые соглашения» на сайте ВТО. В случае взаимодействия с хозяйствующим субъектом государства, которое не является членом ВТО, проверяем, какие международные договоры заключены указанным государством с иными государствами - чле-
нами ВТО, какими правами и привилегиями и в каком объеме может пользоваться подчиненный такому государству хозяйствующий субъект.
До заключения внешнеэкономической сделки нам необходимо собрать небольшой комплект документов в отношении нашего иностранного контрагента (иностранного резидента) для того, чтобы удостовериться в том, что это лицо создано на законном основании, вправе заниматься этой деятельностью и обладает необходимыми компетенциями, что ничто в соответствии с его личным законом не препятствует совершению этой сделки (пройдены все корпоративные и иные процедуры по личному закону юридического лица, лицо не отвечает признакам банкротства и пр.), и она может быть реализована полномочным представителем этого юридического лица на тех условиях, которые оговорены сторонами в тексте заключаемого ими договора. Обмен документами до заключения сделки строится на основе соглашений либо обязательств о неразглашении сведений, содержащих коммерческую тайну и персональные данные, в соответствии с требованиями нормативно-правовых актов, применимых в этой связи. Документы из открытых источников можем получить самостоятельно, остальные запрашиваем, при их представлении должны быть соблюдены требования Гаагской конвенции 1961 г., отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, Кишиневской конвенции 2002 г. о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам или иных актов, когда они применимы (см. статус каждого из международных актов, принятых в этой связи).
Далее важно определить, какие нормативно-правовые акты в сферах публичного и частного права будут регулировать возникающие в этой связи отношения. Этот анализ начинаем с международно-правовых актов и национально-правовых актов в сфере публичного права, чье применение ни при каких обстоятельствах ограничить не представляется возможным под страхом возложения публично-правовой ответственности (к примеру, акты в сфере таможенного, валютного, миграционного, градостроительного, земельного, экологического и иного законодательства), так как они призваны защитить интересы широкого круга лиц. Далее переходим к частноправовым актам международного и национального права. При этом мы должны понимать, с каким правопорядком возникающие между нами и нашим контрагентом отношения наиболее тесным образом связаны. Это необходимо сделать на этапе
проведения переговоров для того, чтобы не допустить признания сделки незаключенной либо недействительной, то есть не порождающей те правовые последствия, от которых стороны исходили в момент заключения сделки, в случае несоблюдения требований применимого права к форме и содержанию сделки. Нам также важно понимать, что некоторые сделанные в тексте договора оговорки (к примеру, арбитражная оговорка) будут иметь силу вне зависимости от того, имеет ли силу сам договор. Поэтому обращаем пристальное внимание на то, как она сформулирована.
При составлении текста договора важно иметь в виду пределы свободы договора и соотношение между договором и законом (в России см., к примеру, ст. 421 и 422 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом под свободой договора мы понимаем широкий круг правомочий, включающий: выбор контрагента (за исключением случаев необходимости соблюдения требований специального законодательства в сфере государственных, муниципальных и иных закупок); проведение переговоров; отказ от заключения договора, если этот отказ не сопровождается недобросовестным поведением; обсуждение условий договора и включение в него специальных оговорок, установление порядка внесудебного разрешения спора и возложения ответственности, определение компетенции государственного либо третейского суда по разрешению всех либо части возникающих в ходе реализации сделки споров; выбор применимого права.
При реализации каждого из указанных выше правомочий важно не выйти за их пределы и не допустить злоупотребления либо нарушения права. Эти пределы установлены теми нормативными правовыми актами, которые регулируют возникшие отношения и приводят их в должный вид. При этом важно использовать ту терминологию, которая присуща той правовой системе, с которой возникшие отношения наиболее тесным образом связаны, так как в любом из правопоряд-ков каждый термин имеет свое, порой уникальное, содержание.
Также при изложении текста договора важно не забывать о необходимости соблюдения интересов обеих сторон. Обеспечение юридического равенства сторон, когда ни о каком экономическом равенстве речь может не идти, - это основная цель юридического сопровождения любой внешнеэкономической сделки. Оно достигается через такое изложение прав, обязанностей и ответственности, когда каждая сторона вправе требовать от другой стороны добросовестного исполнения сво-
ей части обязательств. При этом применительно к внешнеэкономической деятельности важно так изложить текст договора, чтобы не допустить ни на одном из этапов осуществления соответствующей сделки нарушения контрагентом принятых на себя обязательств. К примеру, если речь идет о поставке сложного технологического оборудования с длительным сроком изготовления и поставки на соответствующем базисе поставки Инкотермс, важно обеспечить надлежащий контроль за порядком исполнения контракта через поэтапное исполнение платежных и иных обязательств. При этом любые авансовые и иные платежи должны осуществляться при условии достижения определенных результатов либо показателей (заключение договоров с поставщиками материалов и запчастей, предоставление отчетов и скан-копий документов, уплата НДС, успешное тестирование оборудования и пр.). Все авансовые платежи должны осуществляться при условии выпуска банковских гарантий на возврат авансовых платежей в порядке, предусмотренном соответствующими правилами Международной торговой палаты либо иными правилами.
Неисполнение, некачественное, несвоевременное либо частичное исполнение условий договора должно быть обеспечено договорной неустойкой, размер которой не должен превышать 10-15 % цены сделки. При этом нужно понимать, как ее взыскивать, чтобы механизм, предусмотренный договором, был действенным не только на бумаге, но и при непосредственном исполнении (направление уведомления о неисполнении в день, когда такое исполнение должно было быть; уменьшение либо увеличение суммы соответствующего счета на оплату, снятие денег с банковской гарантии и пр.). Помимо прочего, очень внимательно необходимо подходить к вопросу приемки исполнения, чем она должна быть обеспечена, а также к вопросу перехода права собственности и рисков. Все эти вопросы должны быть разрешены исключительно на основе применимого права - права того государства, с которым реализация соответствующей внешнеэкономической сделки связана наиболее тесным образом. До включения соответствующих положений в текст договора их необходимо детально проработать с остальными компетентными службами организации, чтобы ни на одном из участков не были допущены ошибки. К примеру, если речь идет о поэтапной приемке строительно-монтажных работ, важно понимать, какие документы должны быть предоставлены и в каком объеме, кто и как должен принимать участие в такой приемке, к каким
правовым, финансовым и иным последствиям это может привести.
Итак, мы понимаем, что наш договор тесно связан с одной правовой системой, пусть это будет правовая система исполнителя внешнеэкономической сделки (продавца, подрядчика, поставщика), поэтому все, что касается обсуждения существенных и иных условий заключаемого сторонами договора, должно строиться, исходя из основных начал и требований гражданского (коммерческого) законодательства этого государства с использованием характерной для соответствующей правовой среды терминологии. Исключение составляют случаи включения терминов, закрепленных в актах мягкого права, - см., к примеру, Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс, разработанные Международной торговой палатой, которые применяются единообразно вне зависимости от правовой системы, когда в тексте контракта внешнеэкономической деятельности содержится ссылка на соответствующий термин (определены пункт и страна поставки товаров) и редакцию правил. Также нам важно понимать природу того или иного правового института (частное либо публичное право), так как нормы частного права экстерриториальны, а нормы публичного права территориальны. Самый простой пример - срок исковой давности. В России это материально-правовой институт (см. ст. 196 ГК РФ), в ряде иностранных правопоряд-ков - это процессуально-правовой институт. Если применимым к внешнеэкономической сделке является российское право, также применимым будет срок исковой давности, содержащийся в российском гражданском законодательстве.
Все это призвано минимизировать риски признания внешнеэкономической сделки незаключенной и недействительной и способствовать достижению цели ее заключения. Однако когда такая цель недостижима в силу особых обстоятельств (к примеру, установлен запрет на осуществление торговой деятельности с представителями отдельных государств) либо по причине нарушения иностранным контрагентом принятых на себя обязательств, правильно составленный текст договора позволит минимизировать риски, связанные с необходимостью внесудебного либо судебного разрешения спора, когда требуется обеспечение восстановления нарушенных прав сторон на основе положений соответствующего договора либо норм применимого права. В последнем случае при установлении объективного значения контрактного положения государственный либо третейский суд учитывает не только то,
как это положение сформулировано, но и коммерческий контекст, который отразился на соответствующей формулировке того либо иного положения контракта. В этой связи следует иметь в виду, что за основу анализа любого контрактного положения компетентным государственным либо третейским судом берутся: обычное значение тех или иных терминов, закрепленных в контракте; содержание иных положений контракта, цель соответствующего положения и контракта в целом, фактические обстоятельства вступления в соответствующие договорные отношения.
Выше нами показаны только отдельные подходы к тому, как минимизировать риски, возникающие в ходе осуществления внешнеэкономической деятельности, при этом мы намеренно не рассматривали отдельные случаи реализации того либо иного риска, так как все эти вопросы требуют очень подробного изложения, что невозможно в рамках короткой научной статьи. Основная цель настоящего исследования достигнута. Нами показано, какие вопросы и как учитывать при юридическом сопровождении внешнеэкономических сделок. Риски, возникающие в этой связи, многообразны. Работа над матрицей рисков должна вестись не только юридическим отделом, но и кадровой, технической, финансовой службой, службой безопасности и прочими структурными подразделениями соответствующей корпорации. Каждый профильный специалист компании должен понимать, какие риски и на каком этапе исполнения контракта либо соответствующих обязательств возникают, так как мы помним, что исполнение отдельных обязательств может превышать срок действия контракта (к примеру, обязательство по сохранению режима коммерческой тайны и пр.). Матрица рисков, изложенных в едином файле в формате Excel либо в любом ином формате, позволит директору ком-
пании и руководителям структурных подразделений контролировать надлежащее исполнение контракта не только со стороны иностранного контрагента, но и со стороны сотрудников компании.
Список источников
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 08.08.2024, с изм. от 31.10.2024).
2. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Заключена в г. Кишиневе 07.10.2002).
3. Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов (Заключена в г. Гааге 05.10.1961).
4. Унифицированные правила Международной торговой палаты для договорных гарантий (URCB) (Публикация Международной торговой палаты № 524).
References
1. Grazhdanskij kodeks Rossijskoj Federacii (chast" pervaya) ot 30.11.1994 № 51-FZ (red. ot 08.08.2024, s izm. ot 31.10.2024).
2. Konvenciya o pravovoj pomoshhi i pravovy"x ot-nosheniyax po grazhdanskim, semejny"m i ugolovny"m delam (Zaklyuchena v g. Kishineve 07.10.2002).
3. Konvenciya, otmenyayushhaya trebovanie legaliza-cii inostranny"x oficiakny'x dokumentov (Zaklyuchena v g. Gaage 05.10.1961).
4. Unificirovanny"e pravila Mezhdunarodnoj torgovoj palaty" dlya dogovorny"x garantij (URCB) (Publikaciya Mezhdunarodnoj torgovoj palaty" № 524).
Статья поступила в редакцию 16.12.2024; одобрена после рецензирования 19.12.2024; принята к публикации 19.12.2024.
The article was submitted 16.12.2024; approved after reviewing 19.12.2024; accepted for publication 19.12.2024.
