CC BY
50
ПРОБЛЕМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО (ХОЗЯЙСТВЕННОГО) ПРАВА
Чистяков И.В.,
аспирант Московской государственной юридической академии
УПРАВЛЕНИЕ ПОДКОНТРОЛЬНЫМ УЧАСТНИКОМ ХОЛДИНГА
ПУТЕМ ПЕРЕДАЧИ ФУНКЦИЙ ЕГО ЕДИНОЛИЧНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА УПРАВЛЯЮЩЕЙ ОРГАНИЗАЦИИ
Как отмечает И.В. Григораш, «вопрос закрепления контроля над дочерним обществом актуален, поскольку, как отмечают исследователи, российской практике известно огромное число случаев, когда дочерняя компания несанкционированно продавала свои активы, заключала сделки в интересах своего менеджмента, вступала в прямую конфронтацию с участниками общества»1.
В настоящей статье представлен анализ такого правового способа управления подконтрольными участниками холдинга, как воздействие посредством передачи функций управления управляющей организации (головной компании холдинга или подконтрольному участнику холдинга). При этом под подконтрольными участниками холдинга понимаются дочерние, «внучатые» и иные хозяйственные общества, в которых вышеназванные общества имеют преобладающее участие. Под головной компанией понимаются в основном хозяйственные общества из-за особой распространенности этой организационно-правовой формы, хотя основным по отношению к дочернему обществу может быть также и товарищества, а теоретически головной компанией могут быть и иные коммерческие организации.
Управляющей организацией для целей получения контроля может быть как сама головная компания холдинга, так и подконтрольная компания, которая может быть специально создана для целей управления другими подконтрольными компаниями.
В том случае, если головная компания холдинга сама осуществляет функции единоличного исполнительного органа подконтрольного общества, она имеет возможность принимать оперативные решения по вопросам, находящимся в компетенции единоличного исполнительного органа подконтрольного общества. А в том случае, когда головная компания является основным обществом, а подконтрольное общество — дочерним, головная компания может оказывать максимальное воздействие на процесс принятия решений в нем через все органы управления: собрание акционеров (участников), совет директоров, правление и единоличный исполнительный орган.
1 Григораш И.В. Зависимые юридические лица в гражданском праве: опыт сравнительно-правового исследования. М., 2007. С. 85.
Возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа коммерческой организации установлена в п. 3 ст. 103 Гражданского кодекса РФ 1, в ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»2 (далее — ФЗ «Об акционерных обществах»), а также в ст. 42 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»3 (далее — ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
В российском законодательстве отсутствует детальная регламентация деятельности управляющей организации, но, несмотря на это, применение конструкции управляющей организации является популярным среди предпринимателей инструментом контроля. Как пишет О. Осипенко, «по мнению некоторых экспертов... недостаточность законодательного регулирования обоснованна, а потому достойна восхищения. Управляющая организация, обретающая полномочия единоличного исполнительного органа, — наиболее креативная, нешаблонная управленческая конструкция из всех предусмотренных законом структур управления»4.
Несмотря на все преимущества управляющей организации, существует ряд проблем в применении указанной конструкции, многие из которых как раз и являются следствием недостаточной ее урегулированности.
Прежде всего, сложности могут возникнуть на этапе заключения договора между управляемой и управляющей компанией в том случае, если между ними существуют отношения «основное-дочернее» (или иные основания возникновения заинтересованности). В этом случае, соблюдая требования совершения сделок с заинтересованностью главы XI ФЗ «Об акционерных обществах», а также статьи 45 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» одобрение такой сделки на совете директоров или общем собрании акционеров (участников) может произойти только голосами незаинтересованных директоров или миноритарных акционеров, что довольно проблематично, так как существует вероятность того, что компетентный орган не согласится передать бразды правления в руки мажоритария. Для того чтобы избежать подобной проблемы, необходимо, чтобы уп-
1 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; 1996; Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. № 5; Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2001. № 49. Ст. 4552.
2 Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 1.
3 Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» // Собрание законодательства РФ. 1998. № 7. Ст. 785.
4 Осипенко О. Проблемные вопросы деятельности управляющей компании хозяйственного общества // Слияния и поглощения. 2006. №9 (43). С. 74.
равляющая компания не совпадала с основным обществом или же головная компания была стопроцентным участником потенциально управляемой компании. На последний случай согласно абз. 2 п. 2 ст. 81 ФЗ «Об акционерных обществах» и п. 11 Обзора практики разрешения споров 1 (в отношении обществ с ограниченной ответственностью) не распространяется порядок одобрения сделки с заинтересованностью.
Также существует проблема включения затрат по управлению, то есть тех сумм, которые выплачиваются управляющей организации, в расходы при налогообложении прибыли из-за практики признания таких расходов экономически неоправданными. Пишущие юристы, к примеру О. Осипенко 2 и Е.А По-маз 3 отмечают противоречивость судебной практики по этому вопросу.
Управляемой организации нужно выполнить требования по изменению своих учредительных документов и перерегистрации в налоговых органах. Письмо МНС России от 07.10.2003 г. № 09-1-02/4826-АК241 четко указывает, что если постоянно действующим исполнительным органом юридического лица является управляющая организация, и ее место нахождения не совпадает с местом нахождения юридического лица, государственная регистрация юридического лица должна осуществляться по месту нахождения управляющей организации. Соответственно в указанном случае юридическим лицом вносятся изменения в учредительные документы, касающиеся места нахождения, то есть в качестве места нахождения юридического лица указывается адрес (место нахождения) управляющей организации.
Следует отметить, что «эта позиция оспаривается отдельными юристами, которые считают, что управляющая организация не является единоличным исполнительным органом юридического лица, а только наделяется его полномочиями, и, следовательно, нет оснований менять местонахождение юридического лица и вносить изменения в учредительные документы»4.
И.С. Шиткина 5 приводит позицию С.Д. Могилевского о том, что здесь мы «имеем дело с уникальной ситуацией, когда управляющая организация не является органом юридического лица, а лишь играет эту роль, реализуя полномочия, полученные от органа этого юридического лица»6, а
1 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.03.2001 № 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в отношении которых имеется заинтересованность» // Вестник ВАС РФ, № 7, 2001.
2 Осипенко О. Указ. соч.
3 Помаз Е.А. Холдинговое управление: передача функций единоличного исполнительного органа управляющей компании // Финансовые и бухгалтерские консультации. 2007. №2.
4 Помаз Е.А. Указ. соч.
5 Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: научно-практическое издание. М., 2006.
6 Могилевский С.Д. Управляющая организация хозяйственного общества // Гражданин и право. 2003. № 4. С. 100.
также цитирует Е.А. Суханова, полагающего, что управляющая компания «действует в роли органа юридического лица»1.
Р. Козлов и А. Терехин считают, что «сам по себе факт передачи полномочий ЕИО хозяйственного общества управляющей компании, место нахождения которой отлично от места нахождения управляемого общества, не указывает однозначно на изменение места его нахождения»2.
Также перед холдингом возникает необходимость соблюдения требований антимонопольного законодательства при передаче полномочий управляющей организации. Так пп. 8 п. 1 статьи 28 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции»3 (далее — ФЗ «О защите конкуренции») устанавливает, что приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа, осуществляется с предварительного согласия антимонопольного органа при наличии определенных в этом пункте альтернативных условий, которые касаются суммарной стоимости активов, совокупности условий о суммарной стоимости активов и стоимости активов лица, права в отношении которого приобретаются, а также наличии в реестре записи о лицах, участвующих в сделке. Требование запрашивать предварительное согласие антимонопольного органа на заключение финансовой организацией договора с управляющей компанией содержится в пп. 8 п. 1 ст. 29 ФЗ «О защите конкуренции». Но такое согласие необходимо затребовать лишь в случае, если стоимость активов по последнему балансу финансовой организации превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации.
Также существует проблема соблюдения процедуры одобрения сделок с заинтересованностью при совершении сделок между управляющей и управляемой компанией. Статья 83 ФЗ «Об акционерных обществах» устанавливает порядок одобрения сделок с заинтересованностью. В отношении таких сделок действует правило об их одобрении большинством голосов незаинтересованных в совершении подобных сделок членов совета директоров (или же акционеров). Основная сложность при этом заключается в несовпадении интересов заинтересованной и незаинтересованной в совершении сделки стороны и в риске бойкота со стороны последней.
1 Гражданское право: учебник: В 2 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. М., 2000. Т. II, полутом 2.С. 117.
2 Козлов Р., Терехин А. Управляющая компания вместо генерального директора: организационные плюсы и правовые минусы // Слияния и поглощения. 2007. № 11. С. 47.
3 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-Ф3 «О защите конкуренции» // Российская газета, № 162, 27.07.2006.
Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, не требует одобрения общего собрания акционеров, в случаях, если условия такой сделки существенно не отличаются от условий аналогичных сделок, которые совершались между обществом и заинтересованным лицом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности общества, имевшей место до момента, когда заинтересованное лицо признается таковым (п. 5 ст. 83 ФЗ «Об акционерных обществах»). Пункт 4 ст. 45 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» также устанавливает, что сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности, не подлежат одобрению общим собранием участников. Указанные нормы законодательства о хозяйственных обществах, конечно, призваны облегчить жизнь в том числе холдингам, однако реализовать указанное основание неприменения процедуры одобрения сделки с заинтересованностью в некоторых случаях представляется затруднительным. Прежде всего, это связано с отсутствием законодательного определения обычной хозяйственной деятельности общества.
Акционерные общества, в отличие от обществ с ограниченной ответственностью, могут одобрить сделки с заинтересованностью на будущее, если они совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности (абз. 2 п. 6 ст. 83 ФЗ «Об акционерных обществах»). Здесь, наряду с указанной проблемой отсутствия законодательного понятия обычной хозяйственной деятельности возникает еще одна проблема, на которую обращают внимание Р. Козлов и А. Терехин — отсутствие определенного законодательством детального механизма одобрения сделок с заинтересованностью, которые могут быть совершены в будущем Также указанные авторы обращают внимание на то, что решение об одобрении сделки имеет силу до следующего годового общего собрания акционеров, что также является проблемой в использовании указанного способа одобрения сделки с заинтересованностью, поскольку «если общество не совершит одобренную сделку в этом периоде, то после проведения следующего годового общего собрания акционеров общества потребуется принятие нового решения об одобрении будущей сделки»2.
Управляющая организация несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием) (п. 2 ст. 71 ФЗ «Об акционерных обществах», п. 2 ст. 44 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Таким образом, в целях избежания привлечения к ответственности, контролирующий участник холдинга, обладающий значительными активами и не желающий рисковать ими, может создать дочернее общество, которое станет управляющей организацией для остальных подконтрольных участников холдинга.
1 Козлов Р., Терехин А. Указ. соч. С. 50.
2 Там же.
Таким образом, управляющая компания — это способ непосредственного воздействия головной компании на подконтрольных участников холдинга. Наиболее эффективным этот способ является в случае передачи полномочий единоличного исполнительного органа самой головной компании, а не другому обществу. Однако в этом случае возрастает риск ответственности головной управляющей компании по обязательствам подконтрольной управляемой. Кроме того, существует множество иных трудностей в реализации рассматриваемого способа управления подконтрольным участником холдинга, связанных в основном с несовершенством законодательства в данной области.
Однако, несмотря на обозначенные проблемы в осуществлении указанного способа, он позволяет осуществлять оперативное руководство текущей деятельностью подконтрольных участников холдинга, что важно для достижения необходимого контроля над ними.
