CC BY
61УДК 347.44
Климова А.О.,
аспирант Российского университета транспорта (МИИТ)
ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ
И ИНВЕСТИЦИОННОГО ДОГОВОРА
В статье автор отмечает, что концессия, это одна из форм тесного сотрудничества частного капитала с государственным сектором. Одним из принципов субъектного состава концессионных соглашений является наличие разрешения со стороны правительственной системы. Указанное разрешительное волеизъявление выступает как одобрительный акт на создание частного лица. Российскими учеными в настоящее время не определено понятие «концессионное соглашение». Одни полагают, что это «односторонний акт правительства», другие утверждают, что концессия является одним из развитых механизмов активного партнерства между государствами по привлечению инвестиционных капиталовложений. В статье отмечается, что концессия содержит в себе два элемента. Первый, это акт публичной власти; второй - акт, исходящий от частного лица. Необходимо отметить, что в научном сообществе преобладает мнение, что концессионное соглашение несет в себе как публичные черты, так и гражданско-правовые начала. В статье также приводится специфика использования инвестиционного договора в регулировании инвестиционных отношений. Относительно правовой природы инвестиционный договор, это обобщающее понятие таких договоров как договор строительного подряда, договор аренды. Также отмечается, что правовая природа инвестиционного договора может носить экономический характер, поскольку предметом является вложение денежных средств и извлечение прибыли. Отмечается, что чаще всего инвестор отдает предпочтение заключению концессионного соглашения, нежели - инвестиционного договора. Указанный выбор, в - первую очередь обусловлен прозрачностью нормативного регулирования, а также отсутствием в концессии признаков других договоров. Кроме того, в статье поднимается проблема теоретико-правовой сущности законодательного закрепления понятия «инвестиционный договор».
Ключевые слова: концессионное соглашение, инвестиционный договор, субъектный состав, инвестор, концессионер, правовая природа договора, гарантия прав
Klimova A.,
Postgraduate student of the Russian University of Transport (MIIT)
THEORETICAL-LEGAL FRAMEWORK OF THE CONCESSION AGREEMENT
AND INVESTMENT AGREEMENT
In the article the author notes that the concession is one of the forms of close cooperation of private capital with the public sector. One of the principles of the subject composition of concession agreements is the availability of permission from the government system. The specified authorization expression acts as a positive act on the establishment of a private person. Russian scientists currently do not define the concept of "concession agreement". Some believe that this is a" unilateral act of the government"; others argue that the concession is one of the developed mechanisms of active partnership between States to attract investment. The article notes that the concession contains two theoretical and legal elements. First, it is an act of public authority; second, an act emanating from a private person. It should be noted that the scientific community is dominated by the view that the concession agreement carries both public features and civil law principles. The article also provides the specifics of the use of the investment agreement in the regulation of investment relations. Regarding the legal nature of the investment contract, it is a generalizing concept of such contracts as a construction contract, a lease contract. It is also noted that the legal nature of the investment agreement may be of an economic nature, since the subject is the investment of funds and profit. It is noted that most often the investor prefers to conclude a concession agreement rather than an investment agreement. This choice is primarily due to the transparency of regulation, as well as the lack of signs of other contracts in the concession. In addition, the article raises the issue of theoretical and legal essence of legislative consolidation of the concept of "investment agreement". Keywords: concession agreement, investment agreement, subject composition, investor, concessionaire, legal nature of contract, guarantee of rights
uu
Определение «концессионное соглашение» в российском законодательстве стало применятся еще до революции в период строительства железной дороги.
Концессия, это своего рода выражение форм внедрения частного капитала в взаимном сотрудничестве с государственными структурами.
Так под определением «концессия», ранее, научное общество понимало - дозволение государственных структур на образование юридического лица. Такая схема получила название - разрешительная.
Таким образом, концессия, это разрешение государственной власти на ведение деятельности предприятия, направленное на получение прибыли.
Кроме того, концессию также определяли как вид монополии, в котором правительственные органы вступают сами, а также дают дозволение вступать иным органам государственной власти в концессионную модель взаимоотношений.
Российским правоведом, государственным деятелем П.П. Цитовичем было дано разъяснение, что условие вступления правительства или других структур государственной власти в концессионную схему, обусловлено интересами общества, это во - первых, и во - вторых, это обеспечение определенных обязательств компаний перед правительственными структурами или же концессии создавались изначально для обеспечения функционирования городов.
Специалист по хозяйственному праву, профессор В.Н. Шретер определил, что концессия, это специальное право, которое устанавливает изъятия из общего закона и гарантирует права, принадлежащие концессионеру, от вносимых изменений в законодательстве» [4].
Учитывая сложившуюся исторически - правовую практику, представляется возможным сделать вывод, о том, что концессия, в первую очередь являлась выражением настроя государственных властей, поскольку ее заключение всецело и напрямую зависело от волеизъявления государственных чиновников.
При рассмотрении теоретических основ концессии, можно прийти к выводу, что при осложненных проектах необходимо получить разрешения на производство, кроме того, требовались земельные участки что, как известно, без сопутствующих правовых процедур получить крайне затруднительно.
При осуществлении сложной хозяйственной деятельности, претворимой в жизнь в форме концессионных соглашений требуется поддержка государства, появляется необходимость в дополнительных гарантиях для правительства.
Для того, чтобы получить разрешение правительства необходимо убедить орган в том, что веде-
ние проекта будет в направлении, которое экономически выгодно государству
В настоящее время концессии являются одним из наиболее развитых механизмов сотрудничества и привлечения инвестиционного капитала в развитие предприятий. В связи с выходом России в мировое экономическое сообщество внедрение концессий в экономическую базу государства, выступает генератором процессов обновления жизненно необходимых структур.
В экономически-ориентированных условиях государству все сложнее оставлять за собой правомочия собственника. Иногда ситуация складывается так, что намного эффективней передать управление объектами государственной или муниципальной собственности. Кроме того, управление может быть сосредоточено не только в руках российских компаний, но и эффективно складываться за счет управления проектом из-за рубежа.
Правовым механизмом передачи прав собственника от государства к инвестору (как юридическое, так и физическое лицо) важное место занимают концессии. За последнее время Россия набирает обороты по строительству новых объектов на основе концессионных договоров.
Как указывает теоретик Ю.М. Юмашев, концессионный договор состоит из двух элементов: первый - акт публичной власти, второй - акт, частного лица, выражающий дачу его согласия подчиняться специальным нормам, регулирующим внутренний распорядок. например, предприятия, при его дальнейшей эксплуатации.
Необходимо принять во внимание, что теоретически концессионному договору принадлежат элементы как публичного акта, так и гражданского договора.
Концессионный договор, это акт, который объединяет публичность и гражданские элементы.
В основе юридической природы концессий и концессионного договора лежит устойчивое сочетание публично-правовых и частных интересов инвесторов, указанный факт свидетельствует о разграничении этих отношений в период новой экономической политики, а также в современности.
Немаловажным и даже основным положительным импульсом в пользу заключения концессий является то, что с помощью концессионного договора государству поступают дополнительные налоги, также, концессия выступает как альтернатива приватизации имущества.
В современном обществе, более часто встречаются проекты, реализованные с помощью концессионных соглашений, также появилась возможность
Как цитировать статью: Климова А.О. Теоретико-правовые основы концессионного соглашения и инвестиционного договора // Вестник Академии права и управления. 2019. № 1(54). с. 46-50
организовать деятельность на основе гражданско-правовых принципов. Законодательство формирует более новые формы концессионных соглашений, на более выгодных условиях. Неоднократно заявлялось о том, что в приоритете интерес государства и общества, поэтому реализуемые проекты в форме концессий должны нести в себе не только пользу в виде налогов для государства, но и выступать мощным катализатором развития общественных отношений.
Кроме того, проекты, которые реализуются по концессионной схеме имеют приоритет и в том, что, выступая в роли концендента, право собственности на объект остается за последним.
Научный деятель, профессор А.А. Конопляник, полагает, что концессия, это отрицательный правовой механизм, который был сформирован в обществе при условном толковании истории экономических отношений, предполагалось, что концессия - это хозяйственный инструмент международных корпораций, благодаря которому власть полностью подчиняла себе экономическую составляющую стран.
Особенность концессионных соглашений проявляется как в содержании условий соглашения, так и процедуре заключения указанного договора.
Один из способов заключения договора, согласно российскому законодательству состоит в том, что одна сторона направляет другой стороне предложение заключить договор, а другая сторона, получив данное предложение, принимает его.
Однако возникают сомнения по указанному выше способу заключения договоров. Предполагается возможным определить заключение договоров не путем направления предложения, а в ходе осуществления личных переговоров, поскольку содержание существенных условий может меняться в процессе.
Отмечается, что при заключении тех или иных договоров есть определенная модель поведения сторон, есть способ заключения и порядок. Эти понятия необходимо разграничить. Под порядком необходимо понимать согласие на оплату и предложение того, за что необходимо ее произвести. При заключении концессионного соглашения на практике встречаются различные ситуации, при которых разрешается проведение переговоров: короткий срок реализации проекта, безопасность общества и государства, осуществление услуги конкретным лицом.
Как и в любом договоре, в концессионном соглашении имеется объективная сторона и предметная. Так объективной стороной концессионного соглашения может выступать недвижимость - дороги, транспорт, трубопровод, порты и многое другое.
Реализация инвестиционного проекта перекладывает инвестиционные риски капитальных вложений, а также получение конечного результата на вкладчиков, при этом концендент, как происходит
при формулировании договора концессии не несет дополнительных обязательств и ответственности.
Российским законодательством определены некоторые моменты, по которым может быть расторжение концессионного соглашения: нарушены сроки, объект используется не правомерно, неисполнение обязательств сторонами, несогласованное прекращение выполнения обязательств.
Для успешного использования концессионных соглашений важен слаженный механизм разрешения возникающих правовых споров. Законодательство стран должно предусмотреть правовые гарантии защиты участников соглашений. Лица, которые выступают в хозяйственных отношениях в качестве сторон по договору, при возникновении разногласий могут найти законодательную поддержку в решении правовых вопросов.
В России соблюдение гарантий и возможностей инвесторов немалозначно, поскольку не одна зарубежная фирма, лишилась своей собственности в СССР без компенсации. Например, это такие швейцарские фирмы как «Сандоз», «Хофман-ля-Рош», французская «КредиЛионе».
Кроме того, отсутствие законодательного закрепления механизма досрочного расторжения концессионных соглашений привело к обращению за судебной защитой, однако дела окончились без удовлетворительного результата для иностранных вкладчиков.
В России и за рубежом, капитальное строительство и реконструкция масштабных объектов инфраструктуры может осуществляться также на основе инвестиционного договора.
Одно из первых определений инвестиционного договора стало определение, данное ученым -правоведом О.Н. Кондрашковой.
Проводя анализ данного определении была дана следующая характеристика правового договора - сложность, взаимовыгодность отношений, взаимодействие при реализации и использовании, распределение доходов от использования.
Инвестиционный договор, это разновидность и смешанность различных договоров (договор строительного подряда, договор аренды, договор простого товарищества).
Также существует точка зрения, что инвестиционный договор считается не юридическим определением, а экономическим, поскольку основа данного договора, это вложение материальных средств (денег).
Анализируя разработанные научные понятия, представляется возможным выявить существенные признаки инвестиционного договора: вложение денежных средств, в результате инвестирования - создание объекта, долгосрочное пользование объектом,
шз
оформление объекта в собственность. распределение полученной прибыли от объекта.
Учитывая изложенное, представляется возможным сделать вывод, что такое многообразие научных мнений относительно понятия «инвестиционный договор», в первую очередь, обусловлен отсутствием четкого законодательного закрепления по вопросу определения юридической природы инвестиционного договора, что существенного затрудняет его использование на практике.
Отсутствие законодательно - закрепленного определения «инвестиционный договор» затрудня-
ет его применение в инвестиционных отношениях в строительной и иных сферах. За расширенным понятием можно увидеть различного рода гражданско-правовые договоры, например - договор подряда, договор купли - продажи, договор простого товарищества.
Определяющим правовым документом в вопросе квалификации природы инвестиционного договора является Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем».
Список литературы
1. Курысь Н.В., Тищенко С.Г. Концессия и концессионное право периода новой экономической политики (20-30-е гг. XX в.) // Журнал российского права. 2003. №10. С. 15.
2. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 151.
3. Цитович П.П. Учебник торгового права. М., 2003. С. 43.
4. ШретерВ.Н. Система промышленного права СССР. М., 1924. С. 62.
5. Бернштейн И.Н. Очерк концессионного права СССР. М., 1930. С. 18.
6. Юмашев Ю.М. Иностранные концессии в СССР // Хозяйство и право. 1989. №7. С. 46.
7. Сосна С.А. Концессионные соглашения: теория и практика. М., 2002. С. 71.
8. КонопляникА.А. Договор концессии: возможное место и роль в инвестиционном законодательстве России // Инвестиции в России. 2002. №1. С. 3.
9. Конопляник А.А. Как нефтедоллары превратить в инвестиции? Возможно, этому помогут концессионные договоры // Инвестиции в России. 2001. №3. С. 20.
10. Гражданский кодекс Российской Федерации // Собрание законодательства РФ от 05.12.1994. №32.
11. Паращук С.А. Договоры в сфере предпринимательской деятельности // Предпринимательское право Российской Федерации / Ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2004. С. 917.
12. Пугинский Б.И. Коммерческое право. М.: Зерцало, 2005.
13. БелыхВ.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М.: Проспект, 2009. С. 345.
14. Русинова А. Порядок и принципы выбора концессионера: европейский опыт и российский закон // Налоги. 2006. №26. С. 9.
15. ДонгаровЛ.Г. Иностранный капитал в России и СССР. М., 1990. С. 38.
16. БаратоваМ.А. Инвестиционные споры: понятие, виды, способы разрешения // Законодательство. 1998. №4. С. 68.
17. Лисица В.Н. Инвестиционный договор // Закон. 2003. №6. С. 113-117.
18. СайфуловаЛ.Г. Договор долевого участия в жилищном строительстве: Дис. на соиск. уч. степени канд. юрид. наук. Самара. 2001. 183 с.
19. Лапутева Е.В. Совершенствование договорных отношений в области жилищного строительства: Дис. на соиск. уч. степени канд. юрид. наук. М. 2003. 179 с.
20. Мороз С.П. Инвестиционный контракт // Бизнес, Менеджмент и Право. 2006. №2(12). С. 25.
21. Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 №54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» // «Вестник ВАС РФ». 2011. №9.
Reference list
1. Kurys' N., Tishchenko S. Concession and concession law of the period of the new economic policy (20-30th of XX century) // Journal of Russian law. 2003. №10. P. 15.
2. Shershenevich G. Textbook of trade law. M., 1994. P. 151.
3. Tsytovich P. Textbook of trade law. M., 2003. p. 43.
4. Shreter V. The system of industrial law of the USSR. M., 1924. P. 62.
5. Bernstein I. Sketch of the concession law of the USSR. M., 1930. P. 18.
6. Yumashev Yu. Foreign concessions in the USSR // Economy and law. 1989. №7. P. 46.
7. Sosna S. Concession agreements: Theory and practice. M., 2002. P. 71.
8. Konoplyanik A. Concession agreement: a possible place and role in the investment legislation of Russia // Investments in Russia. 2002. №1. P. 3.
9. Konoplyanik A. How to turn petrodollars into investments? Perhaps this will help the concession contracts // Investments in Russia. 2001. №3. P. 20.
U93
10. Civil Code of the Russian Federation // Collection of the legislation of the Russian Federation of 12.12.1994. №32.
11. Parashchuk S. Contracts in the field of entrepreneurial activity // Business law of the Russian Federation / Edition by E. Gubin, P. Lakhno. M., 2004. P. 917.
12. Puginskiy S. Commercial law. M .: Zertsalo, 2005.
13. Belykh V. Legal regulation of business activities in Russia. M .: Prospekt, 2009. P. 345.
14. Rusinova A. The procedure and principles for selecting a concessionaire: European experience and Russian law // Taxes. 2006. №26. P. 9.
15. DongarovL. Foreign capital in Russia and the USSR. M., 1990. P. 38.
16. Baratova M. Investment disputes: Concept, types, methods of resolution // Legislation. 1998. №4. P. 68.
17. Lisitsa V. Investment agreement // Law. 2003. №6. P. 113-117.
18. Sayfulova L. The agreement of share participation in housing construction: Thesis on the competition of the scientific degree of PhD in Law. Samara. 2001. 183 p.
19. Laputeva E. Improvement of contractual relations in the field of housing construction: Thesis on the competition of the scientific degree of PhD in Law. M. 2003. 179 p.
20. MorozS. Investment Contract // Business, Management and Law. 2006. №2 (12). P. 25.
21. Resolution of the Plenum of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation of July 11, 2011 №54 "On some issues of resolving disputes arising from real estate contracts to be created or acquired in the future" // "Bulletin of Supreme Court of Arbitration of the Russian Federation" 2011. №9.
