ЦИФРОВОЕ И АНАЛОГОВОЕ АВТОРСКОЕ ПРАВО: РАЗЛИЧНЫ ЛИ ПРИНЦИПЫ? Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 347.78

ЦИФРОВОЕ И АНАЛОГОВОЕ АВТОРСКОЕ ПРАВО: РАЗЛИЧНЫ ЛИ ПРИНЦИПЫ?

Матвеев Антон Геннадьевич1,

д-р юрид. наук, доцент, e-mail: [email protected], 1Пермский государственный национальный исследовательский университет, г. Пермь, Россия

Авторское право основано на определенных принципах (фундаментальных идеях). Дискуссионным является вопрос об актуальности принципов аналогового авторского права в цифровой среде. Цели работы - выявление и концептуальный анализ принципов авторского права аналоговой и цифровой эпохи. Рассматриваются пять принципов: принцип охраны формы произведения; принцип автоматической охраны авторских прав; принцип «автор - физическое лицо, создавшее произведение»; принцип признания неотчуждаемых личных прав автора; принцип закрытого перечня случаев свободного использования произведения. Формулируется вывод о том, что для цифрового и аналогового авторского права приведенные принципы являются одинаковыми. В то же время внутри каждого из принципов в цифровую эпоху постепенно назревают специфические трансформации. Например, в настоящее время принцип автоматической охраны авторских прав представляется неактуальным и неэффективным. В исследовании применены общенаучные, формально-логические методы познания.

Ключевые слова: авторское право, цифровые технологии, исключительное право, личные права автора, принципы права, автор, произведение

DIGITAL AND ANALOGUE COPYRIGHT LAW: ARE THE PRINCIPLES DIFFERENT?

Matvyev A.G.1,

Doctor of Legal Sciences, Associate Professor, e-mail: [email protected], 1Perm State National Research University, Perm, Russia

Copyright law is based on certain principles (fundamental ideas). The issue on the relevance of the principles of analogue copyright law in the digital age is debatable. The purpose of this article is to identify and conceptualize the principles of copyright law in the analogue and digital eras. The author of the article analyzes five such principles: the principle ofprotection of a works form; the principle of automatic copyright protection; the principle "the author is a individual who created the work"; the principle of recognition of the inalienable moral rights of the author; the principle of a closed list of cases offree use of a work. It was concluded that these principles are the same for digital and analogue copyright. At the same time, specific transformations are gradually brewing within each of the principles in the digital age. For example, the principle of automatic copyright protection seems irrelevant and ineffective today. The study used general scientific, formal-logical methods of cognition. Keywords: copyright law, digital technologies, exclusive right, author's moral rights, principles of law, author, work

DOI 10.21777/2587-9472-2022-3-31-37

Проблематика адаптации авторского права к информационному обществу и цифровой среде начала обсуждаться в конце XX в. В целом, практически вся трехсотлетняя эволюция авторского права связана с его изменением с учетом появления новых видов произведений и способов их использования. На этом пути, пожалуй, самым существенным технологическим вызовом этому институту стала сеть Интернет. Никогда до рубежа XX-XXI вв. происходящие в авторском праве изменения не

называли «революцией», никогда не раздавалось столько голосов, призывающих существенно реформировать авторское право или даже отменить его.

Международное сообщество достаточно быстро и успешно среагировало на феноменальное распространение интернета в 90-е гг. XX в. В 1996 г. в Женеве были приняты два международных договора: Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее - ВОИС) по авторскому праву1 и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам2. Неформально эти акты стали называть «интернет-договорами ВОИС», поскольку в них закреплялось новое исключительное право, охватывающее использование произведений, исполнений и фонограмм в интернете и других компьютерных сетях (право на доведение до всеобщего сведения). В последующее десятилетие Европейский союз и практически все национальные правопорядки признали это новое авторское правомочие. Соответственно, с «пиратской» идеей о том, что интернет должен быть свободен от авторского права, было покончено, и сохранила признание парадигма авторского права - установление исключительных прав на все способы использования произведения, имеющие экономическое значение.

Однако достигнутый консенсус относительно того, что авторское право должно действовать и в цифровой среде, оставил открытым следующий вопрос: сохраняют ли легитимность и должны ли применяться в цифровую эпоху классические принципы авторского права, которые можно также назвать «принципами аналогового авторского права»?

Цели исследования - выявление и концептуальный анализ принципов авторского права аналоговой и цифровой эпохи. Следует ответить на вопрос о том, действительно ли между цифровым и аналоговым авторским правом имеется столь значимая разница, о которой зачастую принято говорить в научно-популярной литературе и средствах массовой информации?

Прежде всего, необходимо сделать небольшое отступление и сказать, что российскими и зарубежными учеными сформулирована масса креативных идей и концепций по реформированию авторского права с учетом современных условий. Однако эти концепции практически не отражены в законодательстве и судебной практике. Следовательно, их обсуждение выходит за рамки настоящей статьи. Например, У. Патри предлагает отказаться от принципа исключительного права в цифровой среде [1, с. 177]. Несоответствие идеи исключительного права современным условиям ученый усматривает в большом числе несанкционированных использований произведений в цифровой среде и отсутствии эффективного механизма борьбы с такими нарушениями. Он предлагает заменить схему «авторское право = контроль = деньги» схемой «авторское право = компенсация» [Там же, с. 179]. Другими словами, исключительное право, позволяющее правообладателю разрешать или запрещать использование произведения в интернете, должно быть заменено правом на получение определенной компенсации.

Рассмотрим различие аналогового и цифрового авторского права через призму его принципов. Об отдельных концептах и законоположениях, характерных для авторского права цифровой эпохи, здесь речь не пойдет, поскольку соответствующий анализ выходит за рамки небольшой статьи.

Под принципами авторского права понимаются основные общие идеи авторского права, представляющие собой правила применения норм этого института и в концентрированном виде выражающие его смысл. Принцип права выступает как обобщение, «потому что он предполагает бесконечный ряд применений» [2, с. 169]. В российском и других континентальных правопорядках принципы авторского права не выражены как нормы-принципы, поэтому выявление таких основополагающих идей в некотором смысле является субъективным мнением исследователя или судьи.

Представляется, что континентальное авторское право основано на пяти принципах.

1. Принцип охраны авторским правом формы произведения. Одной из самых известных идей авторского права является утверждение о том, что авторское право охраняет форму и не охраняет содержание произведения. Согласно ст. 2 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г. соответствующая охрана распространяется на форму выражения, а не на идеи, процессы, методы функционирования или математические концепции как таковые. Только этого одного примера достаточно, чтобы утверждать,

1 Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву: [от 20 декабря 1996 г.]. - URL: http://www.consultant.ru (дата обращения: 15.02.2022). - Текст: электронный.

2 Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и фонограммам: [от 20 декабря 1996 г.]. -URL: http://www.consultant.ru (дата обращения: 17.02.2022). - Текст: электронный.

что и в цифровую эпоху принцип охраны формы произведения продолжает оставаться актуальным. От охраняемой формы произведения как совокупности его охраноспособных элементов следует отличать объективную форму произведения. В этом смысле цифровая форма произведения стала одним из способов объективации этого результата интеллектуальной деятельности.

Рассматриваемый принцип позволяет не монополизировать всеобщее достояние, обеспечивает изъятие из-под охраны рутинных, банальных объектов, которые могут быть созданы разными лицами независимо друг от друга, дает возможность третьим лицам создавать и использовать новые результаты интеллектуальной деятельности в рамках той же темы или идеи. Однако за витриной принципа охраны формы произведения в российской и зарубежной судебной практике скрывается любопытная тенденция серьезного снижения уровня требований к творческому характеру произведений. А.В. Кашанин абсолютно верно утверждает, что «в отличие от зарубежных правопорядков, использующих низкие стандарты охраноспособности, российскими судами не выработано эффективного инструментария, компенсирующего риски излишней охраны произведений, выражающейся в монополизации всеобщего достояния» [3, с. 74].

2. Принцип автоматической охраны авторских прав. В 1908 г. этот принцип был закреплен в Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений 1886 г. (далее - Бернская конвенция)3. Через повышение роли Бернской конвенции в XX в. он постепенно стал приобретать глобальный характер. Обратной стороной принципа автоматической охраны авторских прав является высокая степень неопределенности, которая зачастую осложняет тем же авторам доказывание факта и момента создания произведения. Голоса юристов, призывающих вернуть в авторское право механизм формальностей (отметим, например, работу Л. Лессига) [4], представляются убедительными, тем более что в цифровой среде организовать такой механизм значительно проще и дешевле, чем в доцифровую эпоху. Тем не менее, законодатели всего мира, ссылаясь на Бернскую конвенцию, по-прежнему сохраняют приверженность идее возникновения авторских прав без соблюдения регистрации или иных формальностей.

3. Принцип «автор - физическое лицо, создавшее произведение. Согласно этому принципу, автором признается только физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение. Классическая идея, согласно которой субъектом, способным совершить акт художественного творчества, может быть только человек, нашла отражение в естественно-правовой максиме: первоначальным обладателем прав на произведение искусства должен быть только автор. Данная идея закреплена практически во всех законах об авторском праве государств, следующих континентальной традиции авторского права.

Изменившиеся парадигмы искусства и творчества, развитие технологии искусственного интеллекта стали двумя серьезными угрозами для рассматриваемого принципа и авторского права в целом. Так, британский фотограф Слейтер в 2011 г. изучал в Индонезии поведение обезьян. Одна из обезьян схватила его фотокамеру. В результате получилась серия снимков, из которых одно селфи получило всемирную известность. Фотограф предъявил иск к одному из интернет-ресурсов, использовавших это селфи без его согласия. Точкой в этом деле можно считать решение Апелляционного суда девятого округа США, принятое в апреле 2018 г., согласно которому обезьяны не могут являться субъектами авторского права4.

В настоящее время технологии искусственного интеллекта позволяют создавать без непосредственного контроля человеком тексты, изображения и музыку такого уровня, который не позволяет отличить их от объектов, создаваемых человеком или же человеком при помощи компьютера. Означает ли это, что искусственный интеллект признается или должен признаваться автором произведения? Пока что ни один закон в мире положительно не отвечает на первый из этих вопросов. На второй вопрос в доктрине высказано множество оригинальных точек зрения. Представляется, что если довод защиты инвестиций и создает почву для охраны результатов деятельности искусственного интеллекта, то устанавливать такую охрану нужно за рамками авторского права и на иных принципах.

3 Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений: [от 9 сентября 1886 г.] // Бюллетень международных договоров. - 2003. - № 9.

4 Monkey selfie' appellate ruling finds animals can't file copyright suits. - URL: http://www.hollywoodreporter.com/business/busi-ness-news/monkey-selfie-appellate-ruling-finds-animals-cant-file-copyright-suits-1104929 (дата обращения: 01.08.2022). - Текст: электронный.

4. Принцип признания неотчуждаемых личных неимущественных прав автора. Личные неимущественные (моральные) права автора, отражающие социальную ценность авторства и творчества, по-прежнему закреплены в ст. 6bis Бернской конвенции и законах об авторском праве. Однако режим личных прав автора вступает в коллизию с постмодернистской парадигмой творчества, основанной на практиках цитирования, пародии, создания производных произведений, интертекстуальности и т.д. В результате споров, тем более интересных споров о защите этих прав, сегодня значительно меньше, чем в XX в. Сами авторы намного реже стали обращаться в суды с исками о защите своих личных прав.

Важнейшим и до сих пор самым спорным признаком личных прав автора является их неотчуждаемость, о чем свидетельствует глубокое исследование С.П. Ригамонти [5]. В континентальных право-порядках этот патерналистский признак по-прежнему сохраняет свою силу, однако некоторые исключения и оговорки постепенно пробивают в нем брешь, что является обоснованным и соответствующим духу времени. Так, правомерной является сделка, когда автор дает согласие на то, чтобы при использовании произведения (например, в рекламе) его имя не указывалось. Что же касается права на неприкосновенность произведения, то согласие автора на изменение его произведения будет правомерным тогда, когда оно является конкретным и определенным. Когда в 2014 г. в Гражданский кодекс РФ были внесены поправки о свободных лицензиях, в ст. 1266, посвященную праву на неприкосновенность произведения, был включен п. 3, который еще более ослабил принцип неотчуждаемости личных прав: «В случаях, предусмотренных п. 5 ст. 1233 и п. 2 ст. 1286.1 настоящего Кодекса, автор может дать согласие на внесение в будущем изменений, сокращений и дополнений в свое произведение, на снабжение его при использовании иллюстрациями и пояснениями, если это вызвано необходимостью (исправление ошибок, уточнение или дополнение фактических сведений и т.п.), при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения».

Еще одна уступка личных прав потребностям коммерческого оборота состоялась тогда, когда в судебной практике в качестве правильного было закреплено такое неоднозначное положение, согласно которому право на неприкосновенность произведения касается таких изменений, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося (п. 87 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10)5. Иными словами, право на неприкосновенность произведения не может быть защищено, если произведение или его замысел искажается при переработке третьим лицом.

5. Принцип закрытого перечня случаев свободного использования произведения. Противоположные интересы правообладателей и публики призван гармонизировать институт ограничений исключительного авторского права. Эта мысль подтверждается многочисленными докладами и заявлениями:

- в Вашингтонской декларации об интеллектуальной собственности и общественном интересе утверждается, что ограничения и исключения представляют собой позитивные конструктивные доктрины, которые служат для обеспечения того, чтобы закон об интеллектуальной собственности выполнял свою конечную цель, заключающуюся в продвижении основных аспектов общественных интересов6;

- на международной конференции по интеллектуальной собственности и развитию, проходящей в 2016 г., М. Фичор верно заметил, что для сохранения или восстановления доверия к авторскому праву оно должно функционировать так, «как обещано». Иными словами, следует гарантировать достаточно широкий доступ к охраняемым произведениям, необходимый для достижения целей развития, а сбалансированные и должным образом определенные исключения из авторского права и его ограничения являются важным средством экономического, социального и культурного развития7;

- в Докладе Специального докладчика ООН в области культурных прав «Политика в области охраны авторских прав и право на науку и культуру» утверждается, что международные договоры в области авторского права никогда не должны мешать государствам принимать исключения и ограничения

5 О применении ч. 4 Гражданского кодекса Российской Федерации: постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации: [от 23 апреля 2019 г. № 10]. - URL: http://www.consultant.ru (дата обращения: 04.02.2022). - Текст: электронный.

6 Washington declaration on intellectual property and the public interest. - URL: http://www.infojustice.org/washington-declaration-html (дата обращения: 01.08.2022). - Текст: электронный.

7 Доклад о международной конференции по интеллектуальной собственности и развитию. Всемирная организация интеллектуальной собственности (г Женева, 2016). - URL: http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/ru/cdip_18/cdip_18_3.pdf (дата обращения: 01.08.2022). - Текст: электронный.

для обеспечения (с учетом национальных обстоятельств) увязки механизма охраны авторских прав с правом на науку и культуру и другими правами человека (п. 95)8.

В настоящее время важнейшей основой большинства национальных систем ограничений исключительных авторских прав является так называемый трехступенчатый тест. Три правила, составляющие данную доктрину, были закреплены в ст. 9 Бернской конвенции еще в доцифровую эпоху и подтверждены в ст. 13 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее -ТРИПС) 1994 г.9 и ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г. в конце XX в. Согласно первому правилу трехступенчатого теста, ограничения исключительных прав допускаются только в определенных особых случаях. В соответствии со вторым правилом, ограничения не должны наносить ущерба нормальному использованию произведения. Наконец, они не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателя.

В самом общем виде определенность случаев требует от законодателя четкости установления ограничений, а особенность - индивидуальности введения таковых. Однако даже это самое простое из правил трехступенчатого теста может быть истолковано двумя принципиально различными способами. Определенные особые случаи можно понимать ограничительно, т.е. как исключительные в своей области ситуации, которые являются в некотором смысле из ряда вон выходящими. Можно, напротив, прибегнуть к телеологическому толкованию и обусловить установление определенных особых случаев достижением конкретной цели того или иного государства [6].

Допускает ли телеологическое толкование выражения «определенных особых случаев» установление открытого перечня ограничений авторских прав? К. Гейгер дает на этот вопрос утвердительный ответ. Апеллируя к истории доктрины трехступенчатого теста в Бернской конвенции, он отмечает, что включенная в п. 2 ст. 9 Конвенции формулировка теста исходила от Великобритании, в законодательстве которой имеется ограничение исключительных прав в пользу добросовестной деятельности. Кроме того, США, являющиеся ведущей силой, проталкивавшей Соглашение ТРИПС 1994 г., вряд ли настаивали бы на таком положении, которое коренным образом расходилось с их правовой традицией [7].

В отличие от США, в континентальном авторском праве положения об ограничениях исключительных прав традиционно устанавливаются законом в виде закрытого перечня и не должны толковаться расширительно. Эти обстоятельства способствуют возникновению неизбежных коллизий между правовой определенностью и справедливостью в ситуациях, когда определенное не разрешенное правообладателем использование произведения с точки зрения авторского права представляет собой правонарушение, а с точки зрения прав человека - справедливый способ их осуществления. В этой связи актуален вопрос о том, обоснованно ли в современных условиях разрешить суду выходить за рамки установленных законом ограничений авторских прав и искать более гибкие решения обозначенной коллизии?

В целом, можно предложить два основных подхода к решению приведенной проблемы.

Первый подход (назовем его «консервативным») основан на том, что ограничения исключительных авторских прав представляют собой результат согласования интересов правообладателей и третьих лиц. Если необходимо установить дополнительную защиту прав человека и интересов общества, то это следует сделать через законодательную процедуру расширения случаев свободного использования произведений. В крайнем случае защита прав человека может использоваться судом при толковании норм о свободном использовании произведений. Однако сами права человека - это не единственный фактор, который должен приниматься во внимание. Преимущество этого подхода состоит в его формальности и определенности.

Согласно второму подходу (назовем его «либеральным»), перечень случаев свободного использования произведений следует дополнить гибким многоступенчатым тестом, который можно использовать, чтобы найти справедливый баланс в каждом конкретном деле. В качестве примера приведем мнение профессора К. Гейгера и Е. Изюменко, не предлагающих заимствовать американскую доктрину

8 Политика в области охраны авторских прав и право на науку и культуру: доклад Специального докладчика ООН в области культурных прав: [от 14 сентября 2014 г.]. - URL: http://www.documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G14/249/53/PDF/ G1424953.pdf?OpenElement (дата обращения: 01.08.2022). - Текст: электронный.

9 Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности: [от 15 апреля 1994 г.]. - URL: http://www.wipo.int/ publications/ru/details.jsp?id=311 (дата обращения: 01.08.2022). - Текст: электронный.

fair use и разработавших следующую систему критериев или факторов, которые должен взвесить и проанализировать суд, рассматривая сложное дело.

«1. Любое другое пропорциональное использование в целях свободы выражения мнений и информации разрешено. При определении того, является ли использование произведения в любом конкретном случае пропорциональным, необходимо учитывать следующие факторы:

1) характер использования, в том числе является ли такое использование коммерческим или преобразующим;

2) цель использования (в общих интересах или нет);

3) характер рассматриваемой информации;

4) степень вмешательства в имущественные интересы правообладателя, в том числе было ли выплачено справедливое вознаграждение;

5) наличие альтернативных способов доступа к информации; и любые другие факторы, которые могут иметь отношение к обстоятельствам дела.

2. При общей оценке учитываются все факторы. В случае 1.4) выплата справедливого вознаграждения после использования может восстановить его пропорциональность, когда в противном случае свобода выражения мнений и информации была бы неправомерно ограничена» [8].

Необходимо еще раз подчеркнуть, что консервативный подход отдает приоритет принципу правовой определенности над принципом справедливости, а либеральный - наоборот.

В заключение отметим, что в целом цифровое авторское право опирается на те же фундаментальные принципы, что и авторское право аналоговой эпохи. Несмотря на внешнюю неизменность таких принципов и их фиксацию в актах международного права, внутри каждого из них созревают некоторые трансформации.

Принцип охраны формы произведения до сих пор формально признается, однако этому признанию в цифровую эпоху сопутствует серьезное снижение уровня требований к творческому характеру произведения, которое влечет монополизацию всеобщего достояния и столкновение исключительных прав на одинаковые произведения.

Принцип автоматической охраны авторских прав обеспечивается авторитетом Бернской конвенции. Однако в цифровую эпоху его действие связано с высокой степенью неопределенности относительно охраны конкретных произведений, поэтому в авторское право нужно вернуть принцип соблюдения формальностей.

Принцип «автор - физическое лицо, создавшее произведение» сохраняется в континентальном праве. Наибольшая угроза здесь исходит со стороны распространения технологий искусственного интеллекта. Оптимальное решение этой проблемы пока что не закреплено в международных договорах и национальных законах.

Принцип признания неотчуждаемых личных прав автора постепенно теряет свою значимость, несмотря на консервативность законов об авторском праве континентальных правопорядков.

Принцип закрытого перечня случаев свободного использования произведения испытывает давление не столько со стороны цифровой трансформации, сколько со стороны прав человека, защита которых зачастую вступает в противоречие с высокими стандартами охраны авторских прав.

Список литературы

1. Patry W. How to fix copyright. - New York: Oxford University Press, 2011. - 336 p.

2. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. - Москва: NOTA BENE, 2000. - 576 с.

3. Кашанин А.В. Актуальные требования к творческому характеру произведений в российской доктрине и судебной практике // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2016. - № 7. - С. 74-83.

4. Lessig L. Free culture: how big media uses technology and the law to lock down culture and control creativity. - New York: The Penguin Press, 2004. - 348 p.

5. Rigamonti Cyrill P. Deconstructing moral rights // Harvard International Law Journal. - 2006. - Vol. 47, No. 2. - P. 353-412.

6. Gervais Daniel J. Making copyright whole: a principled approach to copyright exceptions and limitations // University of Ottawa Law & Technology Journal. - 2008. - Vol. 5, No. 1&2.

7. Гейгер К. Роль трехступенчатого теста в адаптации законодательства об авторском праве к информационному обществу // Бюллетень ЮНЕСКО по авторскому праву. - 2007. - Вып. 1. - С. 4-34.

8. Geiger C., Izyumenko E. Towards a European "fair use" grounded in freedom of expression // American University International Law Review. - 2019. - Vol. 35, No. 1. - P. 1-74.

References

1. Patry W. How to fix copyright. - New York: Oxford University Press, 2011. - 336 p.

2. Berzhel'Zh.-L. Obshchaya teoriya prava. - Moskva: NOTA BENE, 2000. - 576 s.

3. Kashanin A.V Aktual'nye trebovaniya k tvorcheskomu harakteru proizvedenij v rossijskoj doktrine i sudeb-noj praktike // Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika. - 2016. - № 7. - S. 74-83.

4. Lessig L. Free culture: how big media uses technology and the law to lock down culture and control creativity. - New York: The Penguin Press, 2004. - 348 p.

5. Rigamonti Cyrill P. Deconstructing moral rights // Harvard International Law Journal. - 2006. - Vol. 47, No. 2. - P. 353-412.

6. Gervais Daniel J. Making copyright whole: a principled approach to copyright exceptions and limitations // University of Ottawa Law & Technology Journal. - 2008. - Vol. 5, No. 1&2.

7. Gejger K. Rol' trekhstupenchatogo testa v adaptacii zakonodatel'stva ob avtorskom prave k informacion-nomu obshchestvu // Byulleten' YuNESKO po avtorskomu pravu. - 2007. - Vyp. 1. - S. 4-34.

8. Geiger C., Izyumenko E. Towards a European "fair use" grounded in freedom of expression // American University International Law Review. - 2019. - Vol. 35, No. 1. - P. 1-74.