CC BY
1356
нении правил двух последователь- родных договоров можно объяснять
но заключенных договоров и т. д. Та- в каждом конкретном случае в за-
ким образом, причины отдельных висимости от воли и позиции дого-
случаев ретроактивности междуна- варивающихся сторон.
Библиографический список
B. von Hoffmann K. Thorn Internationales Privatrecht einschließlich der Grundzüge des Internationalen Zivilverfahrensrechts. 2007.
Chua A., Hardcastle R. Retroactive Application of Treaties Revisited: Bosnia-Herzegovina v. Yugoslavia. Netherlands International Law Review. 1997. No. 44.
Sinclair I. The Vienna Convention on the Law of Treaties. 2nd ed. Manchester, 1984.
Tavernier P. Recherches sur l'application dans le temps des actes et des regles en droit international public. P., 1970.
The Vienna Conventions on the Law of Treaties: A Commentary / eds. by O. Corten, P. Klein. Oxford University Press, 2011.
Villiger M. E. Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. Netherlands, 2009.
Бальхаева С. Б. О понятии «вступление договора в силу» в доктрине международного права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2014. ,№ 2.
Каламкарян Р. А. Фактор времени в праве международных договоров. М., 1989.
Лукашук И. И. Современное право международных договоров. Т. 2. М., 2004.
Международное публичное право: сб. док. Т. 1. М., 1996.
Перетерский И. С. Толкование международных договоров. М., 1959.
Работа комиссии международного права. Изд. IV. Нью-Йорк, 1988.
Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. XXIII. М., 1970.
Скршейпек М. Обоснованность ретроактивности в римском праве // Известия вузов. Правоведение. 2010. № 5.
Теория государства и права: учебник / под ред. В. К. Бабаева. М., 2004.
Хабриева Т. Я., Тиунов О. И., Кашепов В. П. и др. Правовые механизмы имплементации антикоррупционных конвенций: монография / отв. ред. О. И. Тиунов. М., 2013.
Толкование Конвенции о защите прав человека
и основных свобод Европейским судом по правам человека
*
и верховенство права
ЛИПКИНА Надежда Николаевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры европейского права и сравнительного правоведения Саратовской государственной юридической академии
Российская Федерация, 410056, г. Саратов, ул. Вольская, 1
E-mail: eurolaw@sgap.ru
Верховенство права как важнейший принцип современного международного права является ключевым принципом организации и деятельности любого международного органа. В статье рассматриваются отдельные аспекты реализации верховенства права в деятельности Европейского суда по правам человека, связанные с особенностями толкования им положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и Протоколов к ней — применением концепции «эволютивного толкования» и концепции «последующей практики применения договора».
* Работа выполнена при поддержке гранта РГНФ № 13-03-00102 «Соотношение международного и внутригосударственного права в сфере прав человека в контексте принципа субсидиарности: международно-правовой и сравнительно-правовой аспекты».
Ключевые слова: верховенство права, Европейский суд по правам человека, толкование международного договора, эволютивное толкование, последующая практика применения международного договора.
Interpretation of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms by the European Court of Human Rights
and the Rule of Law
N. N. Lipkina, PhD in law Saratov State Law Academy 1, Volskaya st., Saratov, 410056, Russia E-mail: eurolaw@sgap.ru
The Rule of law as one of the core principles of the modern international law is the key principle of organization and activity of any international body. The purpose of this article is to consider specific aspects of the Rule of law's implementation in the practice of the European Court of Human Rights, which are related to the peculiarities in interpretation by the Court of the provisions of the 1950 Convention for the protection of human rights and fundamental freedoms and the Protocols thereto — the application of the «evolutive interpretation» concept and «subsequent practice in the application of the treaty» concept.
Keywords: the Rule of law, the European Court of Human Rights, international treaty interpretation, evolutive interpretation, subsequent practice in the application of an international treaty.
DOI: 10.12737/10452
Верховенство права является важнейшим принципом и современного международного права1, и внутригосударственных правовых систем2. На «необходимость всеобщего обеспечения и соблюдения верховенства права как на национальном, так и на международном уровнях» неоднократно обращалось внимание в рамках Организации Объединенных Наций3. Некоторые авторы относят принцип
1 См., например: Каламкарян Р. А. Концепция господства права в современном международном праве // Государство и право. 2003. № 6. С. 57; Chesterman S. An International Rule of Law? // The American Journal of Comparative Law. 2008. Vol. 56. No. 2. P. 331—361.
2 См., например: Зорькин В. Д. Верховенство права и конституционное правосудие // Журнал российского права. 2005. № 12. С. 30—36; Афанасьев С. Ф. Принцип верховенства права и его значение для национального гражданского судопроизводства: исторический анализ и общие положения // Развитие процессуального законодательства. Воронеж, 2008. С. 9—18.
3 См., например, резолюцию Генераль-
ной Ассамблеи ООН № 67/97 от 14 декабря
2012 г. «Верховенство права на националь-
верховенства права в международных отношениях к числу новых основных принципов международного права4, а сама концепция верховенства права понимается довольно широко и зачастую отождествляется с концепцией правового государства5.
ном и международном уровнях» (UN Doc. A/RES/67/97).
4 См.: Международное право: учебник / отв. ред. В. И. Кузнецов, Б. Р. Тузмухамедов. 3-е изд. М., 2010. С. 172.
5 См.: Зорькин В. Д. Указ. соч. С. 30. Однако принципы верховенства права и правового государства не всегда полностью совпадают. Подробнее о сходствах и различиях принципов см.: Report on the Rule of Law Adopted by the European Commission for Democracy through Law at its 86th Plenary Session (Venice, 25—26 March 2011) (CE Doc. CDL(2013)016-e); Красиков Д. В. Концепция верховенства права в деятельности международных организаций: сравнительный обзор актов ООН, Совета Европы, Европейского Союза и ОБСЕ // Компаративистика-2010: сравнительное правоведение, сравнительное государствоведение, сравнительная политология: матер. междунар. науч.-практ. и учеб.-метод. конф. / под ред. А. Ю. Салома-тина. Пенза, 2011. С. 111.
Будучи комплексной концепцией, верховенство права включает в себя значительное число элементов. Говоря о верховенстве права, прежде всего обращается внимание на различные аспекты защиты человека от произвола государства6. Помимо этого, в содержание верховенства права включаются такие аспекты, как правовая определенность, равенство перед законом, запрет дискриминации, уважение прав человека, доступ к независимому и беспристрастному правосудию7 и др. Верховенство права имеет два уровня реализации —
6 См.: Лукаидес Л. Г. Принцип верховенства права и права человека: с особым учетом прецедентной практики Европейского Суда по правам человека // Права человека. Практика ЕСПЧ. 2006. № 4. С. 25; также см.: Endicott T. A. O. The Impossibility of the Rule of Law // Oxford Journal of Legal Studies. 1999. Vol. 19. P. 1—18. Подобная интерпретация принципа верховенства права подтверждается и практикой Европейского суда по правам человека. Как отметил ЕСПЧ в постановлении по делу «Klass and Others v. Germany», «верховенство права означает, что любое вмешательство государственных органов в осуществление прав и свобод человека должно подвергаться эффективному контролю по общему правилу со стороны судебных органов, по крайней мере в последней инстанции, поскольку именно судебный контроль может предоставить гарантии независимости, беспристрастности и соблюдения надлежащей процедуры при рассмотрении спорного вопроса» (ECHR' Judgment of 6 September 1978 (appl. no. 5029/71), § 55). В деле «Malone v. the United Kingdom» Суд указал на то, что «в силу принципа верховенства права необходимо закреплять в документе, являющемся правовым основанием для вмешательства в право или свободу, мер правовой защиты от произвола государственных органов при его осуществлении» (ECHR' Judgment of 2 August 1984 (appl. no. 8691/79), § 67).
7 См.: Report on the Rule of Law Adopted by the European Commission for Democracy through Law at its 86th Plenary Session (Venice, 25—26 March 2011) (CE Doc. CDL-AD(2011)003rev).
международный и внутригосударственный, ввиду чего в зарубежной науке международного права применяется специальный термин «международное верховенство права» (англ. international rule of law)8, который понимается как «применение принципов верховенства права к отношениям между государствами или иными субъектами международного права»9.
Одним из важнейших элементов верховенства права в широком понимании (англ. rule of law) является требование соблюдения верховенства права в узком смысле (англ. supremacy of law), который зачастую отождествляется с принципом «легальности» (legality) и означает, что право должно соблюдаться и что властные структуры должны наделяться компетенцией на основании права и действовать в пределах полномочий, которыми они были наделе-ны10. Как отметила Европейская комиссия за демократию через право,
8 Вместе с тем в российской науке применяется также термин «верховенство международного права», который, однако, является многозначным. Например, в таком аспекте, как соотношение международного и внутригосударственного права, данная категория имеет значение при установлении приоритета применения норм международного права. В этом случае, как правило, используется английский термин «Supremacy of International Law» (см., например: Peters A. Supremacy Lost: International Law Meets Domestic Constitutional Law // Vienna Journal on International Constitutional Law. 2009. Vol 3. Р. 170—198; Nollkaemper A. Rethinking the Supremacy of International Law. URL: http://ssrn.com/abstract=1336946 (дата обращения: 12.05.2013)).
9 Chesterman S. Op. cit. P. 355.
10 См.: Jowell J. The Rule of Law and its Underlying Values // The Changing Constitution / eds. by J. Jowell, D. Oliver. 7th ed. Oxford, 2011. Р. 10. О содержании принципа верховенства права см. также: Fitschen T. Inventing the Rule of Law for the United Nations // Max Planck Yearbook of United Nations Law. 2008. No. 12. Р. 352.
верховенство права в таком его аспекте, как «легальность», требует, в частности, чтобы государство действовало на основе права и в соответствии с ним11. Это требование применимо с учетом их особенностей, и к международным отношениям12.
Понятие «верховенство права» в его применении к международным отношениям тесно связано с концепцией международного правопорядка и в этом смысле в науке международного права противопоставляется такому понятию, как «господство силы»13. Очевидно, что верховенство права в международных отношениях тесно связано и с таким общепризнанным принципом международного права, как принцип добросовестного выполнения международных договоров, который признается «условием утверждения правопорядка и безопасности в мире»14 и вытекает из него.
Исследование особенностей реализации верховенства права в деятельности Европейского суда по правам человека (далее — ЕСПЧ, Суд) представляет значительный интерес как ввиду недостаточной изученности вопроса о применимости и особенностях реализации верховенства права в отношении международных организаций в целом, так и ввиду известных проявлений «судебного активизма» в практике ЕСПЧ, что ставит вопрос о пределах такого активизма в свете верховенства права.
Вопрос о том, как понимает и толкует «верховенство права» сам ЕСПЧ, не является новым. Эта ко-
11 См.: Report on the Rule of Law Adopted by the European Commission for Democracy through Law at its 86th Plenary Session (Venice, 25—26 March 2011) (CE Doc. CDL-AD(2011)003rev).
12 См.: Waldron J. The Rule of International Law // Harvard Journal of Law & Public Policy. 2006. Vol. 30. No. 1. Р. 15.
13 См.: Каламкарян Р. А. Указ. соч. С. 51.
14 См.: Выполнение международных до-
говоров Российской Федерации / отв. ред.
О. И. Тиунов. М., 2011. С. 29.
лоссальная концепция, нашедшая отражение в преамбуле и ст. 3 Устава Совета Европы 1949 г., а также в преамбуле Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее — Конвенция), по сути, пронизывает содержание всех международных стандартов прав и свобод человека, закрепленных в Конвенции и Протоколах к ней15. В то же время некоторые аспекты деятельности самого Суда в контексте верховенства права вызывают определенный интерес.
Как особо подчеркнула Генеральная Ассамблея ООН, верховенство права относится в равной мере и к государствам, и к международным организациям16. Говоря о роли верховенства права в деятельности международных органов, следует отметить, что верховенство права имеет ключевое значение и должно соблюдаться как в процессе их создания и определения их компетенции, так и в процессе реализации такой компетенции. В рассматриваемом аспекте верховенство права в самом общем виде означает, что международные органы должны быть созданы на основании международного права и действовать в соответствии с ним.
Любой международный орган, в том числе ЕСПЧ, имеет четкое правовое основание в виде учредитель-
15 Подробнее о применении принципа верховенства права в практике ЕСПЧ см., например: Варламова Н. В. Верховенство права — базовый принцип европейской системы защиты прав человека // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2002. № 3. С. 151—173.
16 См.: Декларация Совещания на высоком уровне Генеральной Ассамблеи ООН по вопросу о верховенстве права на национальном и международном уровнях 2012 г. (UN Doc. A/RES/67/1). О роли принципа верховенства права в деятельности международных организаций подробнее см.: Красиков Д. В. Подходы международных организаций к определению содержания понятия «верховенства права» // Вестник СГАП. 2011. № 2. С. 142—146.
ного документа, который позволяет определить его компетенцию, а также ее пределы. Так, определить, какова предметная, пространственная сфера действия компетенции ЕСПЧ, какова сфера действия его компетенции во времени и по кругу лиц, позволяют положения Конвенции и Протоколов к ней. Однако вопрос о соблюдении верховенства права при определении компетенции ЕСПЧ этим не ограничивается. Особое значение в этом процессе имеет, в частности, правильная оценка роли документов, сопутствующих заключению или присоединению к Конвенции и Протоколам к ней, например оговорок или заявлений о толковании Конвенции. Не менее интересным является вопрос о роли иных, помимо содержащихся в вышеуказанных инструментах, норм международного права при определении компетенции ЕСПЧ. Как прямо указывает сам Суд, при разрешении вопросов своей компетенции он также должен принимать во внимание соответствующие нормы международного права17. В науке при анализе указанной правовой позиции отмечается, что пределы компетенции ЕСПЧ определяются «1) нормами Конвенции и Протоколов к ней (с учетом действительных односторонних актов государств), 2) нормами общего международного права в той степени, в какой это совместимо со "специальным согласием" государств, выраженным в перечисленных в предыдущем пункте актах, 3) относящимися к компетенции международных судов императивными нормами общего международного права независимо от того, насколько это совместимо с таким согласием»18.
17 См.: Bankovic and Others v. Belgium and Others: ECHR' decision of 12 December 2001 (appl. no. 52207/99), § 57.
18 Красиков Д. В. «Скрытая роль» норм общего международного права в регулировании компетенции Европейского Суда по правам человека // Российский юридический журнал. 2013. № 3. С. 39.
Важнейший аспект верховенства права, как было отмечено, заключается в требовании соответствия деятельности ЕСПЧ международному праву. Речь идет о значении верховенства права в ходе реализации Судом своей компетенции, т. е. в процессе толкования и применения им положений Конвенции и Протоколов к ней. Толкуя указанные инструменты, ЕСПЧ неизбежно обращается не только к нормам, содержащимся в них, но и к иным нормам международного права. Например, в своей практике ЕСПЧ обращался к различным международным договорам19, международным обычаям20, общим прин-
19 Например, к нормам Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. (см., например: Cudak v. Lithuania: ECHR' judgment of 23 March 2010 (appl. no. 15869/02), § 56); Женевских конвенций 1864, 1906 и 1929 гг. (см.: Kononov v. Latvia: ECHR' judgment of 17 May 2010 (appl. no. 36376/04), § 207); Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. (см: Laduna v. Slovakia: ECHR' judgment of 13 December 2011 (appl. no. 31827/02), § 67); Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него 1948 г. (см.: Jorgic v. Germany: ECHR' judgment of 12 July 2007 (appl. no. 74613/01), § 68).
20 Так, в постановлении по делу «Cudak v. Lithuania» ЕСПЧ, обратившись к положениям Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 г., участником которой Литва не является, отметил существование четко установленного принципа международного права, согласно которому, даже если государство не ратифицировало международный договор, оно может быть связано одним из его положений в той мере, в какой это положение отражает обычное международное право, либо «кодифицируя» существующую, либо формируя новую обычную норму. При этом Суд установил также тот факт, что Литва не голосовала «против» при принятии Конвенции Генеральной Ассамблеей ООН, а потому также считается связанной обычными нормами международного права, воспроизведенными в данной Конвенции (ECHR' judgment of 23 March 2010 (appl. no. 15869/02), § 66).
ципам права21, судебным решениям22, актам международных органов и ор-ганизаций23, доктрине24 и т. д. Интересно также, что в отдельных случаях в постановлениях ЕСПЧ особо выделяется самостоятельный раздел, посвященный анализу «соответствующих положений внутреннего и международного права»25.
Вопрос о том, в каких случаях может, да и может ли вообще ЕСПЧ обращаться к нормам международного права, иным, чем нормы Конвенции и Протоколов к ней, при реализации своей компетенции, в учредительных документах прямо не урегулирован. Как отметила Комиссия международного права ООН, рассматривая вопрос об ограничении компетенции международных договорных органов учредительными договорами, «ограниченная компетенция не подразумевает ограничения права, применимого к толкованию и применению этих договоров»26. Таким обра-
21 См., например: Kononov v. Latvia: ECHR' judgment of 17 May 2010 (appl. no. 36376/04), § 208.
22 Например, Международного суда ООН (см.: Kononov v. Latvia: ECHR' judgment of 17 May 2010 (appl. no. 36376/04), § 203).
23 Например, к резолюциям Совета Безопасности ООН (см.: Al-Skeini and Others v. The United Kingdom: ECHR' judgment of 7 July 2011 (appl. no. 55721/07), § 146); общим замечаниям Комитета ООН по правам человека (см.: Janowiec and Others v. Russia: ECHR' judgment of 16 April 2012 (appl. nos. 55508/07 and 29520/09), § 106); резолюциям Парламентской Ассамблеи Совета Европы (см.: Sitaropoulos and Giakoumopoulos v. Greece: ECHR' judgment of 15 March 2012 (appl. no. 42202/07), §73).
24 См., например: Korbely v. Hungary: ECHR' judgment of 19 September 2008 (appl. no. 9174/02), § 82—83.
25 См., например: Wallishauser v. Austria: ECHR' judgment of 17 July 2012 (appl. no. 156/04), P. 8—13.
26 Report of the Study Group of the
International Law Commission «Fragmentation
of International Law: Difficulties Arising
from the Diversification and Expansion
зом, при осуществлении своей деятельности ЕСПЧ имеет право обращаться к нормам международного права, иным, чем нормы Конвенции и Протоколов к ней. Более того, в некоторых случаях ЕСПЧ не может не сделать этого. Например, очевидно, верховенство права требует от Суда неукоснительного следования при осуществлении своей деятельности нормам jus cogens. Толкуя положения Конвенции, содержащие понятия, разработанные в международной практике и закрепленные в нормах международного права, ЕСПЧ зачастую также обращается к соответствующим нормам международного права и их толкованию компетентными субъектами27. Наконец, положения Конвенции в ряде случаев содержат прямую отсылку к нормам международного права28.
Таким образом, несмотря на то, что Конвенция является специальным международным договором, а созданный на ее основе режим — специальным, это не означает, что Суд не может обращаться к нормам международного права, иным, чем нормы Конвенции и Протоколов к ней. Как отмечает сам ЕСПЧ, Конвенция не может толковаться в вакууме, Суд должен, с одной стороны, помнить об особом характере Конвенции как договора о правах человека, а с дру-
of International Law» 2006 (UN Doc. A/ CN.4/L.682). P. 28.
27 Например, к международному праву ЕСПЧ обращался при толковании понятий «комбатант» (см.: Kononov v. Latvia: ECHR' judgment of 17 May 2010 (appl. no. 36376/04), § 203); «юрисдикция» и др. Так, при толковании понятия «юрисдикция» Суд отметил, что концепция юрисдикции для целей ст. 1 Конвенции отражает значение термина в международном публичном праве (см.: Andrej eva v. Latvia: ECHR' judgment of 18 February 2009 (appl. no. 55707/00), § 56).
28 Так, п. 2 ст. 7 Конвенции содержит отсылку к общим принципам права, признанным цивилизованными странами; ст. 35 Конвенции — к общепризнанным нормам международного права.
гой — принимать во внимание соответствующие нормы международного права29, что также видится необходимым для наиболее полной реализации верховенства права.
Суд последовательно обращается к нормам международного права при осуществлении своей компетенции, однако этим содержание требования соблюдения верховенства права в деятельности ЕСПЧ не ограничивается. Развитие практики ЕСПЧ, его активизм и все возрастающая роль в деле «коллективного осуществления» прав человека приводят к возникновению новых проблем, связанных с его деятельностью, а верховенство права в деятельности ЕСПЧ получает все новые аспекты реализации. Представляется необходимым остановиться на двух основных особенностях практики толкования ЕСПЧ положений Конвенции и Протоколов к ней, требующих оценки на предмет соответствия такой практики Суда верховенству права, — концепциях «эволютивного толкования» и «последующей практики применения договора».
Статья 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. (далее — Венская конвенция) установила, что «договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора». В свою очередь, ст. 32 Венской конвенции предусмотрела возможность обращения к дополнительным средствам толкования, в том числе к подготовленным материалам и к обстоятельствам заключения договора. Безусловно, как отметила Комиссия международного права ООН, региональные международные суды по правам человека не ставят под сомнение применимость общего правила толкования международных дого-
29 См., например, Cudak v. Lithuania: ECHR' judgment of 23 March 2010 (appl. no. 15869/02), § 56.
воров, однако особый характер применяемых ими договоров влияет на их подходы к толкованию таких договоров30.
Так, ЕСПЧ неоднократно указывал, что Конвенция представляет собой «живой инструмент» (living instrument) и должна толковаться в свете современных условий31. Подчеркивая значимость эволютивного подхода к толкованию Конвенции, Суд отмечает необходимость отказа от чрезмерного использования исторических интерпретаций32.
С одной стороны, основой для такого способа толкования Конвенции, как эволютивное толкование, представляющее собой «форму ориентированного на цель толкования»33, являются положения все той же Венской конвенции, в частности ст. 31. Преамбула к Конвенции установила, что одним из средств достижения целей Совета Европы является «защита и развитие» прав человека и основных свобод. Таким образом, целью системы защиты прав человека, предусмотренной Конвенцией, является в том числе развитие стандартов прав человека, закрепленных в Конвенции. Как отмечается в совместном особом мнении ряда судей ЕСПЧ по делу «Hatton and Others v. The United Kingdom», эволютивное толкование Судом положений Конвенции в целом является прогрессивным в том смысле, что оно последовательно расширяет и повышает уровень защиты, обеспечиваемый
30 См.: United Nations International Law Commission's Report on the Work of its Sixty-Third session (26 April to 3 June and 4 July to 12 August 2011). Р. 283.
31 См., например: X and Others v. Austria: ECHR' judgment of 19 February 2013 (appl. no. 19010/07), § 139.
32 См.: Emonet and Others v. Switzerland: ECHR' judgment of 13 December 2007 (appl. no.39051/03), § 83.
33 См.: United Nations International Law Commission's Report on the Work of its Sixty-Third session (26 April to 3 June and 4 July to 12 August 2011). Р. 284.
правам и свободам, гарантированным Конвенцией, в целях развития «европейского публичного поряд-ка»34. В науке отмечается значимость и даже неизбежность применения эволютивного способа толкования, поскольку его неприменение может повлечь стагнацию механизма защиты прав человека, созданного на основании Конвенции35, и не позволить обеспечить права и свободы человека, «реальные и эффективные, а не теоретические и иллюзорные»36. Как отмечает М. Л. Энтин: «ЕСПЧ обязан придерживаться эволютивного подхода. Никакое иное решение просто невозможно»37.
Однако, несмотря на все положительное значение эволютивного толкования, его применение в практике ЕСПЧ порождает серьезную проблему в ключе верховенства права — проблему установления пределов такого эволютивного толкования. При этом возникают следующие вопросы: 1) как избежать принятия на себя Судом самостоятельной и неограниченной правотворческой функции; 2) как соблюсти принцип правовой определенности при осуществлении ЕСПЧ эволютивного толкования.
Первый из указанных аспектов прежде иных отмечается практикующими юристами и ведущими учеными и имеет ключевое значение в контексте верховенства права в деятельности ЕСПЧ. Все-таки Конвенция — международный договор, и насколько правомерно возложе-
34 См.: ECHR' judgment of 8 July 2003 (appl. no. 36022/97). P. 42.
35 Подробнее см.: Dzehtsiarou K. European Consensus and the Evolutive Interpretation of the Europ ean Convention on Human Rights // German Law Journal. 2011. Vol. 12. No. 10. P. 1732.
36 Формулировка указанного принципа предложена самим ЕСПЧ (см., например: Sisojeva and Others v. Latvia: ECHR' judgment of 16 June 2005 (appl. no. 60654/00), § 104).
37 Энтин М. Л. Эволютивный подход в
теории и практике ЕСПЧ // Интернет-жур-
нал «Вся Европа». 2011. № 2.
ние ЕСПЧ на государства-участники обязательств, которые они не принимали в явном виде в момент подписания договора? Каковы же в рассматриваемом контексте пределы эво-лютивного толкования Конвенции, осуществляемого ЕСПЧ?
Первый критерий установления таких пределов отмечен самим ЕСПЧ в постановлении по делу «Johnston and Others v. Ireland»: Суд не может посредством эволютивно-го толкования выводить из положений Конвенции и Протоколов к ней право, которое изначально не было включено в них38. Так, несмотря на то, что, как отметил ЕСПЧ, значительные социальные перемены произошли в институте брака со времен принятия Конвенции39, рассматривая такой аспект брачно-семейных отношений, как право на развод, Суд в постановлении по названному делу отметил, что Конвенция должна толковаться как единое целое, а потому он не считает, что право на развод, которое было исключено из ст. 12 Конвенции, может быть последовательно выведено из ст. 8 Конвенции, статьи, имеющей более общую цель и содержание40.
В совместном особом мнении по делу «Feldbrugge v. The Netherlands» ряд судей ЕСПЧ высказали позицию, которую можно истолковать как расширяющую данный критерий: «...эволютивное толкование позволяет Суду гибкие и неустойчивые понятия, уже содержащиеся в Конвенции, толковать в свете современных условий, однако оно не позволяет включать в содержание Конвенции полностью новые понятия или сферы применения, поскольку это уже законодательная функция, при-
38 Cm.: ECHR' judgment of 18 December 1986 (appl. no. 9697/82), § 53.
39 Cm.: Schalk and Kopf v. Austria: ECHR' judgment of 24 June 2010 (appl. no. 30141/04), § 52.
40 Cm.: Johnston and Others v. Ireland: ECHR' judgment of 18 December 1986 (appl. no. 9697/82), § 57.
надлежащая государствам — членам Совета Европы»41.
Как может показаться на первый взгляд, позиция Суда является более взвешенной и правильной, и, поскольку речь идет о «новом праве», сомнений не вызывает. Позиция, высказанная в указанном особом мнении, является более жесткой и касается не только нового права, но и вообще новых понятий или сфер применения. Однако такое широкое ограничение в отношении эволютивного толкования, как представляется, не всегда может быть выдержано на практике, поскольку ЕСПЧ неизбежно вынужден оперировать понятиями, которые прямо не закреплены в Конвенции42, а само эволютивное толкование имеет целью в том числе включить в сферу действия Конвенции новые сферы общественных отношений.
С другой стороны, позиция Суда является чрезмерно гибкой в том отношении, что не совсем ясно, собственно, что такое «право, которое не было включено в Конвенцию и Протоколы к ней с самого начала», и как отличить «новое право» от нового аспекта уже закрепленного в Конвенции права. В этом ключе не вызывает удивления и определенная непоследовательность практики ЕСПЧ по использованию данного критерия. Ранее был приведен пример, когда Суд отказался вывести из положений Конвенции право на развод, также он не признал, например, право на смерть43, в то же время в ряде случаев ЕСПЧ защищает права, в отно-
41 См.: ECHR' judgment of 29 May 1986 (appl. no. 8562/79), § 24.
42 Суд использует, в часности, такие понятия, не закрепленные напрямую в Конвенции, как «доступ к суду» (см., например: Nataliya Mikhaylenko v. Ukraine: ECHR' judgment of 30 May 2013 (appl. no. 49069/11), § 38—40), «усыновление» (см.: Ageyevy v. Russia: ECHR' judgment of 18 April 2013 (appl. no. 7075/10)) и др.
43 См., например: Pretty v. The United Kingdom: ECHR' judgment of 29 April 2002 (appl. no. 2346/02), § 39.
шении которых Договаривающиеся Стороны не высказывали четкого намерения их гарантировать, например право избирать и быть избранным в Европейский Парламент44, экологические права45, право на неучастие в профсоюзах46.
Особый интерес в рассматриваемом контексте представляет также постановление ЕСПЧ по делу «Soering v. The United Kingdom», в котором отмечено, что последующая практика государств в форме отмены смертной казни может быть принята как установление соглашения Договаривающихся Сторон отменить исключение, предусмотренное в п. 1 ст. 2 Конвенции и, следовательно, устранить текстовое ограничение на возможности для эволютивного толкования ст. 3 Конвенции. Тем не менее Суд указал, что Протокол № 6 к Конвенции как последующее письменное соглашение показывает, что при введении нового обязательства по отмене смертной казни в мирное время намерения Договаривающихся Сторон заключались в применении регулярного метода внесения изменений в текст Конвенции — принятия дополнительного соглашения, позволяющего каждому государству выбрать момент, удобный для принятия на себя такого обязательства; в этих условиях, несмотря на особый характер Конвенции, ее ст. 3 не может быть истолкована как в целом запрещающая смертную казнь47.
Указанное постановление и мнение Суда, высказанное в нем, отчетливо показывают, что принятие дополнительного протокола к Конвен-
44 Cm.: Matthews v. United Kingdom: ECHR' judgment of 18 February 1999 (appl. no. 24833/94).
45 Cm.: Hatton and Others v. The United Kingdom: ECHR' judgment of 8 July 2003 (appl. no. 36022/97), § 96.
46 Cm.: Young, James and Webster v. United Kingdom: ECHR' judgment of 13 August 1981 (appl. no. 7601/76; 7806/77).
47 Cm.: ECHR' judgment of 07 July 1989 (appl.
no. 14038/88), § 103.
ции (т. е. договорный способ) — стандартный, самый простой и надежный способ включения в содержание Конвенции новых обязательств. Однако при этом и эволютивное толкование Конвенции не отрицается, а активно используется Судом. В практике ЕСПЧ есть примеры признания за государствами-участниками обязательств, которые они не принимали в явном виде в момент подписания Конвенции, как уже отмечалось выше.
Поэтому в дополнение к критерию, указанному выше, можно выделить еще один, также нашедший отражение в практике ЕСПЧ. Как отмечено в совместном особом мнении ряда судей ЕСПЧ по делу «Hirst v. The United Kingdom», Суд не является законодателем и должен быть осторожен, чтобы не принимать на себя законодательные функции, а эво-лютивное толкование должно иметь достаточные основания в виде изменяющихся условий жизни общества государств — участников Конвенции, включая сложившийся консенсус в отношении того, каких стандартов необходимо достигнуть48.
Именно наличие консенсуса европейских государств по вопросам, ставшим предметом рассмотрения Судом, может быть основанием для эволютивного толкования положений Конвенции. Установление наличия консенсуса также позволяет ЕСПЧ соблюсти при осуществлении эволютивного толкования Конвенции принцип правовой определенности на европейском правовом поле в целом, поскольку, во-первых, консенсус складывается не в одночасье, а во-вторых, он формируется открыто в виде практики государств, направленной на признание и реализацию соответствующих стандартов прав человека, по сути, свидетельствуя о зарождении и формировании новой обычной нормы международного права, и «законодателем»
48 См.: ECHR' judgment of 6 October 2005 (appl. no. 74025/01). P. 30—31.
выступают уже сами государства, а не ЕСПЧ. Концепция консенсуса известна и науке, и практике Суда49. Вместе с тем, как подчеркивается в литературе, «прямой зависимости между европейским консенсусом и эволютивным толкованием нет»50. В отдельных случаях ЕСПЧ отходит от принципа консенсуса и ищет доказательства наличия только лишь общих ценностей, тенденций развития международного права в целом51. Отсюда и все возрастающее количество ссылок на международные документы, как носящие юридически обязательный характер, так и содержащие даже нормы «мягкого» права.
Все это приводит к тому, что многие позиции ЕСПЧ по отдельным деликатным вопросам небесспорны52), о чем свидетельствует, в частности, и пересмотр соответствующих постановлений Палат в Большой палате ЕСПЧ и наличие особых мнений, затрагивающих именно отдельные аспекты эволютивного толкования Судом положений Конвенции53.
Вместе с тем очевидно, что, хотя по существу эволютивное толкование не противоречит, а при правильном соблюдении пределов даже способствует реализации верховенства права, ЕСПЧ должен проявлять особую осторожность и деликатность при осуществлении эволютивного толкования Конвенции. Можно со-
49 См., например: Benvenisti E. Margin of Appreciation, Consensus, and Universal Standards // Journal of International Law and Politics. 1999. No. 31. P. 843—854; Dzehtsiarou K. Op. cit.
50 См.: Dzehtsiarou K. Op. cit. P. 1732.
51 См., например: Letsas G. The ECHR as a Living Instrument: Its Meaning and Legitimacy. URL: http://ssrn.com/abstract=2021836. P. 7—12.
52 См.: Hirst v. The United Kingdom (No. 2): ECHR' judgment of 30 March 2004 (appl. no. 74025/01); Lautsi v. Italy : ECHR' judgment of 3 November 2009 (appl. no. 30814/06).
53 См. уже упомянутые выше: Hatton and Others v. The United Kingdom; Hirst v. The United Kingdom (No. 2).
гласиться с мнением Ф. Тулкенса, что необходим все же диалектический подход, устанавливающий баланс между необходимостью гибкого толкования Конвенции, с одной стороны, и правовой определенностью — с другой54, т. е. баланс между развитием и стабильностью.
Помимо эволютивного толкования в международной практике применяется и такая техника толкования международных договоров, как толкование, основанное на последующей практике применения договора (далее — последующая практика)55. В науке отмечаются следующие необходимые признаки последующей практики: намеренность, последовательность и связь с применением толкуемого договора56. Комиссия международного права ООН, рассматривая концепцию последующей практики как средства толкования, в качестве предварительного вывода указала на наличие двух способов понимания такой практики: узкого и широкого. Это разделение проводится по такому признаку, как наличие «четко различимого согласия между сторонами»57. В отличие от последующей практики в широком смысле последующая практика в узком смысле подразумевает наличие такого согласия и основана, собственно, на положениях ст. 31 Венской конвенции, которая установила, что «наряду с контекстом учитываются в том числе последующая практика применения договора, которая уста-
54 Cm.: Dialogue Between Judges "What are the Limits to the Evolutive Interpretation of the Convention?". Strasbourg, 2011. P. 10.
55 Cm.: Arato J. Subsequent Practice and Evolutive Interpretation: Techniques of Treaty Interpretation over Time and Their Diverse Consequences // Law & Practice of International Courts and Tribunals. 2010. Vol. 9. No. 3.
56 TaM ^e. P. 459.
57 Cm.: United Nations International Law
Commission's Report on the Work of its Sixty-Third Session (26 April to 3 June and 4 July to
12 August 2011). P. 337.
навливает соглашение участников относительно его толкования».
Как было отмечено выше, эволю-тивное толкование Конвенции также основывается, по сути, на последующей практике государств. Различие эволютивного толкования и последующей практики в узком понимании, как представляется, заключается в том, что последующая практика является результатом намерения сторон толковать международный договор именно таким образом, в то время как эволютивное толкование не всегда столь тесно связано с наличием четкого согласия государств-участников58.
В рассматриваемом контексте особый интерес представляют примеры использования последующей практики в деятельности ЕСПЧ в качестве средства толкования Конвенции и Протоколов к ней. Так, интересна практика принятия Судом постановлений в порядке так называемой пилотной процедуры, в ходе которой выявляются существующие в государстве структурные или системные проблемы, в том числе связанные с недостатками законодательства. Предполагается, что государство во исполнение соответствующего постановления обязано устранить выявленные проблемы, в том числе путем изменения своего внутреннего законодательства.
Особенно актуально в связи с этим также развитие института исполнения постановлений ЕСПЧ. Так, в практику исполнения постановлений ЕСПЧ вошло принятие государством-нарушителем мер общего характера и мер индивидуального ха-рактера59, что находит подтвержде-
58 См. об этом, например: Arato J. Op. cit. P. 452.
59 См.: Supervision of the Execution of Judgments and Decisions of the European Court of Human Rights: 6th Annual Report of the Committee of Ministers of the Council of Europe, 2012. Strasbourg, 2013. P. 22; постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей
ние и в правовых позициях Суда60, и в науке. При этом меры, принятие которых ожидается от государств-нарушителей, порой становятся все разнообразнее и смелее. Например, в резолютивной части постановления по делу «Oleksandr Volkov v. Ukraine» ЕСПЧ указал на необходимость восстановления заявителя в должности судьи Верховного Суда в кратчайший срок61.
Меры общего характера включают, например, изменение законодательства, правоприменительной практики, усиление средств правовой защиты62 и др. Безусловно, принятие указанных мер государством само по себе действительно может требоваться в силу принципа добросовестного выполнения международных обязательств. Например, вряд ли можно было бы считать нормальной ситуацию, когда государство, принципиально не желая изменять законодательство, противоречащее стандартам Конвенции, предположим, готово было бы «откупиться» от жертв нарушений, выплатив каждому заявителю по соответствующим жалобам справедли-
юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации».
60 См., например: Aslakhanova and Others v. Russia: ECHR' judgment of 18 December 2012 (appl. nos. 2944/06 and 8300/07, 50184/07, 332/08, 42509/10), § 210.
61 См.: ECHR' judgment of 9 January 2013 (appl. no. 21722/11).
62 См.: Supervision of the Execution of Judgments and Decisions of the European Court of Human Rights: 6th Annual Report of the Committee of Ministers of the Council of Europe, 2012. P. 23.
вую компенсацию. Такая ситуация ставила бы под угрозу достижение целей сотрудничества государств, преследуемых ими посредством участия в Конвенции.
В этом ключе можно обратить внимание на значение «молчания» государств в случае принятия Судом спорных постановлений. Есть определенные основания считать, что такое молчание может являться свидетельством процессов, способных привести к образованию соответствующих норм обычного права.
Таким образом, требование соблюдения верховенства права в деятельности ЕСПЧ, в ведении которого находятся все вопросы, касающиеся толкования и применения положений Конвенции и Протоколов к ней, имеет особое значение в процессе толкования Судом указанных инструментов. Применение ЕСПЧ таких особых подходов к толкованию, как «эволю-тивное толкование» и «последующая практика применения», безусловно, допустимо с точки зрения международного права и обусловлено особым характером Конвенции как международного договора о правах человека. Однако их применение должно осуществляться с должным уважением принципа правовой определенности и при должном балансе таких принципов, как принцип сдержанности ЕСПЧ, с одной стороны, и принцип обеспечения прав реальных и эффективных, а не теоретических и иллюзорных, с другой стороны, что представляется возможным только при условии, если Суд и государства-участники будут действовать согласованно в деле развития и совершенствования прав и свобод, гарантированных Конвенцией.
Библиографический список
Arato J. Subsequent Practice and Evolutive Interpretation: Techniques of Treaty Interpretation over Time and Their Diverse Consequences // Law & Practice of International Courts and Tribunals. 2010. Vol. 9. No. 3.
Benvenisti E. Margin of Appreciation, Consensus, and Universal Standards // Journal of International Law and Politics. 1999. No. 31.
Chesterman S. An International Rule of Law? // The American Journal of Comparative Law. 2008. Vol. 56. No. 2.
Dialogue Between Judges "What are the Limits to the Evolutive Interpretation of the Convention?". Strasbourg, 2011.
Dzehtsiarou K. European Consensus and the Evolutive Interpretation of the European Convention on Human Rights // German Law Journal. 2011. Vol. 12. No. 10.
Endicott T. A. O. The Impossibility of the Rule of Law // Oxford Journal of Legal Studies. 1999. Vol. 19.
Fitschen T. Inventing the Rule of Law for the United Nations // Max Planck Yearbook of United Nations Law. 2008. No. 12.
Jowell J. The Rule of Law and its Underlying Values // The Changing Constitution / eds. by J. Jowell, D. Oliver. 7th ed. Oxford, 2011.
Letsas G. The ECHR as a Living Instrument: Its Meaning and Legitimacy. URL: http://ssrn. com/abstract=2021836.
Nollkaemper A. Rethinking the Supremacy of International Law. URL: http://ssrn.com/ abstract=1336946 (дата обращения: 12.05.2013)).
Peters A. Supremacy Lost: International Law Meets Domestic Constitutional Law // Vienna Journal on International Constitutional Law. 2009. Vol 3.
Waldron J. The Rule of International Law // Harvard Journal of Law & Public Policy. 2006. Vol. 30. No. 1.
Афанасьев С. Ф. Принцип верховенства права и его значение для национального гражданского судопроизводства: исторический анализ и общие положения // Развитие процессуального законодательства. Воронеж, 2008.
Варламова Н. В. Верховенство права — базовый принцип европейской системы защиты прав человека // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2002. № 3.
Выполнение международных договоров Российской Федерации / отв. ред. О. И. Тиунов. М., 2011.
Зорькин В. Д. Верховенство права и конституционное правосудие // Журнал российского права. 2005. № 12.
Каламкарян Р. А. Концепция господства права в современном международном праве // Государство и право. 2003. № 6.
Красиков Д. В. «Скрытая роль» норм общего международного права в регулировании компетенции Европейского Суда по правам человека // Российский юридический журнал. 2013. № 3.
Красиков Д. В. Концепция верховенства права в деятельности международных организаций: сравнительный обзор актов ООН, Совета Европы, Европейского Союза и ОБСЕ // Компаративистика-2010: сравнительное правоведение, сравнительное государствоведе-ние, сравнительная политология: матер. междунар. науч.-практ. и учеб.-метод. конф. / под ред. А. Ю. Саломатина. Пенза, 2011.
Красиков Д. В. Подходы международных организаций к определению содержания понятия «верховенства права» // Вестник СГАП. 2011. № 2.
Лукаидес Л. Г. Принцип верховенства права и права человека: с особым учетом прецедентной практики Европейского Суда по правам человека // Права человека. Практика ЕСПЧ. 2006. № 4.
Международное право: учебник / отв. ред. В. И. Кузнецов, Б. Р. Тузмухамедов. 3-е изд. М., 2010.
Энтин М. Л. Эволютивный подход в теории и практике ЕСПЧ // Интернет-журнал «Вся Европа». 2011. № 2.
