CC BY
222
Вестник Омского университета. Серия «Право». 2016. № 3 (48). С. 39-50.
УДК 340.11:316
ЮРИДИЧЕСКОЕ ПРАВО И ИНЫЕ СОЦИАЛЬНЫЕ РЕГУЛЯТОРЫ: ПРОБЛЕМЫ РАЗГРАНИЧЕНИЯ
LEGAL LAW AND OTHER SOCIAL REGULATORS: PROBLEMS OF DISTINCTION
С. В. БИРЮКОВ (S. V. BIRYUKOV)
Обобщаются представления о месте права в системе социального регулирования. Анализируются проблемные вопросы разграничения правовых норм и других социальных норм, принципов права и иных социальных принципов, права и правосознания, юридического права и иного социального права, права и культуры.
Ключевые слова: право; юридическое право; право в социальном смысле; социальное регулирование; социальные нормы; принципы права; социальные принципы; правосознание; ценности; культура.
In this article the ideas of place of law in a system of social regulation are generalized. In addition to problem questions of distinction of legal norms and other social norms, principles of law and other social principles, law and sense of law, legal law and another social law, law and culture.
Key words: law; legal law; law in social meanings; social regulation; social norms; principles of law; social principles; sense of law; values; culture.
Человек существует в условиях многоуровневого и противоречивого социального регулирования, в рамках которого праву принадлежит ограниченная, но существенная роль. Одна из наиболее последовательных схем системы регулирования поведения человека представлена в работах Г. В. Мальцева. К уровням регулирования он относил:
• психическую регуляцию и саморегуляцию поведения человека - переживания, чувства, мотивации, восприятие внешних факторов;
• факторное социальное регулирование - биологические, естественные, технические факторы; идеалы, цели, ценности, интересы, идеология и т. д.;
• нормативное социальное регулирование - правовые, моральные, религиозные, эстетические и прочие нормы;
• нормативное правовое регулирование - юридические нормы, как созданные, так и санкционированные государством;
• синтез факторного и нормативного социального регулирования - «суммарное» воздействие общественных институтов [1].
Из этой схемы можно сделать следующие выводы:
1) система регулирования поведения человека невероятно сложна, она выходит за пределы права, социальных (культурных) норм, не охватывается всем значением понятий «общество», «культура». Только если рассмотреть в совокупности социальные институты, культуру, личность, природу, технику, можно получить представление об этой системе;
2) один регулятор может отражаться одновременно на нескольких уровнях системы (внешняя норма и её внутреннее восприятие, фактор и норма, им порожденная), иметь неоднозначную природу (как социальную, так и биологическую или техническую);
3) однонаправленное воздействие всех регуляторов недостижимо, в действительности наблюдаются частичные коллизии между регуляторами одного уровня (юридические и моральные нормы, ценности и интересы), разного уровня (юридические нормы и интересы);
4) социальные нормы представляют более совершенное средство воздействия
© Бирюков С. В., 2016
в сравнении с психическим и факторным регулированием, они являются конкретными моделями поведения, устанавливаемыми более или менее рационально;
5) поведение человека в целом определяется выбором модели действия путём сопоставления регуляторов;
6) сложность системы регулирования, а не своеволие человека в основном объясняет фактическую возможность нарушения норм юридического права, а одновременно - необходимость самого права, юридической профессии, государственного принуждения;
7) совпадение направления действия значительной части регуляторов усиливает воздействие каждого из них, в том числе юридического права;
8) эффективность действия юридического права тем меньше, чем в большей степени наблюдается его рассогласованность с другими регуляторами.
Эти выводы являются аксиомами теории и социологии права.
Вопросы соотнесения регуляторов являются базовыми для социальных наук, каждая из них обращает внимание на определённый «срез» регулирования: юриспруденция -на юридическое право; социология - на социальные институты в целом, включая иное социальное право; культурология - на идеалы и ценности, социальные нормы; политология - на социальные нормы и институты, задействованные в сфере политики; экономика - на интересы, механизм рыночной координации, социальные нормы и институты, задействованные в сфере экономики. Некоторые вопросы (влияние биологических факторов, отражение их на уровне психики) выходят за рамки социальных наук.
В связи с этим вопрос о месте права в системе регулирования поведения человека не может быть в полной мере рассмотрен в пределах предмета юриспруденции. Обратимся к некоторым его аспектам, которые, как показывает практика и история правовой мысли, имеют для юристов особое значение.
1. Соотнесение норм юридического права с иными социальными (культурными) нормами. Правовые нормы есть разновидность социальных норм. Перечень видов социально-нормативного регулирования является дискуссионным вопросом, ответ на
него отражает сложившееся в научной среде словоупотребление. Среди видов социальных норм выделяют [2], в частности:
• Моральные нормы. Данные нормы достаточно значимы, отличаются требовательностью к внутренней стороне, мотивам поведения, часто ассоциируются с должным образом мысли и только как следствие с соответствующим поведением. Внешняя, гетерономная мораль поддерживается так называемой коллективной, или «рассеянной», санкцией, прежде всего общественным мнением. Выделяют также автономную мораль отдельной личности.
• Нравственные нормы (нравы). Чаще всего соотносятся с моральными нормами. Если данный вид норм выделяется отдельно, его отличие от морали видят в том, что внутренняя сторона, мотивы поведения не оцениваются.
• Религиозные нормы отличаются тем, что так или иначе связаны с должным отношением человека к Богу и только как следствие с соответствующим образом мысли, обрядами и иным поведением, поддерживаются санкциями религиозных организаций и групп и в этом смысле являются институциональными нормами. Выделяют, в том числе, религиозную мораль (нравы).
• Обыкновения (иногда также - обычаи, условности, традиции) отличаются меньшей значимостью, по сравнению с моралью (нравами) являются скорее стереотипом поведения, привычкой, а не осознанной нормой. Иногда выделяют автономные обыкновения (обычаи, привычки) отдельного человека.
Остальные виды социальных норм (политические, корпоративные, эстетические, нормы моды, нормы идеологии и т. д.) могут быть сведены к указанным выше, их специфика связана со сферой реализации. Очевидно, что каждая социальная система (подсистема) имеет собственную нормативную базу. Так, политические нормы могут быть нормами политической морали, нормами права, обыкновениями.
Под воздействием государственного аппарата среди совокупности норм отбирается, обособляется, развивается корпус норм юридического права. В настоящее время его можно представить как отдельный вид норм, дополняющий приведённый перечень. Он
отличается тем, что эти нормы непосредственно связаны с государством, гарантированы им, в том числе обеспечены возможностью государственного принуждения. Это очевидное положение признаётся как в социологии, так и в юриспруденции [3]. Остальные традиционно выделяемые признаки юридических норм, конечно, отражают их специфику, но в конечном счёте обусловлены связью права с государством.
Так, признак формальной определённости подчёркивает значение для права письменной фиксации норм, но не является уникальным, всеобъемлющим (может существовать обычное право, дополняющие (уточняющие) закон обычаи, другие нормы могут иметь письменную фиксацию). При этом определённость юридического закона отличается от определённости Библии не формой фиксации информации и даже не стилем текста, но их официальным характером, связью формы с государством.
Общеобязательность, трактуемая прежде всего как приоритет норм права над иными нормами, может приписываться отдельными членами (группами) общества иным регуляторам. Фактическая же значимость права в жизни связана с тем, насколько оно государственно гарантировано, насколько в нем отражается воля государства, подкрепленная возможностями убеждения и принуждения, идеологически соотносящаяся с волей всего общества, а не какой-либо его части. При отсутствии гарантированности государством общеобязательности права не прослеживается, оно в реальности применяется выборочно.
Спорным вопросом остается возможность определения юридических норм исходя из их содержания.
С одной стороны, ещё в дореволюционной отечественной юриспруденции сложилось справедливое убеждение, что предмет регулирования, конкретное содержание не может служить критерием правового. Например, Г. Ф. Шершеневич писал: «Невозможность найти отличительный признак права в его содержании обуславливается тем, что исторические и этнографические данные рисуют нам такие разнообразные правовые порядки, которые не поддаются вовсе обобщению или допускают его в незначительном объёме» [4].
С другой стороны, продолжается начатый школой естественного права поиск минимального содержательного критерия юридического, исходя из сферы регулирования, его объективных пределов. Однозначно можно зафиксировать, что специфика юридического права по отношению к некоторым видам социальных норм заключается в регулировании только внешней стороны поведения, а также в том, что юридическую защиту получают, как правило, общезначимые отношения. Эти признаки, очевидно, можно увязать с государственной гарантированностью (го-сударство не способно контролировать мыслительную деятельность, оно заинтересовано в регулировании отношений, имеющих значение для общества в целом).
В литературе высказываются также следующие мнения:
1) правовые нормы отличаются от иных норм тем, что носят представительно-обязывающий характер. Они, в отличие от морали, нравственности, религии устанавливают не только должное, но и возможное поведение, измеряют свободу. Обязанность одного лица обусловлена в праве субъективным правом, свободой другого лица, которое понимает возможность притязания на эту свободу. Подобное определение права характерно для Л. И. Петражицкого, Б. Малиновского, П. А. Сорокина. Последний, например, указывал: «Любая норма поведения, которая представляет определённое право (объект права) одной стороне (субъекту права) и определённую обязанность (объект обязанности) другой стороне (субъекту обязанности) является правовой нормой» [5];
2) правовыми нормами (правовыми законами) являются нормы (законы), закрепляющие формальное равенство, всеобщую и необходимую свободу и справедливость. Эта точка зрения, которую можно соотнести с либертарным правопониманием [6] до определённой степени характерна и для иных направлений поиска «правовой природы». Например, по Р. Л. Иванову право в отличие от иных форм социального воздействия регулирует эквивалентные социальные отношения, основанные на формальном равенстве субъектов перед лицом, их регулирующим [7].
Вместе с тем не всякую правовую норму можно представить как представительно-
обязывающую. Так, многие нормы публичного права, регулирующие исполнение обязанностей перед государством, привлечение граждан к юридической ответственности, не связаны напрямую с каким-либо субъективным правом. Они в отличие от обязательств гражданского права регулируют иные по юридическому содержанию правоотношения, в рамках которых обязанность частного лица соотносится с обязанностью публичного лица. Кроме того, некоторые неюридические нормы (например, неюридические обыкновения, многие нормы религии) прямо или косвенно регулируют возможное поведение. Отыскать точное соответствие всех фактически считающихся правовыми норм права с идеями формального равенства, всеобщей свободы и справедливости также затруднительно. Это можно сделать только искусственно отграничивая одну часть права как подлинное право от другой как неправа.
Юрист-практик, пожалуй, согласится с тем, что главное предназначение права, правовых норм заключается в обеспечении не столько свободы, равенства, сколько предсказуемости поведения и внешней реакции на него (принцип правовой определённости). Чисто лексически слово «право», применяемое для обозначения объективного права, соотносится скорее со словами «порядок», «свой, устроенный мир», «правда», «справедливость», а не со словами «свобода», «равенство». Во многих языках объективное и субъективное право обозначаются разными лексемами. Трудно не согласится и с тем, что неразвитое юридическое право может фиксировать фактический социальный статус, привилегии, а не фактическое равенство, с тем, что мера свободы людей в обществе определяется не только юридическими нормами. Поэтому вряд ли указанные критерии позволят всегда, в любом обществе эмпирически отграничить юридические нормы от других социальных норм.
Точнее будет сказать, что формальное равенство, правовая справедливость, правовая свобода (эквивалентность) постепенно вызревают в ходе развития права как его принципы и характеризуют право как идеальный тип, которому более или менее соответствует реальность. Возникновение указанных принципов связано с генезисом и
развитием государства, вернее с появлением и развитием современного, «большого», «открытого» общества.
Юридическое право формируется в условиях роста взаимозависимости различных социальных групп друг от друга (углубление разделения труда, товарообмен, денежное обращение), появления единого центра политического господства (централизация, бюрократизация, монополия на принуждение и налогообложение), роста значения письменности (книгопечатание, тенденция к всеобщему образованию), развития самосознания (самоконтроль, подавление влечений, рационализация), выделения «одинаково отдаленной от всех обывателей» юридической профессии. Поэтому оно действительно имеет тенденцию превращаться в равный стандарт, обеспечивающий сосуществование всех социальных общностей внутри общества. Для этого должны быть преодолены крайняя несправедливость, агрессивное насилие, социальная, расовая, национальная, религиозная рознь. Именно как идеальный тип юридические нормы отражают «свободу для всех», а не свободу в силу социального статуса. Они постепенно становятся самостоятельной силой, способной изменять существующие и порождать новые социальные статусы. Такая особенность иным системам социального нормирования в полной мере не присуща.
Другим дискуссионным моментом остается сама степень обособления юридических норм от иных социальных норм. Одни авторы пишут о том, что хотя право и отражает факты, присущие иным социальным системам, оно является «нормативно закрытым». Нормы юридического права не пересекаются с иными социальными нормами и восходят к внутренней «основной норме» или принципу. Сегодня, например, очень популярны работы Н. Лумана, в которых высказано подобное мнение [8]. С другой стороны, существуют устойчивые традиции определения права как части, разновидности нравственности или политики. В нашем отечестве, например, первое мнение было очень востребовано в дореволюционной литературе, второе -в работах советского периода.
По всей видимости, в целом нужно зафиксировать неполное отграничение юридических норм от других социальных норм.
Классификация многих общественных явлений не может пониматься как простая формально-логическая операция деления объёма родового понятия, когда, например, социальная норма X обязательно является только нормой права, или нормой религии, или нормой морали, а чего-то промежуточного не дано, скорее следует говорить о том, что и право, и религия, и мораль есть идеальные типы, деления на шкале социальной «линейки», модели исторически развивающихся объектов, которые переходят один в другой, увеличивают и уменьшают свой объём, свое присутствие в обществе. Реальное право всегда в большей или меньшей степени пересекается с другими регулятивными системами. Определённое количество правовых норм может совпадать с религиозными или моральными в части содержания и (или) императива (основания обязательности). Могут появляться смешанные нормативные системы (межсистемные образования). В этом плане конструктивна идея В. В. Лазарева о возможности религиозного права и правовой религии, морального права и правовой морали, политического права и правовой политики и пр. [9].
В условиях слабой стратификации общества многие юридические нормы могут одновременно оставаться моральными (нравственными), религиозными нормами, обыкновениями. В современном же обществе «западного» типа нормы права благодаря существованию государственного законодательства в самом деле обособляются, но происходят от других норм или пересекаются с ними по содержанию.
Возьмём, например, устойчивое мнение, что всё противоречащее праву, особенно преступное, есть одновременно и безнравственное (аморальное), греховное. Оно отражалось и в советской, и в современной литературе [10].
При его логической ошибочности оно отражает тот факт, что значительная часть норм права несёт на себе сильный нравственный (религиозный) «отсвет». Скажем, правовые запреты убийства, изнасилования, клеветы и оскорбления соотносятся с моральными, религиозными запретами, связаны с ними своим генезисом. Они могут либо полностью совпадать с данными нормами (религиозный и
правовой запрет в условиях правовой системы религиозной ориентации), либо иметь аналогичное содержание, но быть гарантированы различным образом (иметь различный императив). Понятно, что речь идёт об «общественной» нравственности (религии), а не о нормах отдельных организаций и групп.
Другие юридические нормы, в том числе и запреты, относительно условны и не связаны, по крайней мере, до определённого момента с нравственностью, религией, с тем, что Э. Шилз назвал «центральной зоной культуры» [11]. Таковы многие правила дорожного движения, процедурные нормы, правила оформления нормативных правовых актов и гражданско-правовых договоров и т. д. Как было показано Г. Беккером, они сравнительно легко изменяются, а их нарушение не влечёт сильного отторжения общества [12]. Некоторые по своему генезису связаны с доюридическими обыкновениями (условностями), другие появились впервые именно как юридические, но напоминают обыкновения тем, что не связаны с нравственной или религиозной оценкой поведения.
Разные виды социальных норм могут не только дублировать, но и заменять друг друга в ходе развития общества. Это обстоятельство находит отражение в литературе по социальным наукам.
Так, К. Маркс, как известно, считал, что нормы права отомрут и будут заменены нормами коммунистического общежития. Отсюда многие юристы социалистического лагеря делали выводы о постепенной замене правового регулирования на некий синтез обычаев, нравственного и корпоративного (организационного) регулирования [13] или просто на нормы коммунистической нравственности [14]. Современная общественная практика подтверждает, однако, скорее противоположное: общую тенденцию на юридизацию общественной жизни. Целые сферы общественных отношений, ранее регулировавшиеся только нормами малых социальных групп и организаций, подпадают под действие законодательства и иных источников юридического права. Вывод известного американского учёного Д. Блека таков: «Объём права увеличивается по мере роста стратификации мира в ходе истории, он увеличивается день за днём в зависимости от стратификации от-
ношений любой формы». При этом утверждается, что «право (объём правового регулирования. - С. Б.) меняется обратно пропорционально другим формам социального контроля» [15]. Этот вывод пересекается, например, с мнением В. С. Нерсесянца, который показывает постепенное «вызревание» определяющего значения права во всей со-ционормативной системе [16].
Значительная часть моральных (нравственных), религиозных норм, обыкновений может в рамках определённого подхода соотноситься с иным социальным правом (нормы догосударственного общества, современные нормы, гарантированные организациями, организованными группами, но не признаваемые (не гарантированные) государством).
2. Соотнесение юридического права и правового (юридического) сознания. Наличие у правосознания регулятивной функции является в настоящее время очевидным для исследователей [17]. Понятно, что на поступки любого человека влияют не только общественные отношения как таковые, но и их отражение в артефактах общественной культуры, а также восприятие ситуации самим человеком и его окружением.
Менее очевидным является включение правосознания в состав юридического права. Противники такого подхода указывают на аморфность, ненормативность правосознания, отсутствие его связи с государством, государственной гарантированности, как следствие, на его произвольность и недопустимость использования в юридической практике.
Обратимся, например, к советской юриспруденции. В этот период даже такой «нестандартный» правовед, как Л. С. Явич, изначально отмечает, что «любые формы правового сознания не могут обретать сами по себе свойства общезначимого масштаба поведения, обеспеченного государством» [18]. По этой линии собственно и происходила критика советскими юристами старого воззрения, вновь озвученного Я. Ф. Мико-ленко, о том, что правосознание есть форма проявления права. Достаточно обратиться к одной из дискуссий о понимании советского права, развернутой на страницах журнала «Советское государство и право» в 1979 г. По мнению Н. С. Малеина, правосознание, находящееся вне правовых норм, лишено
признака нормативности, включение его в состав права повлекло бы «нарушение законности, ослабление правопорядка» [19]. Об этом же говорит С. В. Поленина: «Если включить в состав права указание на требования справедливости, не закреплённые в нормах, то на практике это может привести к нежелательным (для государства? - С. Б.) последствиям» [20]. Наконец, как пишет А. Ф. Черданцев, «широкое правопонима-ние... способно ввести в заблуждение правоохранительные органы, поскольку оно нацеливает... искать правовую основу для принятия решений не в законах, а в ...неопределённых (выделено мной. - С. Б.) факторах, не имеющих нормативного характера» [21].
Правосознание и в самом деле само многообразно, тесно переплетено с другими формами сознания, часть проявлений правосознания никак не соотносится с государством, а соотносится с отдельной личностью (более или менее развитой в правовом отношении), социальной группой, а равно желанием изменить или упразднить существующее право. Факт наличия противоречий между определёнными формами (элементами) правосознания и юридическим правом является бесспорным.
В этой связи интересна задача выделения тех элементов правового (юридического) сознания, которые могли бы быть соотнесены с юридическим правом. Здесь можно отметить следующее:
• Общественное сознание, идеальное, живёт не только в психологическом сознании отдельных людей, но и в материальных носителях информации. Без этих носителей сохранение и развитие современного общественного сознания, передача его от одного поколения к другому, от одного человека к другому, находящемуся от него на расстоянии, невозможны.
В этом смысле можно сказать, что «право (здесь нормы законодательства. - С. Б.) является специфической формой жизни правосознания» [22]. Точнее, формальные источники норм права фиксируют определённое состояние правового сознания, отвечающее конкретному времени (отсюда метафора «застывшее правосознание») и устраивающее государство (метафора «господствующее правосознание»).
Это правосознание можно было бы назвать генерализированным, общим, выделяемым лишь абстрактно (по аналогии с выделяемыми И. Сабо генерализированными общественными отношениями) [23]. Вместе с тем правильнее сказать, что юридические тексты постоянно «расколдовываются», отражаются в реальном сознании отдельных людей.
Прежде всего, это судьи и иные правоприменители, юристы, профессиональная задача которых состоит в идентичном понимании и воспроизводстве информации, закрепленной в юридических нормах, положительной оценке этой информации и готовности ей воспользоваться. Они могут, например, иметь собственное негативное отношение к праву, иные идеальные образцы поведения, но всё это должно отходить на второй план при вынесении юридических решений. Во-вторых, это остальные люди, в противоречивом правовом сознании которых, помимо других компонентов, более или менее адекватно отражается определённый набор информации о существующих нормах и желательности их положительной оценки, реализации. Эта информация может быть скудной, второстепенной, но она или готовность её восприятия у большинства людей существует (пока право признаётся ими, хотя бы из-за возможности государственного принуждения).
Зафиксированной норме соответствует информация, бытийствующая в нашем сознании. И эта информация непосредственно регулирует наше поведение. В противном случае поведения не случится, а норма права исчезнет. При этом государство, хотя и не регулирует сознание, вынуждено постоянно стремиться к воспроизводству этой информации в сознании через правотворчество, подготовку профессиональных юристов, правовое воспитание, правовое принуждение и т. д.
Можно воспользоваться ошибочным, односторонним определением правосознания в целом, данным в советский период Л. М. Голубевой: «Правосознание - правильное (с точки зрения государства. - С. Б.] представление о действующих правовых нормах, правах и обязанностях личности, правомерности или неправомерности того или иного поведения. Помимо знания закона,
оно включает осознанное отношение лица к правовой норме, выработанную привычку соблюдения требований закона» [24]. Именно в этом смысле и в этой части правосознание в современном обществе есть форма проявления юридического права. Отличное от общего индивидуальное правосознание (даже в виде особого мнения судьи Конституционного Суда Российской Федерации) не является юридическим правом. Равным образом не является правом деформированное, отстающее от права или опережающее право правосознание.
Из всего этого следует, что без бытийст-вования в правосознании юридическое право действительно не существует, это часть его социализации, инобытие нормы, зафиксированной в законодательстве, но, с другой стороны, выделение абсолютно самостоятельных форм юридического права, которые бы жили только в правосознании и не соотносились бы с нормативным текстом или нормой-обычаем, сомнительно. Прав был В. С. Нер-сесянц, когда говорил, что правовая норма, правовое отношение, правовое сознание (видимо, как части права. - С. Б. ) «взаимно кор-релятивны, подразумевают друг друга» [25].
• Разновидностью правил, отраженных в нормативных текстах, являются, как известно, нормы-принципы (родственные им нормы-декларации, нормы-цели, нормы-задачи и т. п.). Эти регуляторы общественного поведения соотносятся не только с нормативным, но и с факторным социальным регулированием. Их можно определить как социальные ценности (идеи, идеалы, цели), «юридически закрепленные и содержательно выраженные в правовых требованиях» [26]. При этом можно выделить как собственно абстрактные нормы-принципы (законность, формальное равенство), так и переходные нормы, которые можно трактовать и как конкретное правило, и как определённую идею (запрет притворных и мнимых сделок, презумпция невиновности).
Как правило, такие нормы возникают в системах права позднее, чем конкретные правила, они дополняют их, отражают стремление государства и юристов полностью описать желательное поведение на случай пробелов, иных проблем в системе конкретных норм.
В юридической литературе неоднократно отмечалось, что общие части в гражданских и уголовных кодексах появляются значительно позднее общего перечня видов обязательств, преступлений и наказаний. В более общем плане можно сказать, что развитие многих видов социальных (культурных) норм приводит к появлению и развитию общих норм-принципов, провозглашению ценностей, которые соотносятся с нормативным регулированием. Так, на примере истории христианства можно заметить, что достаточно конкретные правила Ветхого Завета, кон -кретные предписания «Моисеева закона» дополняются в Новом Завете рядом абстрактных принципов, прежде всего принципом любви [27]. В результате эта нормативная система окончательно превращается в нормативно-ценностную.
Указанные нормы-принципы зачастую возникают ранее своей законодательной фиксации. Кроме того, в силу своего абстрактного содержания они в ещё большей степени, чем основные нормы требуют для правильного применения адекватного правосознания. Поэтому такие принципы определяются одновременно и как руководящие начала, и как идеи, то есть и как нормы, и как часть правосознания, «единство теоретической мысли и юридического требования» [28].
• Многие нормы юридического права полностью или частично не получают официальной письменной фиксации и продолжают существовать в форме обычая.
С социологической точки зрения наиболее важно отметить, что к числу этих норм относятся не только самостоятельные правовые обычаи (национальные, сословные), но и вторичные обычаи, которые на практике корректируют, интерпретируют писанные нормы (обычаи невластной реализации права, обычаи правоприменения). Результатом их существования становится то, что совокупная юридическая норма (закон+обычай), которая фактически используется на практике и гарантируется государством, оказывается иной, чем норма законодательства. В результате фактическое право расходится с законом.
В той части, в какой норма закреплена в обычае, она действительно живёт исключительно в правосознании, может также частично фиксироваться в неофициальных или
недостаточно официальных текстах, соотносимых с «застывшим правосознанием». По этому поводу отмечалось, что правосознание становится «не только основным способом их (юридических обычаев. - С. Б.) существования и главным местом их нахождения, но и монопольно определяет особенности процесса их реализации» [29].
• Частным случаем обычаев являются принципы права, которые полностью или частично не получили письменной нормативной фиксации, но фактически используются судьями и иными правоприменителями, субъектами права.
По словам А. В. Дашина, универсальные обычаи объединяют известные юридические максимы (например, никто не должен несправедливо обогащаться за счёт другого), основные гражданские свободы, не вошедшие в нормативные акты (например, каждый волен в выборе времяпрепровождения). Смысл принятых в европейских системах понятий, таких как добрые нравы, общественный порядок, справедливость, раскрывается посредством универсальных обычаев [30].
Многие из этих принципов, вероятно, когда-то были использованы впервые (в этой стране, в этой местности и т. д.) и затем этот прецедент был признан и превратился в обычай. Часть таких обычаев позже была зафиксирована законодательно, другая - продолжает функционировать в старой форме.
Именно в этих принципах права («принципах общественного правосознания») и видят многие авторы то особенное в правосознании, что может быть соотнесено с юридическим правом, но не находит отражение в нормах права. Так, к числу важнейших компонентов правовой системы относят наряду с системой юридических норм правовую идеологию «(т. е. типичное, господствующее правосознание, воплощенное в идеях-принципах)» [31].
В действительности, эти идеи-принципы можно рассмотреть и как нормы (обычаи), но с другой стороны, их «вместилищем» действительно является правовое (юридическое) сознание.
Таким образом, выделение правосознания в виде общепринятых принципов права как отдельной формы права позволяет показать не столько то, что оно отделено от норм,
сколько то, что право сочетает нормативное и факторное регулирование, включает в себя идеалы, цели, ценности, становится нормативно-ценностной системой.
Многие авторы показывают, что именно в этой части права, а не в нормах-правилах заключается суть механизма принятия юридических решений. Так, Д. И. Дедов называет такой механизм юридическим методом. Он пишет, что развитие права обусловлено определёнными потребностями людей в справедливости, сострадании, счастье, а в конечном счёте - потребностью в выживании, определённости своего существования. В результате возникают принципы правосознания, которые не зависят от закрепления в законах, а являются идеями, на основании которых решаются проблемы права (противоречивость, пробелы, неопределённость, неясносность) -в первую очередь принцип правовой определённости и затем принципы законности, соразмерности, равенства (отсутствия дискриминации), защиты нарушенных прав и законных интересов и т. д. Все эти принципы в совокупности есть юридический метод [32].
• Те элементы правового (юридического) сознания, которые не соотносятся (хотя бы постфактум), с юридическими нормами, с формами поведения, гарантированными го -сударством, не являются юридическим правом. Вместе с тем они, конечно, регулируют поведение человека, конкурируют с юридическим правом и взаимопереходят в него, когда государство перестает признавать или начинает признавать определённые формы поведения.
3. Соотнесение принципов (ценностей, целей, идеалов) юридического права с иными социальными принципами (ценностями, целями, идеалами). Итак, довольно часто правосознание как часть юридического права определяют как господствующие, общепризнанные принципы права. В связи с этим следует соотнести такие принципы с другими социальными принципами ( ценностями, целями, идеалами), увидеть в них нечто специфически юридическое.
В самом общем виде юридическими являются такие принципы, которые фактически гарантированы государством и связаны с конкретной системой юридического права. Отсюда не являются данными принципами
такие идеи, которые не воплощаются в практике реализации права, а представляют собой просто систему идеальных максим, пусть и сформулированных в юридическом стиле. С другой стороны, как мы уже увидели, не всякий принцип права закреплён в официальных письменных источниках.
Вероятно следует признать, что принципы юридического права в значительной степени отражают иные общесоциальные ценности, цели, идеалы, пересекаются с ними. Данные элементы являются связующими между правом и иными подсистемами общества, они в большей степени, чем конкретные нормы соотносятся с культурным кодом, стержнем социального регулирования жизни, «центральной зоной культуры» Э. Шилза, «неизменными религиозными нормами» Г. Бэккера [33]. Они переводят юридическое право на новый уровень регулирования, а также позволяют ему «вовлекать в свою орбиту» всё новые и новые сферы, замещать иные регуляторы.
С другой стороны, отдельные принципы права явно являются исключительно юридическими, делают возможным его обособление, институционализацию права по отношению к иным системам общества. Напротив, некоторые идеалы, цели, ценности остаются внешними по отношению к юридическому праву, что ещё больше подчёркивает его особость. В результате различные институты, подсистемы общества хотя и пересекаются друг с другом, но по-разному «кодируют», регулируют поведение человека.
Известны, например, современные концепции социальной структуры (социального пространства) Н. Лумана и П. Бурдье.
По Н. Луману, каждая социальная подсистема является самоорганизующейся («ау -топойетической»). Специфику каждой системы можно выразить в особом средстве, коде (принципе) и программе коммуникации. Код юридической системы - «законное / незаконное», код политической системы - «повиновение / неповиновение», код моральной системы - «уважение / неуважение», код научной системы - «истинное / неистинное», код экономической системы - «прибыльно / неприбыльно», код масс-медиа - «информация / неинформация», код медицины - «здоровье / болезнь» и т. д. При этом каждая система,
хотя и может перерабатывать информацию другой системы, не способна к восприятию кода иной системы [34].
По П. Бурдье, общество состоит из ряда социальных полей (в том числе юридическое поле, поле власти, поле экономики, религии, литературы, науки и т. д.). Каждое поле в основном автономно и является объективной структурой, не зависящей от сознания и воли агентов. В рамках каждого поля существует, в частности, свой социальный габитус (привычные схемы восприятия, мышления и действия) [35].
С учётом изложенного следует согласиться с теми отечественными юристами (Л. С. Явич, Н. Н. Вопленко, Р. Л. Иванов, В. А. Рудковский и др.) [36], которые подразделяют все принципы юридического права на общесоциальные и специально-юридические.
К числу первых в российских условиях относят экономические (равенство всех форм собственности, свобода договоров, свобода предпринимательства, единство экономического пространства), политические (демократизм, разделение властей, многопартийность, гласность, федерализм), идеологические (идеологический плюрализм, благо народа, ориентация права на общечеловеческие ценности), нравственные (справедливость, гуманизм, патриотизм), к числу вторых - принцип законности, выражения в праве воли и интересов народа, равенства всех граждан перед законом, единства (сочетания) прав и обязанностей, ответственности за вину, сочетания принуждения и убеждения [37]. Очевидно, что можно уточнять этот каталог, анализируя российское законодательство, правоприменительную практику, оспаривать фактическую применимость некоторых принципов, выделять виды принципов, характерные для других правовых систем (например, религиозные правовые принципы).
Отдельные авторы также отмечают, что некоторые специально-юридические принципы тоже происходят от общесоциальных ценностей. Так, по мнению О. И. Цыбулев-ской, справедливость, свобода, равенство характерны для всех видов нормативно-ценностного регулирования, включая мораль, в области же права они приобретают особый вид (так, равенство модифицируется в формальное равенство, равноправие) [38]. Похо-
жая мысль высказывается Е. А. Лукашевой. Она пишет о том, что категория справедливости является общей для морали и права, при этом и этиками, и юристами она рассматривается как специфически моральная и специфически правовая [39].
Перечень таких юридических принципов, которые вовсе не соотносятся с иными социальными ценностями, вероятно, достаточно мал и, например, Н. Луманом сводится к идее законности.
Таким образом, принципы юридического права (ценности, цели, идеалы) и иные социальные принципы пересекаются. В современном «западном» обществе они, как и юридические нормы, обособляются, но, по сути, многие из них представляют собой развитие иных социальных принципов.
4. Соотнесение регулятивной части юридического права с нормативно-ценностной культурой общества. В рамках гуманитарной (социальной) науки нормы и ценности, цели, идеалы, которые регулируют поведение человека, традиционно определяются как соционормативная (нормативно-ценностная) культура общества, один из основных элементов духовной культуры.
В этом смысле справедливо очевидное: регулятивная сфера юридического права (юридические нормы и принципы, в том числе отраженные в правосознании) является элементом культуры общества, они соотносятся как часть и целое. Такими же элементами культуры являются нормы и принципы морали, религии, обыкновения. При этом, если культуру общества дифференцировать по социальным системам, общественным институтам, легко увидеть, что юридическое право как регулятор общественных отношений оказывается (наряду с моралью, религией, обыкновениями, материальной культурой) частью экономической культуры, политической культуры, научной культуры и т. д. Показательно, что если раньше проблемы соотнесения права с иными регуляторами в значительной степени обобщались под рубриками «позитивное право и естественное право», «право и мораль», «право и религия», то сегодня такое обобщение осуществляет направление «право и культура».
В завершении можно отметить, что приведенные размышления подтвердили общие
выводы из схемы социального регулирования Г. В. Мальцева: сложность системы регулирования, родство и взаимозависимость различных регуляторов, значение их совместного действия для эффективности права, возможность их адекватного изучения только совместными усилиями юриспруденции и других наук.
1. Мальцев Г. В. Социальные основания права. -М., 2007. - С. 770-772.
2. См., например: Зборовский Г. Е. Общая социология : учебник для вузов. - Екатеринбург, 2003. - С. 282 ; Лукашева Е. А. Человек, право, цивилизации: нормативно-ценностное измерение. - М., 2009. - С. 80-81 ; Поляков А. В. Общая теория права. - СПб., 2003. -С. 341-359 ; Фролов С. С. Социология : учебник. - М., 1994. - С. 33-38.
3. Например: Агешин Ю. А. Социалистическое правовое регулирование и мораль : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1971. - С. 6 ; Зборовский Г. Е. Указ соч. - С. 282 ; Лукаше-ва Е. А . Указ. соч. - С. 140.
4. Шершеневич Г. Ф. Определение понятия о праве // Ученые записки Казанского университета. - 1896. - Кн. 4. - С. 277, 278.
5. Сорокин П. А. Организованная группа (институт) и правовые нормы // Российский ежегодник теории права. - 2011. - № 4. - С. 372.
6. Например: Нерсесянц В. С. Философия права. - М., 2005. - С. 34, 35.
7. Иванов Р. Л. Пределы правового регулирования: понятие и виды // Вестник ОмГУ Серия «Право». - 2011. - № 4. - С. 12-13.
8. См.: Луман Н. Самовоспроизводство права и его пределы // Правовая мысль XX века : сб. обзоров и рефератов. - М., 2002. - С. 96-99.
9. Лазарев В. В. Поиск права // Журнал российского права. - 2004. - № 7. - С. 12-14.
10. Например: Герцензон А. А. Понятие преступления по советскому уголовному праву. - М., 1955. - С. 51-52 ; Кузнецова Н. Ф. Уголовное право и мораль. - М., 1967. - С. 34-56 ; Курс уголовного права : в 5 т. - Т. 1 : Общая часть: учение о преступлении / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. - М., 2002. -С. 207.
11. См.: Центральная зона культуры. - URL: http://library.by/portalus/modules/psychology/ show_archives.php?archive=1120045821&id= 1106899401&start_from&subaction=showfull& ucat=24 (дата обращения: 28.02.2015).
12. См.: БеккерГ., БосковА. Современная социологическая теория в её преемственности и изменении. - М., 1961. - С. 158-217.
13. Например: Неновски Н. Преемственность в праве. - М., 1977. - С. 138-158.
14. Например: Кузнецова Н. Ф. Указ. соч. - С. 5766.
15. Блэк Д. Поведение закона. // Право и правоприменение в зеркале социальных наук : хрестоматия современных текстов. - М., 2014. -С. 144, 136.
16. Нерсесянц В. С. Право и культура: предмет и проблема юридической аксиологии // Право и культура. - М., 2002. - С. 61.
17. См.: Абрамов А. И. Функции правосознания и их роль в реализации функций права // Известия вузов. Правоведение. - 2006. - № 5. -С. 23-34 ; Каминская В. И., Ратинов А. Р. Правосознание как элемент правовой культуры // Правовая культура и вопросы правового воспитания. - М., 1974. - С. 56 ; Мостовщиков Л. Д. Правосознание в системе регуляторов социального поведения : дис. ... канд. филос. наук. - Омск, 1995. - С. 8.
18. Явич Л. С. Сущность права. - Л., 1985. -С. 85.
19. О понимании советского права // Советское государство и право. - 1979. - № 7. - С. 74.
20. Там же. - С. 67.
21. Там же. - С. 68.
22. Проблема соотношения права и правосознания. - URL: http://lesnaya.nethouse.ru/articles /123863 (дата обращения: 05.03.2016).
23. Сабо И. Общая теория права. - М., 1974. -С. 237.
24. Цит. по: Юрашевич Л. М. Эволюция понятия правового сознания // Известия вузов. Правоведение. - 2004. - № 2. - С. 177.
25. О понимании советского права // Советское государство и право. - 1979. - № 7. - С. 72.
26. Вопленко Н. Н., Рудковский В. А. Основные принципы права: понятие и классификация // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5, Юриспруденция. -2013. - № 1. - С. 6.
27. См.: Гусейнов А. А. Великие пророки и мыслители. Нравственные учения от Моисея до наших дней. - М., 2009. - С. 107-136.
28. См.: Вопленко Н. Н., Рудковский В. А. Указ. соч. - С. 6.
29. Иванов Р. Л. Право как система // Проблемы государства и права : сб. науч. раб. - Омск, 2001. - С. 4.
30. Дашин А. В. Обычное право и правовые обыкновения: проблемы классификации и соотношения // Ленинградский юридический журнал. - 2013. - № 4. - С. 22.
31. Иванов Р. Л. Право как система. - С. 11.
32. Дедов Д. И. Юридический метод. - М., 2010. - С. 10 и далее.
33. Цит. по: Чеснокова В. Ф. Язык социологии. -С. 361-362.
34. См.: Луман Н. Общество общества. - М., 2011 ; Болдырев И. А. Никлас Луман и экономическая наука // Экономическая социоло-
гия. - 2011. - № 1. - С. 25-42. - URL: http:// ecsoc.hse.ru (дата обращения: 08.01.2016) ; Посконина О. В. Политико-правовая теория Никласа Лумана: методологический аспект : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. - СПб., 1997.
35. См.: Бурдье П. Социальное пространство: поля и практики. - СПб., 2007 ; Его же. Социология социального пространства. - М., 2007.
36. Явич Л. С. Право развитого социалистического общества. Сущность и принципы. - М.,
1978. - С. 153 ; Вопленко Н. Н., Рудков-ский В. А. Указ. соч. - С. 8-10 ; Иванов Р. Л. О понятии принципов права // Вестник Омского университета. - 1996. - № 2. - С. 116.
37. Вопленко Н. Н., Рудковский В. А. Указ. соч. -С. 8-10.
38. Цыбулевская О. И. Нравственные основания современного российского права : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. - Саратов, 2004. -С. 12.
39. Лукашева Е. А. Указ. соч. - С. 138.
