CC BY
187
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
Т.В. Шатковская*
Традиционное право в контексте цивилизационного подхода
Аннотация. Данная статья представляет собой новейшее исследование традиционного права в циви-лизационном аспекте. Ракурс исследования обусловлен общественным происхождением традиционного права и его значением гаранта стабильного существования общества. Авторское понимание цивилизации как определенного типа организации социума, базирующегося на исторически сформированной коммуникативной, нормативной и производственной системе традиций и ценностей, подтверждает целесообразность изучения традиционного права в цивилизационной ретроспективе. В истории цивилизации исследование ранних форм права имеет решающее значение, поскольку основы традиционного права предопределили характер взаимодействия структур ментально-чувственного осознания действительности отдельных этносов. Традиционное право выражается в действиях, а не в формальных нормах. Письменное доказательство юридических фактов уступает устному юридическому общению. Основным источником традиционного права является правовой обычай. Полноценным субъектом традиционного права является коллектив лиц, а не отдельная личность. Понятие свободы личности означает наличие гарантированного правового статуса в общине. Этот статус напрямую зависит от набора правомочий, предоставляемых индивиду коллективом. Различие социальных функций позитивного и традиционного права обусловлено их регулятивно-охранительным потенциалом. При этом следует учитывать, что любое общество, вне зависимости от уровня государственного развития, традиционно и опирается на устойчивую систему социокультурных ценностей, в том числе традиционное право. Признавая культурно-историческое разнообразие народов, автор статьи выделил ряд системных характеристик традиционного права.
Ключевые слова: традиционное право, цивилизационный подход к праву, цивилизация, правовой обычай, традиционное общество, субъект традиционного права, формационный подход к праву, правовые традиции, право общественного происхождения, социальные функции права.
Многофункциональность традиции предопределила множественность ее форм и проявлений, в том числе и правовую традицию. Общество как сложившаяся и саморегулирующаяся система обладает набором правовых средств, способствующих сохранению целостности социума. Правовая традиция в этой системе выступает в качестве нормативной границы поведения субъектов, обеспечивающей равновесие и стабильность функционирования внутрисистемных связей.
Формирование традиций во многом зависит от характера межкультурного обмена между
социальными группами. В замкнутом обществе образование традиций — результат внутрисо-циорной диффузии ценностей. Такие процессы наблюдались только в архаических обществах и отличались медлительностью, инерционностью, сакрализацией и искусственным сохранением наиболее значимых для социума универсальных норм, ограниченностью круга интерпретаторов ее содержания. В современном мире культурное многообразие обусловлено не только и не столько национальными традициями, сколько характером межцивилизационного взаимодействия народов. Поэтому новейшее исследование тра-
© Шатковская Т.В., 2014
* Шатковская Татьяна Владимировна — доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории права и государства, Южно-Российский институт управления — филиал Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ. [shatkovskaya.tv@gmail.com]
344111, Россия, г. Ростов-на-Дону, пр. 40 лет Победы, д. 89, кв. 51.
Актуальные проблемы теории государства и права
диционного права целесообразно осуществлять в контексте цивилизационного подхода.
Догматическое толкование понятия «цивилизация» абстрактно, многозначно и, как следствие, — весьма противоречиво. Поэтому для выработки научного аргументированного подхода к определению «цивилизация» следует выделить характерные особенности данного понятия, объединяющие позиции большинства исследователей. Прежде всего, цивилизация рассматривается в исторической динамике. Так, Вольтер понимал цивилизацию как историю человеческого разума1. По А. Фергюсону, цивилизацию следует трактовать как развитие производительной деятельности людей2. Идеолог народничества П.Л. Лавров рассматривал цивилизацию как прогрессивное развитие культуры интеллектуальной элиты общества3. Историческая динамика цивилизации, по мнению А. Тойн-би, — рождение, рост, надлом и падение4.
Другим устойчивым теоретическим воззрением на цивилизацию является ее системный характер. Однако структура этой системы представлена в научной литературе весьма расплывчато. Но очевидно, что каждая цивилизация имеет традиционные характерные черты. Эта специфика может выражаться в особенностях социальной структуры и демографической динамики, природно-экологи-ческой среды, экономическом и технологическом уровне развития, роли государства в функционировании и развитии экономики.
Системообразующим признаком цивилизации признаются традиции и опыт, накопленный народом для сохранения единства и обеспечения межэтнических взаимоотношений. Данный опыт выполняет консолидирующую функцию и сохраняет жизненно важные элементы цивилизации. Такая двуединая сущность ядра цивилизации способствует объединению межцивилизационного пространства и синхронизации глобальных циклов развития локальных цивилизаций. Ядро или генотип локальной цивилизации формируется на протяжении тысячелетий, отличается устойчивостью и способностью адаптироваться к переменам. Обновление генотипов происходит в условиях трансформации исторических эпох, смены долгосрочных цивили-зационных циклов. Для того чтобы предвидеть направленность перемен, необходимо определить их потенциал, характер, движущие силы, ресурсы.
Критерием объединения обществ в одну цивилизацию нередко избирают язык, и тогда по-
1 См.: Вольтер. Опыт о нравах и духе народов и о главных исторических событиях. СПб., б.г. С. 167-189.
2 См.: Фергюсон А. Опыт истории гражданского общества / под ред. М.А. Абрамова. М., 2000. С. 68.
3 См.: Лавров П.Л. Исторические письма // Философия и социология. Избранные произведения: в 2 т. Т. 1. М., 1965. С. 296.
4 См.: Тойнби А. Цивилизация перед судом истории.
Мир и Запад. М., 2011. С. 102.
является немецкая цивилизация, славянская и т.п., религию — мусульманская, христианская, буддистская и другие цивилизации.
Исходя из вышеизложенного, полагаем, что понятие цивилизации имеет несколько смысловых значений. Его можно рассматривать и как стиль жизни, и в качестве отдельного этапа мирового исторического процесса. Но если мы используем этот термин для формализации научного подхода к общественным явлениям, то следует говорить об определенном типе организации социума, базирующемся на исторически сформированной коммуникативной, нормативной и производственной системе традиций и ценностей.
Правовой аспект теории цивилизации до сих пор не разработан. Поскольку данное утверждение весьма категорично, приведем некоторые доказательства. Современные теоретики выстраивают модель цивилизационной социогенетики, но в вопросах государственно-правового развития дублируют воззрения сторонников формационного подхода. Так, появление права связано с формированием государства. Ранние государства, по их мнению, обладают законодательной функцией по созданию системы норм права5. Такими же законодательными функциями сегодня предлагается наделить «международные представительные органы, выражающие интересы всех стран», например, Генеральную Ассамблею ООН6. Понимание многообразия цивилизационных форм и источников права зачастую игнорируется.
Цивилизационный подход к традиционному обществу в большинстве исследований основан на теории эволюции, согласно которой традиционные общества стоят на низшей ступени развития и противостоят современным западным обществам. Для сторонников формационного подхода — традиционные социумы характеризуются отсутствием государственных институтов. Фактически отсчет правового развития цивилизации в широком смысле этого понятия ведется с ранних государств и далее отслеживается только в связи с эволюцией различных государственных институтов. К сожалению, даже в рамках цивили-зационного подхода, ориентированного в большей степени на межсоциумное, чем на межгосударственное взаимодействие, анализу правовых способов наведения общественного порядка и правовых институтов общественной солидарности уделяется незначительное внимание.
С момента обретения обществом, каков бы ни был его размер, стабильности возникает право. В истории цивилизаций изучение ранних форм права имеет решающее значение. Оно во многом, если не во всем, предопределяет будущее. Имен-
5 См.: Кузык Б.Н., Яковец Ю.В. Цивилизации: теория, история, диалог, будущее. Т. 1. М., 2006. С. 153.
6 См.: Там же. С. 237.
Т.В. Шатковская
но в этот период зародились строй, мышление и особенности чувственного восприятия мира отдельных этносов, их идеология и проблематика культуры, которые в будущем формировали и наполняли содержанием структуры ментально-чувственного осознания действительности.
Но прежде всего основы традиционного права предопределили характер взаимодействия этих структур. Очевидно, что «в каждой цивилизации есть разные слои культуры, различающиеся в зависимости от своего социального или исторического происхождения и что их комбинации, взаимовлияния и слияния ведут к синтезу новых структур»7.
Нормы традиционного права являются универсальными и гибкими, говоря современным языком, диспозитивными, причем в широком смысле этого понятия. Традиционное право не способствует юридической формализации действительности, но при этом обнаруживает поразительные черты сходства правовых обычаев у различных обществ традиционного типа.
Однако видимость единообразия правовых систем различных традиционных обществ не стоит преувеличивать. Цивилизацией народы сближены — культурой различны. В каждой цивилизации есть разные слои культуры, различающиеся в зависимости от своего социального или исторического происхождения, и их комбинации, взаимовлияния и слияния ведут к синтезу новых структур.
Хаотичная, с точки зрения современного юридического мышления, юридическая модель обладает устойчивой системой связей, обеспечивающей равновесие между порядком и хаосом.
Традиционное общество разделено на достаточно замкнутые социальные группы. Жизненная активность отдельных индивидов направлена на поддержание связей внутри группы, а не с обществом в целом. Соответственно индивиды придают меньше значения общим нормам, чем конкретным действиям людей, с которыми они сотрудничают.
Традиционные общества в большинстве случаев являются обществами сельскохозяйственного типа, поскольку именно переход к сельскому хозяйству способствует развитию юридических норм в сторону их детализации, формализации, публичности. Крестьянин, убедившийся в низкой эффективности сельскохозяйственного производства, вынужден постоянно бороться с природной стихией за выживание. Большинство крестьян представляло собой массу, постоянно находившуюся на грани недоедания, голода, эпидемий. Их ментальность, эмоции, поведение формировались в первую очередь в связи с потребностью в самоуспокоении. Прежде всего, хотелось опереться на прошлое, на опыт предшественников.
Традиционное право выражается в действиях, а не в формальных нормах. Традиционное общество, в котором очень велика была роль слухов, устной передачи информации, медленно приучалось если не читать, то, во всяком случае, использовать письменное слово. Письменное доказательство юридических фактов в традиционном праве уступает устному юридическому общению.
Основным источником традиционного права справедливо считают правовой обычай. Последний, обладая свойством повторяемости и вместе с тем изменяемости, в зависимости от потребностей социальной группы, является связующим звеном между прошлым и настоящим, идеальными представлениями о справедливости и способами урегулирования реальных конфликтов.
Структура традиционного права определяется состоянием общественно-политических институтов. В догосударственный период общественно-политические функции полностью выполняют родственные организации. Обеспечение юридического порядка осуществляется посредством семьи и институтов межсемейного взаимодействия. Соответственно структура традиционного права — двуслойная — на уровне вну-тригрупповых связей и внешнего межсемейного общения. Это наиболее консервативное состояние традиционного права, ориентированного на постоянство правовых институтов и опирающиеся на правовые представления индивидов.
Традиционное право обществ, достигших стадии государственного развития, характеризуется усложнением структуры внешних связей. Последние зачастую не только выходят за пределы родственно-семейных отношений, но и порождают политические институты, стоящие над обществом, и особые виды источников права, связанные по смыслу с традиционными, но имеющих иную форму: письменно-абстрактную с точными формулировками, выраженную в заранее установленных юридических нормах — правилах. На данном этапе можно говорить о появлении такого источника права, как традиционный закон. Это первый шаг на пути перехода от традиционного к позитивному праву.
Понятие субъект в традиционном праве отличается от современных представлений8. Отдельная личность не может рассматриваться полноценным субъектом права не в идеальном, не в объективном смысле. За индивидом в течение длительного времени вообще не признавалось право на существование в единичной неповторимости. Воспитание индивида ориентировано на включение его в группу. Понятие свободы личности имело противоположное, в сравнении с современным, значением. Свобода для человека в
7 Ле Гофф Ж. Цивилизация средневекового Запада. Екатеринбург, 2005. С. 566.
8 См.: Шатковская Т.В. Понятие «субъект» в обычном
праве российских крестьян второй половины XIX — начала XX вв. // Юристъ-Правоведъ. 2009. № 4. С. 86-93.
Актуальные проблемы теории государства и права
традиционном обществе означала наличие гарантированного правового статуса в общине. Хотя прежде всего индивид в традиционном обществе принадлежал патриархальной или племенной семье. Под руководством своего главы она подавляла индивида, предписывала ему и собственность, и ответственность. Наличие или отсутствие у личности статуса субъекта напрямую зависит от набора правомочий, предоставляемых ему группой, к которой он принадлежит, возраста, пола, личностных качеств и способностей к выполнению социально значимых функций.
Главной задачей общины было не оставлять индивида в одиночестве. От одиночки следовало ожидать лишь злодеяний. Обособление считалось большим грехом. Индивид, принадлежавший, как и в любом другом обществе, сразу к нескольким общинам и группам, не столько утверждался, сколько полностью растворялся в этих общностях.
С точки зрения Н. Рулана, можно выделить такие формы права общественного происхождения, как традиционное, обычное, местное и народное право. Однако характеристика перечисленных видов права в исследовании Рулана позволяет сделать вывод о том, что все эти формы лишь разновидности традиционного права, его перевоплощения в условиях общественных трансформаций.
Безусловно, не стоит отождествлять условия общественного развития, в которых формировалось и функционировало традиционное право с современностью. Однако способы восприятия современной ситуации, предлагаемые народу государством, не всегда соответствуют его мышлению. Согласимся с Руланом в том, что «невозможен возврат к полностью возрожденному прошлому, как невозможно и построение будущего, скалькированного с европейских моделей и определенного другими»9. Содержание социальных функций позитивного и традиционного права предопределяет различие регулятивно-охранительного потенциала этих разновидностей права. С одной стороны, карательная направленность позитивного права, ориентированного на защиту отделенных от общества и выделенных в особую сферу государственных интересов. С другой стороны, восстановительная сущность традиционного права, нацеленная на поддержание общественных интересов и сохранение целостности социума.
Любое общество по своей природе традиционно. Вербально-коммуникативная основа традиции — одно из проявлений социальности человека как существа по природе своей коллективного. Даже в условиях постиндустриального развития свободные индивиды-собственники формируют общество, отдельные социальные группы и организации. Общество любого типа продуцирует систему
коллективных ценностей, складывающихся за счет консолидации атомарных интересов в ходе взаимодействия различных личностей и их объединений. Социальные договоры бывают не только межгосударственными, общественно-государственными, но и внутрисоциорными. Обязательным условием таких договоренностей является признание его сторонами определенных культурных образцов, сформированных без их участия, как существующей данности и общеобязательного правила.
Нарождающиеся поколения субъектов права социализируются в обществе с уже сформированной системой ценностей и адаптируются к ним под влиянием и непосредственным руководством представителей предыдущего поколения в процессе социализации. Залогом стабильности общества становится сформированный у индивидов навык действовать внутри сложившейся системы ценностей и перерабатывать ее таким образом, чтобы она находилась в согласии с изменившимися условиями их современного бытия10.
Таким образом, каждое общество, опирающее на устойчивую систему социокультурных ценностей, обеспечивает стабильность своего существования, в том числе и за счет традиционного права. Признавая культурно-историческое разнообразие различных народов, полагаем, что традиционное право характеризуется рядом системных типологических характеристик:
- субъекты права пользуются им путем конкретизации в форме символов, жестов, ритуалов, обрядов, обычаев идеальных норм;
- система источников традиционного права действует по принципу накопления, когда новый источник права не вытесняет, а дополняет предыдущие;
- толкование осуществляют авторитетные члены обществ и старейшины путем напоминания фундаментальных правил или наблюдаемых способов поведения при урегулировании конфликтных ситуаций;
- отсутствие приоритета письменного доказательства юридического факта и приоритет устного юридического общения;
- отказ от абстракции и конкретный характер действия права, проявляющийся как в языке права, так и в сбалансированности прав и обязанностей отдельных индивидов в пользу интересов общества;
- заранее установленные нормы по юридической силе уступают место конкретным процедурам;
- нормы традиционного права действуют до тех пор, пока они признаются и реализуются субъектами в юридической действительности.
9 Рулан Н. Юридическая антропология / отв. ред. В.С. Нер-сесянц. М., 2000. С. 229.
10 См.: Шатковская Т.В. Традиция и модернизация в праве: сравнительно-правовой аспект // Журнал российского права. 2014. № 4. С. 49-56.
Библиография:
1. Кузык Б.Н., Яковец Ю.В. Цивилизации: теория, история, диалог, будущее. Т. 1. М., 2006. 768 с.
2. Лавров П.Л. Исторические письма // Философия и социология. Избранные произведения: в 2 т. Т. 1. М., 1965. 752 с.
3. Ле Гофф Ж. Цивилизация средневекового Запада. Екатеринбург, 2005. 560 с.
4. Рулан Н. Юридическая антропология / отв. ред. В.С. Нерсесянц. М., 2000. 310 с.
5. Тойнби А. Цивилизация перед судом истории. Мир и Запад. М., 2011. 318 с.
6. Фергюсон А. Опыт истории гражданского общества / под ред. М.А. Абрамова. М., 2000. 391 с.
7. Шатковская Т.В. Понятие «субъект» в обычном праве российских крестьян второй половины XIX — начала XX вв. // Юристъ-Правоведъ. 2009. № 4. С. 86-93.
8. Шатковская Т.В. Традиция и модернизация в праве: сравнительно-правовой аспект // Журнал российского права. 2014. № 4. С. 49-56.
References (transliteration):
1. Kuzyk B.N., Yakovets Yu.V. Tsivilizatsii: teoriya, istoriya, dialog, budushchee. T. 1. M., 2006. 768 s.
2. Lavrov P.L. Istoricheskie pis'ma // Filosofiya i sotsiologiya. Izbrannye proizvedeniya: v 2 t. T. 1. M., 1965. 752 s.
3. Le Goff Zh. Tsivilizatsiya srednevekovogo Zapada. Ekaterinburg, 2005. 560 s.
4. Rulan N. Yuridicheskaya antropologiya / otv. red. V.S.Nersesyants. M., 2000. 310 s.
5. Toinbi A. Tsivilizatsiya pered sudom istorii. Mir i Zapad. M., 2011. 318 s.
6. Fergyuson A. Opyt istorii grazhdanskogo obshchestva / pod red. M.A. Abramova. M., 2000. 391s.
7. Shatkovskaya TV. Ponyatie «sub"ekt» v obychnom prave rossiiskikh krest'yan vtoroi poloviny XIX — nachala XX vv. // Yurist-Pravoved. 2009. № 4. S. 86-93.
8. Shatkovskaya T.V. Traditsiya i modernizatsiya v prave: sravnitel'no-pravovoi aspekt // Zhurnal rossiiskogo prava. 2014. № 4. S. 49-56.
Материал поступил в редакцию 23 июля 2014 г.
