CC BY
46УДК 347.9
ВОПРОСЫ АЛЬТЕРНАТИВНОГО РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ ПО КОНТРАКТАМ НА НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЕ
Ильясова Куляш Муратовна
Главный научный сотрудник НИИ частного права Каспийского университета; доктор юридических наук, профессор; г. Алматы, Республика Казахстан; e-mail: servitut2005@mail.ru
Ключевые слова: альтернативное разрешение споров; контракты на недропользование; арбитраж; медиация; переговоры.
Аннотация. В представленной статье автор на основе анализа законодательства Республики Казахстан на разных этапах развития рассматривает вопросы об альтернативных способах разрешения споров, возникающих из контрактов на недропользование.
В частности, автором рассматривается вопрос о том, распространяется ли порядок заключения арбитражного соглашения на споры, возникающие из контрактов на недропользование. Исходя из проведенного исследования положений законодательства РК, автор полагает, что споры, возникающие из контрактов на недропользование, могут передаваться в арбитраж при наличии заключенного сторонами арбитражного соглашения.
Автором рассматривается также вопрос о допустимости применения медиации к спорам, одной из сторон которого является государство. По результатам исследования автор считает целесообразным в целях исключения неоднозначного толкования положений законодательства о медиации установить прямой запрет на применение медиации к спорам, возникающим из гражданско-правовых отношений с участием государства.
В статье помимо арбитражного порядка и медиации также исследованы и иные способы урегулирования споров, предусмотренные законодательством РК, которые, хотя и применяются в рамках судебного разбирательства, вместе с тем не могут быть отнесены к судебному способу разрешения спора. Так, автор к иным способам урегулирования споров относит партисипативную процедуру, которая применяется в рамках судебного разбирательства.
Предметом исследования явились также переговоры как способ урегулирования споров. В частности, автор полагает, что переговоры, которые должны быть проведены согласно условиям контрактов на недропользование, помимо предъявления уведомления о нарушении обязательства и требований об исполнении обязательства и (или) привлечении к ответственности, предполагают направление стороной, к которой предъявлены такие требования, возражений, выражение другой стороной несогласия с такими возражениями или непредставление ответа на такие возражения. При этом автор указывает, что направление в одностороннем порядке компетентным органом уведомления о нарушении не является способом урегулирования спора путем проведения переговоров.
По результатам проведенного исследования автор делает вывод о противоречивости и неоднозначности законодательства РК по вопросам применения АРС для разрешения (урегулирования) споров, возникающих из контрактов на недропользование, а также резюмирует, что для развития АРС в данной сфере необходимо совершенствовать не только законодательство, но и правоприменительную практику.
ЖЕР ЦОЙНАУЫН ПАЙДАЛАНУ ЖЭНШДЕ КЕЛ1С1МШАРТТАР БОЙЫНША ДАУЛАРДЫ БАЛАМАЛЫ ШЕШУ МЭСЕЛЕЛЕР1
^лэш М^рат^ызы Ильясова
Каспий университетi Жеке цщыц ГЗИ бас зылыми цызметкерг; зац зылымдарыныц докторы, профессор; Алматы ц., Казацстан Республикасы; e-mail: servitut2005@mail.ru
TyMk свздер: альтернативное разрешение споров; контракты на недропользование; арбитраж; медиация; переговоры.
Аннотация. ¥сынылган мацалада автор жер цойнаун пайдалануга келшм-шарттардан туындайтын дауларды шешудщ баламалы тэсiлдерi туралы мэселелердi Казацстан Республикасы зацнамасына дамудыц эр алуан кезецдерде талдау жасау негiзiнде царайды.
Атап айтцанда, автор терелт келiсiмдi жасау тэртiбi жер цойнаун пайдалануга
кел1С1м-шарттардан туындайтын дауларга цолдану туралы мэселет зерттейдг. ЦР-ныц зацнама ережелергне ЖYргiзiлген зерттеу нэтижелерт басшылыцца ала отырып автор, тараптар арасында жасалган терелт кел1с1м болган жагдайда, жер цойнаун пайдалануга келгсгм-шарттардан туындайтын дауларды терелтке беруге болады деп цорытады.
Сонымен катар автор тараптардыц бгрг болып мемлекет цатысцан дауларга медиация-ны цолдану мYмкiндiгi туралы мэселет царайды. Зерттеу нэтижесШде автор медиация туралы зацнама ережелерт эртYрлi тYсiндiрудi жою мацсатында мемлекеттщ цатысуымен азаматтыц цуцыцтыц цатынастардан туындайтын дауларга медиацияны цолдануга тжелей тиым салу ережест зацнамалыц турде бектудг усыныс етт1.
Сондай-ац, мацалада терелж тэртэп жэне медиациядан басца ЦР-ныц зацнамасында ца-растырылган, сотта ¡стг царау шецбертде цолдануына царамастан дауды шешудщ соттыц тэстдерше жатцызылмайтын, дауларды реттеудщ басца да тэстдерт зерттейдг. Осылай, автор дауларды реттеудщ езге де тэстдерше сот талцылауы шецбертде цолданылатын партисипативтг рэЫмт жатцызады.
Зерттеу пэш болып сондай-ац, келгссездер дауларды реттеу тэсЫ1 реттде табылды. Атап айтцанда, автор жер цойнауын пайдалануга келшмшарттарына сэйкес еттзтуге тшс келгссездер, арналган келтмшарттарды, мтдеттемелер бузу туралы хабарламаны усыну мен мтдеттемелер орындау жэне (немесе) жауапкершшкке тарту туралы талаптарды цо-юдан басца, оган мундай талаптар тагылатын тарап жагынан царсылыц б1лд1руд1, ект-ш1 тарап осындай царсылыцтарымен келгспегент бтд1руд1 немесе мундай царсылыцтарга жауап бермеудг пайыдайды деп санайды. Бул ретте, автор, цузыреттг органныц бгржацты тэрттпен бузу туралы хабарламаны жолдауы дауларды келгссездер ЖYргiзу арцылы реттеу тэс1л1 болып табылмайтынын керсетедг.
Оттзтген зерттеу нэтижелерг бойынша, автор жер цойнауын пайдалануга арналган келгсгмшарттардан туындайтын дауларды шешу (реттеу) Yшiн дауды баламалы шешу тэстдерт цолдану мэселелерг бойынша ЦР-нъщ зацнамасын бгр-бгргне цайшы келген жэне б1р келкг емес жайлы цорытынды жасайды, сондай-ац, осы салада дауды баламалы шешудг да-мыту Yшiн тек зацнаманы гана емес, сонымен цатар цуцыц цолдану практикасын жеттдгру цажет деп тYйiндейдi.
ISSUES OF ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION UNDER SUBSURFACE USE CONTRACTS
Ilyassova Kulyash Muratovna
Chief research scientist of Research institution ofprivate law
of the Caspian university, the doctor ofjurisprudence, professor;
Almaty, Republic of Kazakhstan, е-mail: servitut2005@mail.ru
Keywords: Alternative dispute resolution; subsoil use contracts; arbitration; mediation; conversation.
Abstract. Based on an analysis of the legislation of the Republic of Kazakhstan, at various stages of development, the author examines questions about alternative methods for resolving disputes arising from subsurface use contracts.
In particular, the author is considering whether the above procedure for concluding an arbitration agreement applies to disputes arising from subsoil use contracts. Based on a study of the provisions of the legislation of the Republic of Kazakhstan, the author believes that disputes arising from subsurface use contracts can be referred to arbitration in the presence of an arbitration agreement concluded by the parties.
The author also considers the question of the permissibility of mediation in disputes, of which the state is one of the parties. According to the results of the study, the author considers it appropriate to establish a direct ban on the application of mediation to disputes arising from civil law relations involving the state in order to avoid ambiguous interpretation of the provisions of the legislation on mediation.
In addition to the arbitration order and mediation, the article also explores other methods of dispute settlement provided for by the legislation of the Republic of Kazakhstan, which, although applied in the framework of court proceedings, cannot be referred to the judicial method of resolving a dispute. Thus, the author refers to other methods of dispute settlement a participatory procedure, which is used in the framework of the trial.
The subject of the study was also negotiations as a way to resolve disputes. In particular, the author believes that the negotiations that must be carried out in accordance with the terms of the
subsoil use contracts, in addition to presenting a notice of violation of the obligation and requirements for the fulfillment of the obligation and (or) holding to account, imply objection by the party to which such claims are presented, expression by the other party of disagreement with such objections or failure to respond to such objections. In this case, the author indicates that the unilateral sending by the competent authority of a notification of violation is not a way to resolve the dispute through negotiations.
Based on the results of the study, the author concludes that the legislation of the Republic of Kazakhstan on the issues of applying ARS to resolve (resolve) disputes arising from subsurface use contracts is inconsistent and ambiguous, and also summarizes that for the development of ARS in this area, it is necessary to improve not only legislation, but also law enforcement practice.
Вопросы альтернативного разрешения споров (далее - АРС)1 являются одними из важных в механизме урегулирования споров, возникающих из гражданско-правовых отношений. Вместе с тем, в доктрине нет единого мнения о понятии и способах АРС, месте таких способов в системе и механизме разрешения споров [1, 2, 3, 4].
В казахстанской литературе высказывалось мнение о том, что АРС применяются для достижения сторонами соглашения по возникшему между ними спора, при необходимости привлекая третье независимо лицо, суждения которого по поводу спора являются рекомендательными [3, с. 431]. М.К. Сулейменов АРС определяет как совокупность средств и методов, применяемых сторонами для достижения соглашения, при необходимости с привлечением третьего независимого лица, суждения которого по поводу спора являются или рекомендательными, или обязательными [1, с. 388].
Исходя из различий в понимании сущности АРС, авторы по-разному определяют и виды способов разрешения споров, которые относятся к АРС. В своем совместном докладе на конференции, посвященной третейским судам РК, Ю.Г. Басин и М.К. Сулейменов отмечали, что ранее выделялись три основных вида АПРС: 1) переговоры; 2) посредничество; 3) арбитраж. Однако, признают они, в последние годы развиваются все новые и новые виды АПРС [5, с. 19]. Одним из спорных является вопрос об отнесении к АРС арбитражного порядка разрешения споров [1, с. 385]. Американские юристы исключают арбитраж из АПРС, но в то же время насчитывают около двадцати процедур урегулирования споров [5, с. 19; 1, с. 387]. Есть казахстанские авторы, которые также исключают арбитраж из АРС. Так, Куанышев Б.Г. отмечает, что третейский суд (коммерческий арбитраж) не является частью АПРС, так как характеризует собой отдельную форму защиты гражданских прав [3, с. 432]. В отличие от указанного автора, по мнению М.К. Сулейменова, переговоры и арбитраж являются важными видами АРС. Он считает, что нельзя по внешне совпадаю-
щим признакам объединять в единое целое арбитраж и государственный суд, которые являются принципиально разными институтами (один - частный, другой - публичный) [1, с. 387]. Аналогичное мнение высказывалось М.К. Сулейменовым и Дуйсеновой А.Е. в коллективной монографии, посвященной вопросам защиты гражданских прав [6, с. 488].
Спорным является также вопрос об отнесении к АРС претензионного порядка урегулирования споров. М.К. Сулейменов признает нецелесообразным отнесение такого порядка к АРС и отмечает, что он относится к досудебному порядку урегулирования споров и неразрывно с ним связан [1, с. 390].
Не вдаваясь в дискуссию по вопросу о понятии и способах АРС, полагаю, что к альтернативным способам разрешения споров, возникающих из контрактов на недропользование, относятся непосредственные переговоры, примирительные процедуры, арбитраж. При этом необходимо учитывать, что существуют способы, которые могут применяться в рамках судебного разбирательства (медиация, мировое соглашение, партисипативная процедура). Согласно п. 2 ст. 48 ГПК РК суд не утверждает мирового соглашения сторон или соглашения сторон об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации либо соглашения об урегулировании спора в порядке партисипативной процедуры, если эти действия противоречат закону или нарушают чьи-либо права, свободы и законные интересы. М.К. Сулейменов отмечает, что примирительные процедуры традиционно рассматривались как внесудебные способы разрешения споров. Однако понятие АРС существенно изменилось. Под ними стали понимать также и процедуры, существующие внутри судебной системы [1, с. 395-396].
В Республике Казахстан на разных этапах подход законодательства к регулированию вопроса об альтернативных способах разрешения споров, возникающих из контрактов на недропользование, отличался.
Действующее законодательство РК о недрах и недропользовании не регулирует во-
1В литературе также используется понятие «альтернативные процедуры разрешения споров (АПРС)».
прос об АРС. Согласно ст. 78 Кодекса РК от 27.12.2017 г. «О недрах и недропользовании» (далее - Кодекс о недрах) споры, связанные с осуществлением, изменением или прекращением права недропользования, подлежат урегулированию в соответствии с законами Республики Казахстан и международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан. Изложенные положения ст. 78 на основании п. 3 ст. 277 Кодекса применяются к отношениям по разрешениям, лицензиям и контрактам на недропользование, выданным и заключенным до введения в действие Кодекса.
Типовыми контрактами на недропользование2 (далее - Типовые контракты 2018 г.) также не регулируются АРС, за исключением переговоров. Так, ими предусмотрены положения о ведении переговоров, которые можно рассматривать как досудебную или доарби-тражную процедуру, в зависимости от того, в каком порядке может осуществляться защита нарушенных прав, в судебном или арбитражном. Так, согласно Типовому контракту на разведку и добычу углеводородов, если споры, связанные с осуществлением, изменением или прекращением Контракта, не могут быть разрешены в течение шести месяцев путем переговоров, то такие споры подлежат разрешению в соответствии с законодательством Республики Казахстан (пункты 111 и 113).
В связи с изложенным, вопросы применения АРС к спорам, возникающим из контрактов на недропользование, подлежат регулированию в соответствии с законами Республики Казахстан и международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан.
Согласно п. 1 ст. 9 ГК РК защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражем. Арбитражный порядок разрешения споров применяется в Казахстане при определенных условиях. Закон РК от 8 апреля 2016 г. «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже) по вопросу о передаче спора на разрешение арбитража предусматривает следующие основные положения: 1) спор может быть передан на рассмотрение арбитража при наличии заключенного между сторонами арбитражного соглашения; 2) арбитражное соглашение может быть заключено сторонами в отношении споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами по какому-либо конкретному гражданско-правовому отношению; 3) арбитражное соглашение в отношении спора, который находится на рассмотрении в суде, может быть заключено до принятия решения по спору указанным судом; 4) в арбитраж по
соглашению сторон могут передаваться споры, вытекающие из гражданско-правовых отношений, между физическими и (или) юридическими лицами.
При определении допустимости арбитражного порядка разрешения споров, вытекающих из гражданско-правовых отношений, необходимо учитывать, что в законодательстве об арбитраже содержатся некоторые запреты на применение такого порядка разрешения спора. Так, согласно п. 8 ст. 8 Закона об арбитраже арбитражу не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными или ограниченно дееспособными, о реабилитации и банкротстве, между субъектами естественных монополий и их потребителями, между государственными органами, субъектами квазигосударственного сектора. Согласно п. 9 указанной статьи арбитраж не вправе рассматривать споры, возникающие из личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными.
В п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже предусмотрен запрет на разрешение спора между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан с одной стороны и государственными органами, государственными предприятиями, а также юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, с другой - при отсутствии согласия уполномоченного органа соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местного исполнительного органа (в отношении коммунального имущества). При наличии намерения заключить арбитражное соглашение указанные юридические лица должны направить соответственно в уполномоченный орган соответствующей отрасли или местный исполнительный орган запрос о даче согласия на заключение такого соглашения с указанием прогнозируемых сумм расходов на арбитражное разбирательство.
В связи с приведенными положениями Закона об арбитраже возникает вопрос о том, распространяется ли изложенный порядок заключения арбитражного соглашения на споры, возникающие из контрактов на недропользование. При определении позиции по данному вопросу необходимо учитывать, что сторонами контракта на недропользование являются государство, от имени которого действует государственный орган, и недропользователь, юридическое или физическое лицо.
2 См.: Об утверждении типовых контрактов на недропользование. Приказ Министра энергетики Республики Казахстан от 11 июня 2018 года № 233. Зарегистрирован в Министерстве юстиции Республики Казахстан 29 июня 2018 года № 17140
Азаматтыц жэне азаматтыц процеспик щцыц ':
Так, согласно п. 2 ст. 35 Кодекса о недрах по контракту на недропользование одна сторона (Республика Казахстан в лице компетентного органа) обязуется предоставить на определенный срок другой стороне (недропользователю) право недропользования, а недропользователь обязуется за свой счет и на свой риск осуществлять недропользование в соответствии с условиями контракта и настоящим Кодексом.
В связи с изложенным, сторонами спора, возникающего из контрактам на недропользование, являются государство, от имени которого действует государственный орган, и недропользователь, юридическое или физическое лицо.
Законодательство об арбитраже не устанавливает запрет для разрешения споров, возникающих из контрактов с государством, в арбитраже. Согласно ст. 24 ГПК РК подведомственный суду спор (конфликт), возникший из гражданско-правовых отношений, по письменному соглашению сторон может быть передан на рассмотрение арбитража, когда это не запрещено законом.
С учетом изложенных положений законодательства РК полагаем, что споры, возникающие из контрактов на недропользование, могут передаваться в арбитраж при наличии заключенного сторонами арбитражного соглашения.
Что касается порядка заключения арбитражного соглашения с участием государства в лице компетентного органа, необходимо учитывать, что порядок, предусмотренный к п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже, относится к арбитражным соглашениям, заключаемым между государственными органами, государственными предприятиями, а также юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, с одной стороны, и физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан с другой стороны.
Соответственно, такой порядок не распространяется на арбитражные соглашения, заключаемые для разрешения споров, возникающих из контрактов на недропользование. Более того, в контрактах на недропользование (на разведку и добычу или добычу углеводородов, добычу урана) государство представлено компетентным органом, которым в настоящее время является Министерство энергетики РК. Указанное Министерство является уполномоченным органом в области углеводородов и добычи урана (статьи 62 и 63 Кодекса о недрах). Такой орган не может государству (или самому себе в случаях выступления от имени государства) давать согласие на заключение арбитражного соглашения.
Арбитражный порядок разрешения спо-
ров, возникающих из контрактов на недропользование, относится, безусловно, к тем контрактам на недропользование, по которым стороны заключили арбитражные соглашения, в том числе по ранее заключенным контрактам. Что касается понятия, содержания и порядка заключения арбитражных соглашений, то правила, предусмотренные в ст. 8 Закона об арбитраже, относятся к тем арбитражным соглашениям, которые заключены с момента принятия указанного Закона.
При этом в отношении порядка разрешения споров, возникающих из ранее заключенных контрактов, необходимо учитывать гарантии недропользователей. Так, при применении норм действующего законодательства РК о передаче спора, возникшего из ранее заключенного контракта на недропользование, в арбитраж, необходимо учитывать положения, предусмотренные в ст. 30 Закона РК от 24 июня 2010 г. «О недрах и недропользовании» (далее - Закон о недрах 2010 г.). Действие данной нормы на основании п. 14 ст. 277 Кодекса о недрах сохранено в отношении ранее заключенных контрактов. Согласно ст. 30 Закона о недрах 2010 г. недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Изменения и дополнения законодательства, ухудшающие результаты предпринимательской деятельности недропользователя по контрактам, не применяются к контрактам, заключенным до внесения данных изменений и дополнений. Гарантии, установленные данной статьей, не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения национальной безопасности, обороноспособности, в сферах экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения и таможенного регулирования.
Вместе с тем, необходимо отметить, что Кодекс о недрах, стабилизировав условия контракта на основании п. 7 ст. 36 в отношении новых контрактов и на основании ст. 30 Закона о недрах 2010 года - в отношении ранее заключенных контрактов, не сохранил в отношении контрактов, заключенных в период действия Закона РК от 27.12.1994 г. «Об иностранных инвестициях» (далее - Закон об иностранных инвестициях), гарантии стабильности законодательства.
В этой связи, в случае если стороны контракта на недропользование не заключили арбитражное соглашение, то проблематичным на практике является применение порядка разрешения спора, который был для инвестиционных споров предусмотрен в Законе об иностранных инвестициях. Согласно п. 1 ст. 27 указанного Закона в редакции, действовавшей до внесения изменений Законом от
16.07.1997 г., споры и разногласия, возникающие в связи с иностранными инвестициями или связанной с ними деятельностью, разрешаются, по возможности, путем переговоров либо в соответствии с ранее согласованными процедурами разрешения инвестиционных споров. Если спор не может быть разрешен путем переговоров, то согласно п. 2 ст. 27 Закона об иностранных инвестициях любая из сторон в споре может передать спор, при наличии письменного согласия иностранного инвестора, для разрешения:
а) в судебные органы Республики Казахстан, уполномоченные в соответствии с законодательством Республики Казахстан рассматривать подобные споры, или:
б) в один из следующих арбитражных органов:
- в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее Центр), созданный в соответствии с Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств, открытой для подписания в Вашингтоне 18 марта 1965 года (Конвенция ИКСИД), если государство инвестора является участником этой Конвенции, или:
- в Дополнительное учреждение Центра (функционирующее по Правилам Дополнительного органа), если государство инвестора не является участником Конвенции ИКСИД, или:
- в арбитражные органы, учреждаемые в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ), или:
- на арбитражное рассмотрение при Арбитражном институте международной торговой палаты в Стокгольме, или:
- в Арбитражную комиссию при Торгово-Промышленной Палате Республики Казахстан.
Соответственно, инвестиционные споры при наличии письменного согласия иностранного инвестора могли передаваться в арбитраж. Согласно п. 3 ст. 27 Закона об иностранных инвестициях, в случае, если иностранный инвестор не дает письменного согласия на рассмотрение спора в порядке, предусмотренном п. 2 указанной статьи, спор может быть передан в судебные органы Республики Казахстан, уполномоченные в соответствии с законодательством Республики Казахстан рассматривать подобные споры.
Однако при отсутствии ранее согласованной сторонами процедуры разрешения инвестиционных споров, в частности, арбитражного соглашения, по тем контрактам с иностранными инвесторами, которые были заключены до вступления в силу Закона от
16.07.1997 г. № 165-1, которым в ст. 27 Закона об иностранных инвестициях были внесены изменения, суды на практике могут не призвать компетенцию арбитража и принять спор к своему рассмотрению, хотя иностранный инвестор не дает письменного согласия на рассмотрение спора в суде и оспаривает компетенцию государственного суда.
Проблема может быть разрешена в тех случаях, когда условиями контракта на недропользование предусмотрены гарантии от изменения законодательства, ухудшающие положение иностранного инвестора. Вместе с тем, гарантии стабильности законодательства, предусмотренные в ст. 6 Закона об иностранных инвестициях, являются не договорными, а законодательными гарантиями. Но в данном случае, основанием для их применения на практике могут стать условия контракта, которые стабилизированы на основании ст. 30 Закона о недрах 2010 г. Мы полагаем, что применение законодательных гарантий на основании условий контракта, а не положений соответствующего закона, является спорным. Проблема могла бы быть разрешена при сохранении таких законодательных гарантий для иностранных инвесторов, которые имели такие гарантии в момент осуществления инвестиций.
Другим способом, который относится к АРС, является медиация. В РК в настоящее время действует Закон от 28 января 2011 г. «О медиации» (далее - Закон о медиации). В ст. 2 указанного Закона медиация определяется как процедура урегулирования спора (конфликта) между сторонами при содействии медиатора (медиаторов) в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, реализуемая по добровольному согласию сторон. Согласно положениям, предусмотренным в ст. 20 Закона о медиации, проведение медиации осуществляется по взаимному согласию сторон и при заключении между ними договора о медиации. Такой способ разрешения спора может быть применен как до обращения в суд, так и после начала судебного разбирательства.
Согласно п. 1 ст. 1 указанного Закона, сферой применения медиации являются споры (конфликты), возникающие из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, а также рассматриваемые в ходе уголовного судопроизводства по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, об уголовных проступках, если иное не установлено законами Республики Казахстан, и отношения, возникающие при исполнении исполнительного производства.
Применение медиации запрещается в определенных случаях. Пунктом 3 ст. 1 Закона о медиации предусмотрено, что процеду-
ра медиации не применяется к спорам (конфликтам), возникающим из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, когда одной из сторон является государственный орган. Законом предусмотрены и иные ограничения для применения медиации, которые не относятся к контрактам на недропользование (пункты 2, 4 ст. 1).
Ограничение, предусмотренное в п. 3 ст. 1 Закона о медиации, относятся к спорам, возникающим из правоотношений с участием государственных органов. По контрактам на недропользование споры возникают с участием государства, поскольку стороной контракта и, соответственно, спора, является государство, от имени которого выступает компетентный орган. В этой связи возникает вопрос о допустимости применения медиации к спорам, одной из сторон которого является государство.
Согласно ст. 24 ГПК РК подведомственный суду спор (конфликт), возникший из гражданско-правовых отношений, по письменному соглашению сторон может быть разрешен в порядке медиации, когда это не запрещено законом. Применение медиации для разрешения споров, возникающих из контрактов на недропользование, прямо не запрещено. Установленные ограничения относятся только к спорам с участием государственных органов.
Вместе с тем, необходимо отметить, что при применении медиации для разрешения спора, возникшего из гражданско-правовых отношений с участием государства, не могут быть соблюдены некоторые принципы проведения медиации. Так, согласно ст. 4 Закона о медиации медиация проводится на основе принципов: 1) добровольности; 2) равноправия сторон медиации; 3) независимости и беспристрастности медиатора; 4) недопустимости вмешательства в процедуру медиации; 5) конфиденциальности. Соблюдение первых четырех принципов медиации при разрешении споров с участием государства не представляется затруднительным или невозможным. Что касается принципа конфиденциальности, то его соблюдение в тех случаях, когда стороной спора является государства, не всегда возможно. Так, согласно ст. 8 Закона о медиации участники медиации не вправе разглашать сведения, ставшие известными им в ходе медиации, без письменного разрешения стороны медиации, предоставившей эту информацию. Разглашение участником медиации сведений, ставших ему известными в ходе медиации, без разрешения стороны медиации, предоставившей эту информацию, влечет ответственность, установленную законами Республики Казахстан.
Между тем, в тех случаях, когда спор возник между государством и физическим или
юридическим лицом, неразглашение сведений невозможно при подготовке отчетов, проверках, осуществляемыми государственными органами, госконтроле и надзоре. Соответственно, это влечет нарушение принципов применения медиации. В правоприменительной деятельности, как мы предполагаем, исходя из запрета применения медиации к спорам с участием государственных органов, данное ограничение распространяют и на споры с участием государства, которое представлено в таких спорах уполномоченным государственным органом.
В связи с изложенным, в целях исключения неоднозначного толкования положений законодательства о медиации, полагаем, целесообразно установить прямой запрет на применение медиации к спорам, возникающим из гражданско-правовых отношений с участием государства.
Помимо арбитражного порядка и медиации, законодательством РК предусмотрены иные способы урегулирования споров, которые, хотя и применяются в рамках судебного разбирательства, вместе с тем нельзя отнести к судебному способу разрешения спора. К иным способам можно отнести партисипа-тивную процедуру. Согласно ст. 181 ГПК РК ходатайство об урегулировании спора в порядке партисипативной процедуры должно быть подано сторонами до удаления суда в совещательную комнату. Партисипативная процедура проводится без участия судьи путем проведения переговоров между сторонами при содействии урегулированию спора адвокатами обеих сторон. Законодательством РК не предусмотрен запрет на применение парти-сипативной процедуры для разрешения спора, возникшего из гражданско-правовых отношений с участием государства. На основании изложенного, спор, возникший из контракта на недропользование, может быть урегулирован путем партисипативной процедуры.
Медиация и партисипативная процедура по своей природе являются примирительными процедурами, которые проводятся с участием третьих лиц, соответственно, медиатора или адвокатов, суждения которых по возникшему спору являются рекомендательными. Наряду с ними существуют примирительные процедуры, которые не связаны с привлечением третьих лиц. Речь идет о непосредственных переговорах сторон [1, с. 397]. При этом, полагаем, что обязательное применение для урегулирования спора непосредственных переговоров до подачи иска в суд или арбитраж, нельзя однозначно рассматривать как претензионный порядок. Претензионный порядок признается соблюденным при доказательстве предъявления претензии и неудовлетворения требований, изложенных в претензии, соглас-
60
но условиям самой претензии или положениям законодательства.
Переговоры, которые должны быть проведены согласно условиям контрактов на недропользование, помимо предъявления уведомления о нарушении обязательства и требований об исполнении обязательства и (или) привлечении к ответственности, предполагают направление стороной, к которой предъявлены такие требования, возражений, выражение другой стороной несогласия с такими возражениями или непредставление ответа на такие возражения. В конечном счете, спор, возникший между сторонами, не считается урегулированным в срок, предусмотренный в контракте для ведения переговоров.
Вместе с тем, практика показывает, что направление Компетентным органом недропользователям уведомлений о нарушении обязательств суды признают соблюдением досудебного порядка урегулирования спора путем переговоров. Типовыми контрактами на недропользование 2018 г. в настоящее время прямо предусмотрено, что споры, связанные с осуществлением, изменением или прекращением права недропользования, разрешаются путем переговоров (досудебное урегулирование споров). Уведомления, направляемые Компетентным органом в соответствии с Кодексом и Контрактом, признаются досудебным урегулированием споров. Если споры, связанные с осуществлением, изменением или прекращением Контракта, не могут быть разрешены в течение шести месяцев путем переговоров, то такие споры подлежат разрешению в соответствии с законодательством Республики Казахстан (гл. 13).
Вместе с тем, полагаем, что направление в одностороннем порядке компетентным органом уведомления о нарушении не является способом урегулирования спора путем проведения переговоров. Переговоры предполагают участие в урегулировании спора обеих сторон. Более того, уведомление о нарушении обязательства согласно положениям Кодекса о недрах, помимо вменяемых недропользователю нарушений, должно содержать срок для устранения таких нарушений. Так, согласно п. 2 ст. 133 Кодекса компетентный орган письменно уведомляет недропользователя о допущенном нарушении условий контракта на недропользование, а также о его обязанности по уплате неустойки и (или) устранению такого нарушения в установленный срок в следующих случаях: 1) выполнения недропользователем финансовых обязательств, установленных контрактом на недропользование, менее чем на тридцать процентов за отчетный год; 2) проведения операций по недропользованию по углеводородам, связанных с нарушением целостности земной поверхности, без
предоставления обеспечения в соответствии с установленным графиком либо в нарушение графика формирования размера обеспечения; 3) в иных случаях нарушения недропользователем обязательств, установленных контрактом на недропользование. В п. 3 указанной статьи предусмотрено, что срок устранения нарушения недропользователем условий контракта по физическому объему обязательств не должен превышать шесть месяцев, по обязательствам, указанным в подпунктах 1) и 2) пункта 2, - три месяца, по иным обязательствам, предусмотренным в контракте на недропользование, - один месяц со дня получения письменного уведомления.
Положения о порядке устранении нарушений недропользователем, который согласен видимо с таким уведомлением, содержатся в пунктах 4-6 ст. 133 Кодекса. Предусмотрено, что недропользователь обязан устранить допущенное нарушение в срок, указанный в уведомлении, и письменно сообщить об этом компетентному органу с приложением документов, подтверждающих устранение. Он вправе также направить в компетентный орган предложение о продлении срока устранения нарушения обязательств, предусмотренных контрактом на недропользование, с обоснованием причин такого продления. По результатам рассмотрения предложения о продлении срока устранения допущенных нарушений компетентный орган в течение десяти рабочих дней со дня его получения уведомляет недропользователя о согласии на продление срока или предоставляет мотивированный отказ в таком продлении. В случае очевидной невозможности устранения нарушения обязательств, предусмотренных контрактом на недропользование, в срок, определенный в пункте 3 указанной статьи, компетентный орган вправе установить иной срок, в течение которого возможно устранение такого нарушения.
Изложенные правила свидетельствуют о том, что направление уведомления о нарушениях, последующие действия недропользователя по устранению таких нарушений, его обращение с просьбой о продлении срока для устранения нарушений, - говорят об отсутствии спора по факту нарушения. Спор возникает в тех случаях, когда недропользователь не согласен с уведомлением. Это является основанием для ведения переговоров.
В связи с изложенным, полагаем, что применение такого способа урегулирования спора, возникшего из контракта на недропользование, как переговоры не может ограничиться направлением уведомления компетентного органа о нарушении обязательства. Переговоры могут быть проведены обеими сторонами спора. Такая процедура предполагает, получение недропользователем уведомления,
№3 (57) - 2019
в котором изложены требования, возражения (несогласие) недропользователя с таким уведомлением с обоснованием причин несогласия, ответ компетентного органа на возражения либо отсутствие такого ответа в срок, указанный в возражениях, а при его отсутствии - в разумный срок.
Изложенные вопросы применения АРС для разрешения (урегулирования) споров, возникающих из контрактов на недропользование, показывают, что законодательство РК достаточно противоречиво и неоднозначно. При отсутствии прямого запрета на применение арбитражного порядка разрешения спора, возможность заключения арбитражных соглашений может быть на практике затруднитель-
на. Допуская переговоры как способ досудебного или доарбитражного урегулирования споров, законодательство о недрах не учитывает правовую природу такого способа АРС. Кроме того, полагаем, что для урегулирования споров, возникающих из контрактов на недропользование, нельзя ограничиться только определенными способами. Так, например, некоторые споры в случаях, предусмотренных контрактом, могут быть разрешены с привлечением экспертов в определенных областях (технические эксперты и др.). Все изложенное свидетельствует о том, что для развития АРС в указанной сфере, необходимо совершенствовать не только законодательство, но и правоприменительную практику.
ЛИТЕРАТУРА
1. Сулейменов М.К. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебник в двух частях/М.К. Сулейменов. - Алматы: ТОО «Юридическая фирма «Зангер», 2018, С. 384-395.
2. Конусова В.Т. Негосударственные процедуры урегулирования гражданско-правовых споров: Дис... канд. юрид. наук.-Астана, 2010.
3. Куанышев Б.Г. Альтернативные процедуры разрешения споров и их соотношение с механизмом защиты гражданских прав.// Защита гражданских прав: Материалы Международной научно- практической конференции (в рамках ежегодных цивилистических чтений). /Отв. ред. М.К. Сулейменов.-Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2005, С. 426-432.
4. Сулейменов М.К., Куанышев Б.Г. Альтернативные процедуры разрешения споров.//М.К. Сулейменов. Арбитражные (третейские) суды в Казахстане: прошлое, настоящее, будущее.- Алматы, КМА, НИИ частного права, 2007, С. 50-59.
5. Басин Ю.Г., Сулейменов М.К. Третейский суд в Казахстане: проблемы правового регулирования.// Третейский суд в Казахстане: проблемы правового регулирования. Материалы Международной научно-практической конференции - Алматы: КазГЮУ, 2011.
6. Защита гражданских прав: Монография/ Отв. Ред. М.К. Сулейменов.-Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2011.
REFERENCES
Sulejmenov M.K. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo i mezhdunarodnyj grazhdanskij process: Uchebnik v dvuh chastjah/M.K. Sulejmenov. - Almaty: TOO «Juridicheskaja firma «Zanger», 2018, S. 384395.
2. Konusova V.T. Negosudarstvennyeprocedury uregulirovanija grazhdansko-pravovyh sporov: Dis... kand. jurid. nauk.- Astana, 2010.
3. Kuanyshev B.G. Al'ternativnye procedury razreshenija sporov i ih sootnoshenie s mehanizmom zashhity grazhdanskih prav.// Zashhita grazhdanskih prav: Materialy Mezhdunarodnoj nauchno-prakticheskoj konferencii (v ramkah ezhegodnyh civilisticheskih chtenij). /Otv. red. M.K. Sulejmenov. -Almaty: NII chastnogoprava KazGJuU, 2005, S. 426-432.
4. Sulejmenov M.K., Kuanyshev B.G. Al 'ternativnye procedury razreshenija sporov.// M.K. Sulejmenov. Arbitrazhnye (tretejskie) sudy v Kazahstane: proshloe, nastojashhee, budushhee.- Almaty, KMA, NII chastnogo prava, 2007, S. 50-59.
5. Basin Ju.G., Sulejmenov M.K. Tretejskij sud v Kazahstane: problemy pravovogo regulirovanija.// Tretejskij sud v Kazahstane: problemy pravovogo regulirovanija. Materialy Mezhdunarodnoj nauchno-prakticheskoj konferencii - Almaty: KazGJuU, 2011.
6. Zashhita grazhdanskih prav: Monografija/ Otv. Red. M.K. Sulejmenov.- Almaty: NII chastnogo prava KazGJuU, 2011.
