CC BY
76
ГРАЖДАНСКОЕ И СЕМЕЙНОЕ ПРАВО. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО
Взаимодействие участников платежной системы: вопросы формирования гарантийного фонда
БЕЛОБАБЧЕНКО Марина Константиновна, кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации
Российская Федерация, 117218, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, 34
Рассмотрено законодательство, регулирующее национальную платежную систему, в частности вопросы порядка создания и использования гарантийного фонда конкретной платежной системы, порядка уплаты участниками платежной системы гарантийных взносов для обеспечения удовлетворения требований по обязательствам.
Ключевые слова: платежная система, гарантийный фонд платежной системы, электронные денежные средства, перевод денежных средств.
Interaction of Parties of Payment System: Issues of Formation of Guarantee Fund
M. K. Belobabchenko, PhD in Law
The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation
34, Bolshaya Cheremushkinskaya st., Moscow, 117218, Russia
E-mail: [email protected]
After the entry into force on January 1, 2014, in full, of the Federal law No. 161-FZ "On the National Payment System" and the practical application of the norms of the mentioned law, when the payment systems in the Russian Federation, has identified the need to clarify and making some changes in the rules of this law regulating the procedure for the formation of separate structures of the payment system, ensure the effectiveness of its activities. This applies, for example, order of creation and use of the guarantee Fund specific payment system, the order of payment of the COP guarantee fees to ensure the satisfaction of the claims for the obligations. The author has proposed changes on the order of formation of the guarantee Fund of the payment system its participants. A large number of regulatory acts, developed by the Bank of Russia, as the body exercising supervision and control over activities of the payment systems, devoted to questions of protection of information in the process of transfer of funds, including in electronic form, as well as division of responsibility between participants of the payment system for determining the order of protection of information.
Keywords: payment system, the guarantee Fund of the payment system, electronic funds transfer funds.
DOI: 10.12737/5775
С 1 января 2014 г. Федеральный закон от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» (далее — Закон № 161-ФЗ) в полном объеме вступил в законную силу.
Первый этап — создание нормативной базы, регулирующей деятельность платежных систем в соот-
ветствии с Законом № 161-ФЗ, можно сказать, практически закончен. С момента принятия названного Закона Банком России принят целый блок нормативных актов, определивших основные требования к участникам создаваемых платежных систем и критерии их деятельности.
Так, в 2012 г. был принят ряд указаний Банка России — от 2 мая 2012 г. № 2814-У «О размере значения переводов денежных средств, при превышении которого оператор по переводу денежных средств обязан обеспечить направление в Банк России заявления о регистрации оператора платежной системы», от 2 мая 2012 г. № 2815-У «Об установлении значений критериев для признания платежной системы значимой», от 31 мая 2012 г. № 2824-У «Об отчетности по платежным системам операторов платежных систем», от 7 июня 2012 г. № 2829-У «О порядке уведомления Банка России оператором по переводу денежных средств о начале участия в платежной системе в целях осуществления трансграничного перевода денежных средств», от 9 июня 2012 г. № 2831-У «Об отчетности по обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств операторов платежных систем, операторов услуг платежной инфраструктуры, операторов по переводу денежных средств», от 9 июня 2012 г. № 2832-У «Об особенностях правил платежных систем, в рамках которых осуществляются переводы денежных средств по сделкам, совершенным на организованных торгах» и Положений — от 2 мая 2012 г. № 378-П «О порядке направления в Банк России заявления о регистрации оператора платежной системы», от 31 мая 2012 г. № 379-П «О бесперебойности функционирования платежных систем и анализе рисков в платежных системах», от 31 мая 2012 г. № 380-П «О порядке осуществления наблюдения в национальной платежной системе», от 9 июня 2012 г. № 381-П «О порядке осуществления надзора за соблюдением не являющимися кредитными организациями операторами платежных систем, операторами услуг платежной инфраструктуры требований Федерального закона от 27 июня 2011 года № 161-ФЗ "О национальной платежной системе", принятых в соответствии с ним
нормативных актов Банка России», от 9 июня 2012 г. № 382-П «О требованиях к обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств и о порядке осуществления Банком России контроля за соблюдением требований к обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств» (далее — Положение № 382-П), от 19 июня 2012 г. № 383-П «О правилах осуществления перевода денежных средств», от 29 июня 2012 г. № 384-П «О платежной системе Банка России».
Таким образом, с принятием вышеназванных нормативных актов Банка России созданы необходимые предпосылки для формирования отдельных платежных систем и встраивания их в национальную платежную систему (НПС).
Согласно Стратегии развития национальной платежной системы, одобренной Советом директоров Банка России 15 марта 2013 г., целью развития НПС является организация и обеспечение эффективного и надежного функционирования субъектов НПС. Эта задача стала наиболее актуальной и требующей скорейшего решения в связи с последними событиями в сфере рас-четно-финансовых отношений, когда VISA International и Master Card Worldwide заблокировали проведение расчетных операций некоторых банков на территории России.
Если обращение денег в их наличной и безналичной форме уже урегулировано банковским законодательством, то «открытая»1 возможность существования денег в другой, электронной форме только начала встраиваться в правовое поле. Электронные деньги — это одна
1 Развитие и совершенствование новых видов информационно-коммуникационных технологий, технических средств и электронных носителей позволило осуществлять денежные переводы и производить расчеты не только через банковские структуры и без открытия банковского счета.
из форм обращения денег, а расчеты электронными деньгами — один из видов безналичных расчетов с использованием электронных средств и носителей2. Правовой режим обращения электронных денег лежит в плоскости обязательственных отношений. Согласимся с В. П. Пере-печенко, который считает, что электронные денежные средства — это не новый вид денег, а «технический способ регистрации безналичных денег, сохранение соответствующей информации, а также современные способы межбанковских коммуникаций. И как бы ни были обособлены новейшие платежные системы, без банковской они существовать не могут, в их основе лежат наличные (банковские) деньги»3.
Участники НПС образуют трехуровневую систему взаимоотношений — взаимоотношения внутри отдельно образованной платежной системы (ПС), между отдельными ПС и между платежными системами и Банком России, который выступает как мегарегулятор всего финансового сектора, в том числе НПС, и сам может выступать в качестве оператора ПС.
В процессе перевода электронных денежных средств, особенно это касается перевода электронных денежных средств без открытия банковского счета, огромное значение имеют меры, которые предпринимаются участниками по обеспечению защиты информации. Это касается как информации индивидуальных данных о самом клиенте, так и непосредственно зафиксированной цифровой информации о размере переводимых денежных средств. Поэтому имеющим принципиальное значение нормативным актом Банка России, важным для эффек-
2 См.: Белобабченко М. К. Федеральный закон «О национальной платежной системе»: сложности реализации // Журнал российского права. 2012. № 11. С. 21.
3 Перепеченко В. П. Деньги, банки, кредит: учеб. пособие. М., 2008. С. 18.
тивной работы ПС, а главное — для регулирования взаимоотношений участников ПС, является Положение № 382-П.
Возможно, начатая в конце 2013 г. и продолжающаяся в 2014 г. так называемая чистка в банковской сфере, проводимая Банком России, имеет своей целью создание благоприятной, прозрачной среды для формирования ПС. Ликвидация банков с рискованной и непрозрачной политикой как в сфере кредитования, так и в части проведения (осуществления) банковских операций, особенно связанных с расчетными операциями, только облегчит и ускорит процесс создания ПС.
Положение № 382-П устанавливает требования, которые должны соблюдаться участниками ПС для обеспечения защиты информации при осуществлении перевода денежных средств. Данный документ определяет не только то, какого свойства информация должна подлежать защите (п. 2.1 гл. 2), но и в момент совершения каких действий участниками платежной системы должна обеспечиваться соответствующая защита информации (п. 2.2 гл. 2), с помощью каких организационных и технических мер обеспечивается эта защита (п. 2.3 гл. 2), также конкретизируется состав требований, предъявляемых непосредственно к участникам ПС — операторам по переводу денежных средств, банковским платежным агентам (субагентам), операторам услуг платежной инфраструктуры. Распределение обязанностей по определению порядка обеспечения защиты информации при осуществлении переводов денежных средств в соответствии с подп. 2.14.2 п. 2.14 гл. 2 возлагается на оператора ПС.
С момента применения информационно-коммуникационных технологий, различных технических средств и электронных носителей, а также расширения состава лиц, участвующих в операциях по переводу денежных средств, вопросы сферы
ответственности каждого из участников этого процесса вновь становятся актуальными. Необходимо определить права и обязанности, а также меру ответственности каждого из участников ПС.
В то же время, учитывая тот факт, что операции по переводу электронных денежных средств происходят практически одномоментно, фиксация момента неисполнения или ненадлежащего исполнения кем-либо из участников операции по переводу электронных денежных средств своих обязанностей по причине сбоя в работе автоматизированных информационных систем или по какой-либо иной причине является весьма условной. Кроме того, надежность и бесперебойность работы ПС во многом зависят от инициатора ее создания — оператора ПС. Банк России в ответах на типовые вопросы, связанные с выполнением требований Положения № 382-П, четко сформулировал свою позицию: ответственность за выполнение требований, содержащихся в этом Положении и связанных с созданием, модернизацией, техническим обслуживанием и ремонтом объектов информационной инфраструктуры оператора по переводу денежных средств, лежит на операторе ПС4.
Согласно ст. 15 Закона № 161-ФЗ оператором ПС могут быть кредитная организация и организация, не являющаяся кредитной, Банк России и Внешэкономбанк. Понятно, что создание ПС в первую очередь под силу крупным системообразующим бан-
4 См.: Ответы на типовые вопросы, связанные с реализацией Положения Банка
России от 9 июня 2012 года № 382-П «О требованиях к обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств и о порядке осуществления Банком России контроля за соблюдением требований к обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств». URL: http://www.cbr.ru/ PSystem/P-sus/faq_382-P.pdf (дата обращения: 20.09.2013).
кам с большой филиальной сетью и большими оборотами. Этим банкам легче обеспечить присоединение к разработанным ими правилам ПС более мелких кредитных организаций и минимизировать риски, а также обеспечить исполнение обязательств со стороны всех участников ПС.
Операторы ПС, не являющиеся кредитными организациями, для функционирования ПС должны привлечь кредитную(ые) организа-цию(и) в качестве расчетного центра с опытом работы по переводу денежных средств не менее одного года.
В соответствии с п. 1 ст. 29 Закона № 161-ФЗ порядок обеспечения исполнения обязательств участниками ПС устанавливается правилами ПС, в том числе путем создания гарантийного фонда ПС, образуемого, как сказано в п. 3 ст. 29, за счет денежных средств (гарантийных взносов) участников ПС.
Однако из других пунктов указанной статьи следует, что, во-первых, гарантийный фонд может формироваться за счет взносов оператора ПС, центрального платежного клирингового контрагента и (или) расчетного центра; во-вторых, при неисполнении или ненадлежащем исполнении кем-либо из указанных участников своих обязательств для удовлетворения требований по обязательствам используется именно его гарантийный взнос, и только при его недостаточности может быть использован взнос другого участника ПС; в-третьих, «провинившийся» участник должен возместить использованную сумму гарантийного взноса и, кроме того, уплатить проценты за ее использование, если это предусмотрено правилами ПС.
Представляется, что данная схема формирования и использования гарантийного фонда не в полной мере отвечает целям надежности, бесперебойности, а главное — функционирования ПС как единого целого.
Поскольку в Законе № 161-ФЗ платежная система определяется как совокупность организаций,
включающая оператора ПС, операторов услуг платежной инфраструктуры и других участников ПС, под которыми понимаются также и организации, присоединившиеся к правилам ПС в целях оказания услуг по переводу денежных средств, то, наверное, эти организации как участники данной, конкретной ПС должны также участвовать в формировании гарантийного фонда и, таким образом, обеспечивать исполнение как своих обязательств, так и обязательств всей ПС в целом. К иным участникам ПС относятся банковские платежные агенты и платежные агенты, которые привлекаются оператором по переводу денежных средств на договорной основе для осуществления определенных операций (в основном это прием наличных денежных средств и проведение идентификации клиента).
Вопрос о размере гарантийного взноса в гарантийный фонд может решаться в соответствии с внутренними правилами ПС и непосредственно с условиями договора, заключаемого с оператором по переводу денежных средств. Целесообразность участия платежных агентов своими взносами в гарантийном фонде ПС является вопросом принципиальным и обоснованным. Прежде всего потому, что на платежного агента согласно ст. 14 Закона № 161-ФЗ возлагается такая важная функция, как проведение идентификации клиента — физического лица, в соответствии с требованиями законодательства РФ о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма5. Это означает, что несоблюдение платежным агентом указанного требования или какие-либо злоупотребления со стороны платежного агента могут послужить при-
5 См. Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».
чиной невыполнения обязательств участников ПС и основанием для использования гарантийного фонда. На практике как раз соблюдение требований об идентификации клиента при осуществлении платежей через платежные терминалы и иные технические устройства вызывает наибольшие вопросы, о чем свидетельствует значительное количество принятых Банком России нормативных актов по данной проблеме и его ответов на типовые вопросы кредитных организаций6.
С учетом того что банковские платежные агенты и платежные агенты могут иметь несколько действующих договоров и участвовать в нескольких ПС, целесообразно было бы предусмотреть в нормативных актах Банка России какие-то предельные размеры (в процентном отношении к обороту или к капиталу) вносимых в качестве гарантийного взноса денежных средств.
Не совсем понятным и логичным представляется положение, содержащееся в ст. 29 Закона № 161-ФЗ и касающееся использования гарантийного взноса конкретного участника ПС, который ненадлежащим образом исполнил обязательства. На наш взгляд, имеет место несоответствие между организационным единством самой ПС как целостной структуры и разделением ответственности каж-
6 См., например, Положение Банка России от 2 марта 2012 г. № 375-П «О требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма; Указание Банка России от 14 сентября 2011 г. № 2696-У «Об установлении срока передачи сведений, полученных при проведении идентификации»; Информационное письмо Банка России от 28 декабря 2012 г. № 21 «Обобщение практики применения Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" и принятых в соответствии с ним нормативных актов Банка России».
дым из ее участников за счет использования гарантийного взноса именно этого участника для удовлетворения требований по неисполненным обязательствам. В пункте 7 ст. 29 отмечено, что при недостаточности гарантийного взноса участника ПС могут быть использованы гарантийные взносы других участников ПС, а указанный участник, в свою очередь, должен впоследствии не только возместить сумму использованного гарантийного взноса, но и уплатить проценты за их использование (правда, в Законе имеется оговорка «если это предусмотрено правилами платежной системы»). При этом возникает вопрос: а на каких принципах строятся взаимоотношения участников ПС и способствуют ли эти взаимоотношения надежности и устойчивости созданной участниками ПС?
Порядок формирования и использования гарантийного фонда в ПС, как он описан в Законе № 161-ФЗ, по сути, «списан» с порядка, который предусмотрен в ст. 24 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» (далее — Закон № 7-ФЗ), при том что в п. 2 ст. 1 Закона № 7-ФЗ прямо говорится, что этот Закон не распространяется на отношения, возникающие при осуществлении клиринга в соответствии с Законом о национальной платежной системе.
Данное положение, безусловно, относится и к вопросам, связанным с гарантийным фондом создаваемой ПС. Взаимоотношения между участниками ПС строятся на иной основе: не как объединение отдельных, самостоятельных субъектов, занимающихся одной деятельностью и заключивших коллективное соглашение в целях оказания взаимопомощи при обслуживании пользователей клиринговых услуг, а как объединение равноправных партнеров, каждый из которых осуществляет свою деятельность в сфере финансовых услуг, но подчиненных одной цели — созданию платежной системы как единого механизма
для перевода денежных средств. Поэтому довольно противоречивым в этой ситуации является требование, полностью скопированное из Закона № 7-ФЗ, о внутреннем разделении гарантийного фонда на суммы взносов по каждому участнику или требование об уплате процентов за пользование средствами, взятыми из гарантийных взносов других участников ПС, в случае недостаточности суммы гарантийного взноса кого-либо из участников ПС при неисполнения им своих обязательств.
Пункт 9 ст. 29 Закона № 161-ФЗ предусматривает, что средства, поступившие в гарантийный фонд, учитываются на отдельном банковском счете — счете гарантийного фонда ПС, тогда как согласно ст. 24 Закона № 7-ФЗ правила клиринга могут предусматривать создание как одного, так и нескольких гарантийных фондов или различных гарантийных фондов на одном клиринговом счете, а также возможность формирования гарантийного фонда не только в рублях, но и в иностранной валюте, ценных бумагах и ином имуществе, определенном Банком России. И это понятно, учитывая, что предметами регулирования данного Закона являются клиринговая деятельность в широком смысле в различных сферах финансовых услуг и установление правовых основ и принципов клиринга при осуществлении расчетов по обязательствам. Ничего подобного не может быть при формировании гарантийного фонда в рамках создания ПС, тем более что согласно Закону № 161-ФЗ ПС открывается один счет и только в Банке России, на котором учитываются все денежные средства, поступившие от гарантийных взносов участников ПС, о чем прямо указано в ст. 29 и 30.
Вызывает также сомнение требование, закрепленное в ст. 29 Закона № 161-ФЗ, о возмещении участником ПС суммы использованного гарантийного взноса и уплате процентов за его использование. Проценты в соответствии с действую-
щим гражданским законодательством могут применяться в качестве штрафных санкций и (или) при предоставлении займа или кредита как плата за пользование предоставленными средствами. Из формулировки п. 7 ст. 29 Закона № 161-ФЗ можно сделать вывод, что предоставление участнику ПС при недостаточности суммы средств его гарантийного взноса для удовлетворения требований по обязательствам недостающей суммы за счет средств гарантийного взноса другого участника происходит по правилам договора займа или кредита. Но такие взаимоотношения, на наш взгляд, никак не способствуют укреплению ПС и эффективности ее функционирования как единой системы и единой технологической цепочки по осуществлению переводов в рамках данной ПС. Кроме того, гарантийный взнос не может уплачиваться участником ПС единовременно, только на начало деятельности ПС, поскольку объемы совершаемых переводов, охват услугами ПС новых территорий и увеличение в связи с этим количества клиентов могут меняться в процессе деятельности ПС, что, соответственно, увеличит размер обязательств и потребует увеличения размера гарантийного фонда. Поэтому пополнение гарантийного фонда должно напрямую зависеть от вышеназванных факторов. И здесь было бы целесообразно применить тот же принцип, который действует в банковской сфере, — установить общий норматив размера гарантийного фонда в зависимости от объема обязательств за определенный отчетный (или временной) период, а также периодичность его уплаты участниками ПС. При этом вполне логично предоставить право самим участникам ПС устанавливать своими внутренними документами размер и порядок уплаты взноса в гарантийный фонд каждого из участников ПС.
Формирование платежных систем должно основываться на определенных принципах. О. Б. Сиземо-вой были сформулированы принципы, на которых должны строиться межбанковские расчеты7. По крайней мере два из этих принципов — принцип безопасности перевода денежных средств и принцип непрерывности их перевода в полной мере можно применить и к создаваемым ПС. Принцип безопасности перевода денежных средств может быть обеспечен в том числе с помощью созданного гарантийного фонда ПС.
Таким образом, полагаем, что при формировании гарантийного фонда ПС нужно исходить из единства цели участников ПС, а значит, гарантийный взнос должен вноситься всеми участниками ПС и использоваться в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств кем-либо из участников ПС без обособления взноса конкретного участника; норматив размера гарантийного фонда должен быть установлен Банком России в зависимости от объема обязательств ПС, а также не может быть применен принцип возвратности и платности в связи с использованием средств гарантийного фонда для удовлетворения требований по исполнению обязательств участниками ПС.
Библиографический список
Белобабченко М. К. Федеральный закон «О национальной платежной системе»: сложности реализации // Журнал российского права. 2012. № 11.
Перепеченко В. П. Деньги, банки, кредит: учеб. пособие. М., 2008.
Сиземова О. Б. О целях и принципах правового регулирования межбанковских расчетов // Банковское право. 2013. № 2.
7 См.: СиземоваО. Б. О целях и принципах правового регулирования межбанковских расчетов // Банковское право. 2013. № 2. С. 57.
