CC BY
102
ББК Х623.2
О.А. Мазунина
ЗАКУПКИ ТОВАРОВ, РАБОТ И УСЛУГ НА КОНКУРЕНТНОЙ ОСНОВЕ
Закупочная деятельность в рамках рыночной экономики находится в центре внимания как государства с целью эффективного использования бюджетных средств, так и собственников и руководителей коммерческих организаций. А как же иначе? В структуре затрат любого предприятия, организации, учреждения, индивидуального предпринимателя большую часть занимают затраты на закупки товаров, работ и услуг.
Так, например, стоимость закупок товаров, работ и услуг крупнейшего российского холдинга ОАО «РАО ЕЭС России» сопоставима с половиной общей стоимости товарной продукции предприятия248. И при этом устойчиво возрастает доля средств на закупки, расходуемых на конкурсной и иной конкурентной основе.
Правильная организация закупочной деятельности дает получение рыночных цен на закупаемую продукцию (товары, работы и услуги), следовательно, экономически обоснованную себестоимость; повышение эффективности использования средств, предназначенных на закупки (от показателя «максимальное качество в рамках ограниченного бюджета» до показателя «минимальная цена за приемлемое качество»249); повышение инвестиционной привлекательности предприятия и улучшения имиджа.
В основу правильной организации закупок товаров, работ и услуг заложены следующие пять принципов, хорошо известных при осуществлении государственных закупок, но по аналогии применимых для организации закупок в целом:
1. Открытость, под которой понимается обеспечение доступности всей относящейся к закупкам информации для всех потенциальных участников, а также для общественности, включая обязательность публикации соответствующих нормативных актов, извещений о предстоящих закупках, условий конкурсов, информации об их результатах и т.д. От-
248 Главная страница официального сайта ОАО «РАО ЕЭС России». Раздел «закупки». Режим доступа: www.rao-ees.ru
249 Дашков С.Б. Регламентация закупок товаров, работ и услуг в электроэнергетике» // Материалы семинара, г. Пермь, 14-16 февр. 2006 г. Пермь, 2006.
крытость рассматривается так же как действенное средство во избежание коррупции при распределении госзаказов.
2. Ответственность или подотчетность закупок и строгое соблюдение закупающими организациями установленного порядка проведения закупок, включая применение методов (процедур), соответствующих объемам и характеру приобретаемых товаров и услуг. Вся относящаяся к закупкам документация должна быть доступна для государственного и общественного контроля; в случаях, требующих режима секретности, должен быть установлен порядок доступа к такой документации. Устанавливается также состав информации, доступ к которой не может быть ограничен.
3. Справедливость или открытая и эффективная конкуренция. Считается, что открытая конкуренция поставщиков (подрядчиков) является наиболее действенным инструментом повышения эффективности закупок и приводит к «справедливым», иначе говоря, обоюдовыгодным, умеренным ценам. Применение методов закупок, в той или иной степени ограничивающих конкуренцию, допускается лишь при наличии оговоренных законодательством оснований. Справедливость понимается как обеспечение равных возможностей для всех предприятий и фирм на получение заказов на поставку продукции или услуг для государственных нужд, а также равное и справедливое отношение ко всем потенциальным поставщикам и подрядчикам при квалификационном отборе, в ходе проведения конкурсов и определения победителей.
4. Экономичность. Закупка товаров на основе конкурсов должна осуществляться с минимально возможными затратами.
5. Эффективность. Достижение максимального конечного результата проведения конкурсов, в результате которых должны быть осуществ-
250
лены закупки, максимально выгодные для заказчика .
Основной целью осуществления закупочной деятельности является обеспечение того, чтобы закупленные объекты (товары, работы, услуги) отвечали следующим семи критериям:
1) правильное качество;
2) правильное время;
3) правильное место;
4) правильное количество;
5) правильная цена;
250 Николаева И., Бровкина В. Конкурсная закупка товаров: Учеб. модуль. М., 2003. С. 15-17.
6) правильные условия;
7) правильный источник.
Другими словами, основной целью проведения процедур закупок является приобретение с наименьшими затратами материальных ресурсов (работ, услуг) установленного качества и требуемого количества в нужное время, а также доставка этих ресурсов в необходимое место. Для этого покупатель должен найти поставщика (подрядчика), который в состоянии предложить ему минимальную цену за продаваемые отвечающие требованиям материальные ресурсы (работы, услуги). Все процедуры, проводимые в рамках организации и проведения закупочной кампании, направлены на поиск именно такого поставщика (подрядчика)251.
Закупки товаров, работ и услуг для нужд организации - неотъемлемая часть ее хозяйственной деятельности. В условиях рынка производитель сам принимает решения - что, сколько, когда и по какой цене ему закупать, исходя из собственных интересов.
Под закупкой понимается приобретение физическим и/или юридическим лицом товаров, работ и услуг на основе договора, т.е. на основании двух- или многосторонней сделки.
В законодательстве Российской Федерации установленное определение понятий «товары», «работы», «услуги» отсутствует. В соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации принято считать, что товары - это материальные предметы, которые могут быть измерены в физических величинах (килограмм, метр, калория и т. д.); работа - действия, имеющие целью преобразование материальных объектов, результат работы всегда материален (например, строительные работы); услуги - действия, непосредственно не связанные с объектами в материальной форме, и основной их целью является не результат деятельности, а сама деятельность (информационные, консультационные и другие услуги). В международной практике трактовка несколько иная. Так, Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О закупках товаров, работ и услуг», принятый на 27-й сессии ЮНСИТРАЛ (Комиссии ООН по праву международной торговли) в Нью-Йорке в 1994 году трактует товары, работы и услуги следующим образом (ст. 2): «.. .с) «товары» означают предметы любого вида и описания, в том числе сырье, изделия, оборудование и предметы в твердом, жидком или газообразном состоянии, электриче-
251 Управление закупками для государственных нужд: Метод. указания по изучению курса / О.С. Белокрылова и др.; Ростов. гос. ун-т. Ростов н/Д, 2000. С. 22.
скую энергию, а также услуги, сопутствующие поставкам товаров, если стоимость таких сопутствующих услуг не превышает стоимости самих товаров.; ё) “работы” означают любую работу, связанную со строительством, реконструкцией, сносом, ремонтом или обновлением здания, сооружения или объекта, в том числе подготовку строительной площадки, выемку грунта, возведение, сооружение, монтаж оборудования или материалов, отделку и отделочные работы, а также сопутствующие строительные услуги, такие, как бурение, геодезические работы, спутниковая съемка, сейсмические исследования и аналогичные услуги, предоставляемые в соответствии с договором о закупках, если стоимость этих услуг не превышает стоимости самого строительства; е) “услуги” означают любой предмет закупок помимо товаров (работ).». Аналогично определяет понятие «работа» Директива 93/38/ЕС: «”Работа” означает результат строительной деятельности, взятой как единое целое, которая предназначена для выполнения экономической и технической функции». Стандарт ГОСТ Р ИСО 9000 (п. 3.4.2) дает определение продукции, неприменимое для закупочной деятельности напрямую, однако согласующееся с используемым в данной статье.
Общепринятые в мировой практике принципы осуществления закупок и размещения заказов в настоящее время не только сформулированы в законодательстве отдельных стран, но и зафиксированы в ряде международных документов, таких как Директивы ЕС, Многостороннее соглашение о государственных закупках в рамках Всемирной торговой организации, документах Организации Азиатско-Тихоокеанского экономического сотрудничества и др.
Необходимо отметить наличие международных нормативных актов в области закупочной деятельности. В соответствии со ст. 7 Гражданского кодекса РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью правовой системы Российской Федерации.
В настоящее время в области закупочной деятельности все большее использование получает термин «прокьюремент».
Прокьюремент (англ.) - совокупность практических методов и приемов, позволяющих максимально обеспечить интересы заказчика при проведении закупочной кампании посредством конкурсных торгов.
Вариант российского прокьюремента одобрен Международным валютным фондом и Международным банком реконструкции и развития.
Основными законодательными актами РФ, определяющими в настоящее время порядок проведения закупок товаров, работ и услуг, являются Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
Анализ нормативных документов Российской Федерации показывает, что нормы права регулируют в основном процесс организации и проведения закупок товаров, работ и услуг для государственных нужд. Для других субъектов гражданско-правового оборота регламентация закупочной деятельности ограничена. Они, как правило, принимают свои правила по организации закупок по аналогии с документами международной практики и по аналогии с организацией государственных закупок.
С восстановлением гражданско-правового института частной собственности, переходом России на рыночные экономические отношения значительно возросла роль договора в хозяйственном обороте. Принцип свободы договора и возродил к жизни такой забытый феномен, как заключение договора на торгах. Этот способ заключения гражданско-правовых договоров на конкурентной основе.
В соответствии с п. 7 ст. 4 закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
В последние годы в нашей стране проводится большое количество закупочных процедур в самых разнообразных сферах экономики. Это торги (аукционы и конкурсы), запросы котировок и другие процедуры закупок товаров, работ и услуг. Причины столь широкого применения конкурентных способов заключения гражданско-правовых договоров кроются в стремлении найти наиболее выгодного партнера по заключаемому договору и тем самым с большей степенью вероятности удовлетворить свои интересы.
Привлекая к участию в процедурах закупки большое число участников, повышая конкуренцию, организатор закупки увеличивает свои шансы приобрести продукцию по максимально выгодным условиям и избежать коррупции за счет контролируемости, «прозрачности» процедуры при заключении договора. Поэтому торги - признанный и, как правило,
обязательный способ расходования государственных денежных средств в подавляющем большинстве цивилизованных стран мира. Как правило, только на конкурсной основе распределяются средства и в рамках программ международных финансовых институтов - кредиты банков, гранты фондов и т.д. Применяют конкурентные способы закупки при удовлетворении своих нужд и коммерческие организации, причем таких с каждым годом становится все больше и больше.
Значение конкурентных способов закупок, включая торги и т.п., определяется той ролью, которая отводится гражданско-правовому договору в современный период. Закупочные процедуры выступают связующим звеном между потребителями товаров, работ и услуг и субъектами, их предоставляющими. В условиях контрактной системы завязывания договорных отношений они являются необходимым атрибутом, а в обычных договорных отношениях их применение диктуется диспозитивными началами.
Конкурентные способы закупки все активнее внедряются в практику заключения договоров в хозяйственно-предпринимательской сфере, обеспечивают эффективную реализацию государственных заказов в условиях рынка.
Подчеркивая связь юридической и экономической составляющих общественных процессов, К. Маркс писал: «Юридические формы, в которых эти юридические сделки проявляются как добровольные действия участников, как выражения их общей воли и как обязательства, к выполнению которых каждую из сторон принуждает государство, - эти юридические формы, будучи только формами, не могут сами определить
252
этого содержания сделок. Они только выражают его» .
Анализ данного положения позволил Б.И. Пугинскому и Д.Н. Са-фиуллину прийти к выводу, что «предметом юридической деятельности должна признаваться не сама вещь, а «экономические сделки», т.е. действия лиц по поводу отчуждения имущества на стоимостной основе, оказания услуг и т.п.». Поэтому «задача права состоит в регламентации этих действий в соответствии с интересами контрагентов и общества в целом, придании им должной упорядоченности. Функцию урегулирования совместного труда, обеспечения организованности, устойчивости разнообразных связей в обществе и выполняет правовая система»253, в
252 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 25. Ч. 1. С. 373.
253 Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: проблемы становления. М., 1991. С. 21.
которую с полной уверенностью можно включить торги и другие способы закупки.
Аналогичная позиция выражена Ю.Г. Ткаченко, который полагает, что правовая деятельность является упорядоченной какой-либо другой
254
предметной деятельностью . Как известно, торги, в определенной степени, упорядочивают заключение договора, направленного на предметную деятельность.
Значение договора, а вместе с тем и способов его заключения (торги, другие закупочные процедуры) усиливается в связи с расширением сферы его применения и ростом количества договоров, поскольку в период перехода к рыночным отношениям резко возрос товарооборот и появилось огромное число хозяйствующих субъектов.
Интенсификация договорного оборота связана не только с резким количественным увеличением числа заключенных договоров, но и с насыщением их дополнительными условиями и появлением новых договорных конструкций, комбинированием различных договорных типов и видов, а также новых, вернее, забытых способов заключения договора.
Для организации эффективной хозяйственной деятельности необходим четкий формализованный механизм поиска контрагентов и его правовая регламентация.
Важным моментом, влияющим в конечном итоге на результат закупки, является выбор контрагента или способ заключения договора.
Способы заключения договора можно разделить на прямые (неконкурентные) и конкурентные.
Договор можно заключить прямым способом, когда альтернативные предложения не рассматриваются, например, «закупка у единственного источника». Понятие «закупка у единственного источника» дано в Федеральном законе № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» «под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить государственный или муниципальный контракт только одному поставщику (исполнителю, подрядчику)» (ч. 1 ст. 55). Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О закупках товаров (работ и услуг)» также позволяет заключать договор прямым способом путем «закупки у одного источника». Аналогичные нормы содер-
254 Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношения. М., 1980. С. 30.
жатся и в документах некоторых российских холдингов. Так, у одного из лидеров в России по организации закупочной деятельности ОАО «РАО ЕЭС России» «закупка у единственного источника» предусмотрена в Стандарте по организации закупочной деятельности С-ЕЭС 3Д 2-2004 «Способы закупок, условия их выбора и процедуры».
Прямой способ заключения договора не предполагает выбора контрагента в сделке. Это безальтернативный подход, чаще всего ведущий к менее эффективному результату нежели заключение договора на конкурентной основе.
В.В. Гребенников к признакам свободного рынка относит неограниченное количество участников рыночной конкуренции; свободу доступа на рынок и выхода из него; мобильность материальных, трудовых и других ресурсов, функционирующих на рыночном пространстве; доступность и обеспеченность рыночной информацией о спросе, предложении, ценообразовании, прибыли и т.п.; недопустимость вмешательства и влияния на решения, принимаемые партнерами рыночных отноше-
255
ний .
Известный исследователь конкуренции М. Потер пишет о конкуренции как о силе, включающей в себя угрозу появления нового конкурента, замены продукции или услуг; соперничество поставщиков, покупателей; борьбу между конкурентами256.
Авторы известной в России книги «Экономикс» К.Р. Макконнелл и С. Л. Брю суммируют экономический подход к определению понятия конкуренции в следующих двух условиях. Первое - наличие на рынке большого числа независимо действующих покупателей и продавцов любого конкретного продукта или ресурса; свобода для покупателей и про-
257
давцов выступать на тех или иных рынках или покидать их .
Необходимость эффективного поиска контрагента и желание обеспечить при этом максимально выгодные условия соглашения путем «подстегивания» будущих контрагентов, обострение конкуренции между ними - главные причины активного использования конкурентных способов заключения договора.
Для достижения основной цели проведения процедур государственных закупок - приобретение с наименьшими затратами материальных ресурсов установленного качества и требуемого количества в нужное
255 Гребенников В.В. Правовые основы и перспективы существования частной собственности в России / Под ред. Ю.А. Дмитриева. М.,1995. С. 35.
256 Потер М. Международная конкуренция. М., 1993. С. 35.
257 Макконнелл К.Р., Брю С.Л. Экономикс. М., 1992. С. 52.
время, а также доставка этих ресурсов в необходимое место в ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон) предусмотрены следующие способы размещения государственного заказа (рисунок)258:
1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;
2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).
При этом четко определены условия, при которых могут применяться те или иные процедуры размещения заказов и установлены ценовые пороги применения тех или иных процедур. Действие Федерального закона не распространяется на закупки товаров, работ и услуг, стоимость которых не превышает установленного Центробанком России предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке. На данный момент он составляет 60 тыс. руб. (Указание Центробанка России от 14.11.2001. № 1050-У).
258 Сост. по источнику: Г осударственные и муниципальные закупки: Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ: схемы, анализ, комментарии / Под ред. А.А. Храмкина. М., 2005. С. 13.
Под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер (ч. 1 ст. 20).
Конкурс может быть открытым или закрытым. Закрытый конкурс -вид конкурса, который заказчик, уполномоченный орган вправе применять исключительно в случае размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну (ч. 2 ст. 20).
Под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта (ч. 1 ст. 32).
Аукцион может быть открытым или закрытым. Закрытый аукцион -вид аукциона, который заказчик, уполномоченный орган вправе применять исключительно в случае размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну (ч. 2 ст. 32).
В случае если начальная цена государственного или муниципального контракта не превышает 500 тыс. руб., открытый аукцион может проводиться в электронной форме на сайте в Интернете в порядке, установленном ст. 41 Федерального закона.
Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса не допускается (ч. 4 ст. 10).
Считается, что открытый конкурс как метод закупок самый эффективный с точки зрения обеспечения конкуренции, экономичности и эффективности в процессе закупок.
«Можно перечислить следующие основные характеристики открытого конкурса: неограниченное привлечение к участию в торгах поставщиков; всестороннее описание и включение в конкурсную документацию спецификаций на товары, которые должны быть закуплены, что обеспечивает общую основу для подготовки поставщиками своих кон-
курсных заявок, полное раскрытие информации о критериях, которые будут использоваться при оценке и сопоставлении предложений и при выборе выигравшего предложения, публичное вскрытие конкурсных предложений и установление окончательного срока их представления, а также транспарентность или открытость процедур конкурса.
Открытый конкурс наилучшим образом позволяет реализовать основные принципы государственных закупок: эффективность, гласность, конкуренцию. В открытом конкурсе могут принимать участие любые поставщики. Для привлечения максимально широкого круга поставщиков в широко распространенных средствах массовой информации публикуется приглашение к участию в процедурах закупки.
Но следует также иметь в виду, что существуют обстоятельства, не позволяющие провести открытый конкурс или значительно снижающие его эффективность. Эксперты выделяют следующие факторы:
• длительность процедур проведения конкурсных торгов;
• значительные затраты заказчика по планированию торгов, подготовке конкурсной документации, рассмотрению конкурсных предложений и выявлению победителя;
• существенные затраты участников на подготовку конкурсных
- 259
предложений» .
В целом ряде случаев указанные выше затраты могут не перекрываться тем эффектом, который получается в результате проведения конкурсных торгов. Здесь речь идет в первую очередь об относительно небольших закупках, а также об организации срочных поставок.
Все это обосновывает необходимость предусмотрения наряду с торгами и упрощенных способов закупок продукции для государственных нужд.
Для небольших по стоимости закупок стандартных товаров можно использовать метод запроса котировок, который предусматривает применение упрощенной, ускоренной процедуры с учетом относительно небольшой стоимости планируемых закупок.
Под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о прове-
259 Организация и проведение конкурсов на закупку продукции для государственных нужд: Учеб.-метод. пособие для гос. служащих / Под ред. В.И. Смирнова. М., 2001. С. 101.
дении запроса котировок, и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта (ч. 1 ст. 42).
Основанием к размещению заказа путем запроса котировок служат следующие случаи:
1. Производство товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляется не по конкретным заявкам заказчика и для которых есть функционирующий рынок, если цена государственного или муниципального контракта не превышает 250 тыс. руб. либо аукцион признан несостояв-шимся и начальная цена государственного или муниципального контракта не превышает 250 тыс. рублей (ч. 2 ст. 42).
2. Размещение заказа осуществляется не на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг на сумму более чем 250 тыс. руб., подлежащую уплате в течение квартала (ч. 3 ст. 42).
3. Размещение заказа осуществляется для обеспечения деятельности заказчика, находящегося на территории иностранного государства, у иностранных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) независимо от цены государственного или муниципального контракта (ч. 5 ст. 42).
4. Размещение заказа осуществляется в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера независимо от цены государственного или муниципального контракта (ч. 1 ст. 53).
Следует учитывать, что при кажущейся простоте закупок методом запроса котировок этот, метод связан с дополнительной предварительной работой по составлению списка участников конкурса, которым будут направлены запросы, а также с соблюдением всех правил конкур-
260 са .
Размещение заказов на поставки биржевых товаров для государственных или муниципальных нужд на сумму, превышающую 5 млн руб., может осуществляться на товарных биржах. Порядок размещения заказов на поставки биржевых товаров для государственных или муниципальных нужд на товарных биржах устанавливается Правительством РФ.
Несмотря на наличие отдельных работ по вопросам правового регулирования проведения торгов, опубликованных, в основном, в периоди-
260 Николаева И., Бровкина В. Конкурсная закупка товаров: Учеб. модуль. М., 2003. С. 51-52.
ческой печати, исследованию такого способа, как заключение договора на торгах и путем проведения других закупочных процедур, должного внимания еще не уделяется.
Наиболее часто заключение договора на основании проведенных конкурентных процедур закупки встречается в процессе поставки товаров, при выполнении работ, оказании услуг для удовлетворения государственных и муниципальных нужд. Более того, Гражданский кодекс РФ допускает возможность заключения на торгах почти любого гражданско-правового договора, если иное не вытекает из его сущности.
Вместе с тем юридическая сущность торгов, а тем более других используемых в практике процедур закупок товаров, работ и услуг, недостаточно четко выражена в законодательстве, что порождает путаницу в понятиях, ряд существенных правовых коллизий, а это, в свою очередь, дает поводы к излишним и ненужным судебным спорам, затрудняет деятельность хозяйствующих субъектов в экономическом обороте товаров, работ и услуг, снижает эффективность заключения современных гражданско-правовых договоров. Неопределенность правового поля применения института торгов, отсутствие разработанной теории института конкурентных способов закупки, имеющиеся противоречия в толковании понятий, приводят к значительному снижению эффективности закупочной деятельности как предпосылке к заключению хозяйственных договоров.
Получено 12.11.2008
