«Судебное правотворчество»: pro et contra Текст научной статьи по специальности «Право»

Правосудие / Justice

«Судебное правотворчество» - не только актуальная во все времена проблема теории права, но и вопрос современного правоприменения. Автор предлагаемой вниманию читателей статьи - Валентин Валентинович Ершов, ректор ФГБОУВО «Российский государственный университет правосудия», доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заслуженный деятель науки Российской Федерации, академик Российской академии естественных наук представляет оба аспекта проблемы - в русле теории права на основе анализа большого числа работ зарубежных, советских и российских ученых и применительно к собственно «правотворчеству» органов судебной власти. С позиций концепции интегративного правопонимания дается оценка так называемому «судейскому праву», очевидно противоречащему принципу разделения властей, теоретически несостоятельному, а практически - контрпродуктивному. Кроме того, в публикуемой статье вводится в научный оборот ряд новых понятий и их определений в рассматриваемой сфере.

Приглашаем читателей к дискуссии по теме «судебное правотворчество» и обсуждению приведенных в статье суждений на страницах учрежденных Российским государственным университетом правосудия научных журналов.

УДК 340

DOI: 10.37399/issn2686-9241.2020.1.7-35

«Судебное правотворчество»: pro et contra

В.В. Ершов*

* ФГБОУВО «Российский государственный университет

правосудия», г. Москва, Россия

evv@rsuj.ru

Введение. В результате применения в научных исследованиях дескриптивного и объективно-телеологического методов изучения правовых явлений - ex nunc ряд зарубежных и российских ученых нередко лишь описывают действительно объективно существующие правовые явления, в том числе «судебное правотворчество».

Теоретические основы. Методы. В статье с позиции научно обоснованной концепции ин-тегративного правопонимания, в соответствии с которой в системе права прежде всего

синтезируются только принципы и нормы права, содержащиеся в единой, многоуровневой и развивающейся системе форм национального и международного права, реализуемые в государстве, сделан вывод о возможности выделения в специальной литературе двух видов «судебного правотворчества»: «умеренного» и «радикального». Результаты исследования. «Умеренное судебное правотворчество», теоретически точнее - «судебное творчество неправа» или «судебное неправотворчество», допускается только за пределами закона, и его результаты не обязательны для других судов, поскольку созданная судом «норма» применима только ex post, лишь к конкретному спору и не является обязательной для других судов. По мнению автора статьи, данный результат «умеренного судебного правотворчества» теоретически более обоснованно рассматривать как вид неправа, «судебное творчество неправа» или «судебное неправотворчество» -как «позиции суда», обязательные только для участников индивидуального судебного процесса, выработанные в процессе рассмотрения и разрешения индивидуального спора в результате толкования принципов и норм права.

Обсуждение и заключение. Научные работники - сторонники «радикального» вида «судебного правотворчества» допускают выработку «судебных прецедентов права» «через закон, дальше закона и против закона» (contra legem). Как представляется автору статьи, данный вид «судебного правотворчества» основан на научно дискуссионной концепции интегративного правопонимания, в соответствии с которой в единой системе права синтезированы разнородные социальные явления - право и неправо (например, закон и индивидуальные судебные акты, в том числе содержащие и конкретные позиции суда). В научный оборот введены новые понятия и их определения. Автором сделан итоговый вывод: «радикальный» вид «судебного правотворчества» является теоретически дискуссионным, а практически - контрпродуктивным.

Ключевые слова: дескриптивный и объективно-телеологический методы исследования правовых явлений - ex nunc, пробелы в законе, пробелы в праве, юридический позитивизм, интегративное правопонимание, «судебное правотворчество», «судебное творчество неправа», «судебное неправотворчество», судебный активизм, эволютивное толкование права, буквальное толкование права, конкретизация права, «позиции суда», определенное право, определенная судебная практика, принципы права, нормы права

Для цитирования: Ершов В.В. «Судебное правотворчество»: pro et contra // Правосудие. 2020. Т. 2, № 1. С. 7-35. DOI: 10.37399/issn2686-9241.2020.1.7-35

"Judicial Law-making": Pro et Contra Valentin V. Ershov*

* Russian State University of Justice, Moscow, Russia For correspondence: evv@rsuj.ru

Introduction. As a result of the application in scientific research of descriptive and objective-teleological methods of studying legal phenomena, a number of foreign and Russian scientists often describe only truly objectively existing legal phenomena, including "judicial law-making". Theoretical Basis. Methods. From the position of scientifically grounded concept of integrative legal understanding, according to which the system of law first of all synthesizes only the principles and norms of law contained in a single, multi-level and developing system of forms of national and international law, implemented in the state, the article concludes that it is possible to highlight two types of "judicial law-making" in the special literature: "moderate" and "radical" types of "judicial law-making".

Results. "Moderate judicial law-making" is allowed only outside the law, its results are not binding on other courts, as the "norm" created by the court is only applicable ex post, only to a particular dispute and is not binding on other courts. In the opinion of the author of the article, this result of "moderate judicial law-making" is theoretically more reasonable to be considered as a kind

of wrong - as "court positions" obligatory only for participants of individual judicial process, developed in the process of consideration and resolution of individual dispute as a result of interpretation of principles and norms of law.

Discussion and Conclusion. Researchers - supporters of the "radical" type of "judicial lawmaking" allow the development of "judicial precedents of law" "through the law, beyond and against the law" (contra legem).It seems to the author that this type of "judicial lawmaking" is based on the scientific discussion concept of integrative legal understanding, according to which the heterogeneous social phenomena - right and wrong - are synthesized in the unified system of law (for example, law and individual judicial acts, including those containing specific positions of the court).New concepts and their definitions have been introduced into scientific circulation. The author concludes that the "radical" kind of "judicial law-making" is theoretically debatable, and practically counterproductive.

Keywords: descriptive and objective-teleological methods of investigation of the legal phenomena- ex nunc, gaps in law, judicial positivism, integrative legal understanding, "judicial lawmaking", judicial activism, evolutive interpretation of law, literal interpretation of law, concretization of law, "court positions", specific law, specific court practice, law principles, legal norms

For citation: Ershov, V.V., 2020. "Judicial law-making": pro et contra. Pravosudie = Justice, 2(1), pp. 7-35. DOI: 10.37399/issn2686-9241.2020.1.7-35

Введение

ногие зарубежные и российские научные работники, как представляется, применяя дескриптивный метод исследования правовых явлений, ограничиваются, к сожалению, лишь их описанием. В полной мере это относится также к анализу теоретических и практических проблем «судебного правотворчества», в скрытом или явном виде действительно распространенных в мире. Так, применяя объективно-телеологический метод толкования нормативных правовых актов, как правило, направленный преимущественно на поиск наиболее «справедливого» и «разумного» смысла законов, исследователи традиционно устанавливают в них значительное число пробелов. Исходя из идеи недопустимости отказа в правосудии и констатации судом объективного факта недостаточной оперативной работы законодательных органов, данные научные работники приходят, по их мнению, к обоснованному выводу о неизбежности и допустимости «судебного правотворчества», как минимум, в случаях установления судом пробелов в законах. Это приводит, как правило, к неопределенному праву и неопределенной судебной практике, бесконечным отменам судебных актов и длительному рассмотрению споров в судах. А главное, в результате - к нарушению прав и правовых интересов физических и юридических лиц.

Теоретические основы. Методы

Как представляется, сложившиеся правовые категории теоретически более обоснованно, а практически - продуктивно исследовать прежде всего в соответствии с основными типами правопонимания, устоявшимися в мире в целом, в том числе и в России. На мой взгляд, среди

таких типов правопонимания возможно выделять прежде всего юридический позитивизм и интегративное правопонимание. В свою очередь, интегративное правопонимание традиционно дифференцируется на два вида. Интегративное правопонимание, объединяющее разнородные социальные явления - право и неправо, а также интегративное правопонимание, синтезирующее только однородные социальные явления - право и право [Ершов, В.В., 2018, с. 82-108].

Категорию «неправо» (unrecht) с позиции философии права продуктивно и глубоко изучал Г. Гегель. Как обоснованно заметил Г.А. Гаджиев, к малоисследованным научными работниками аспектам философии права относится и «...реальность неправа наряду с пространством права» [Гаджиев, Г.А., 2013, с. 68]. Г. Гегель, анализируя категорию «неправо», подчеркивал: «Отрицание и есть неправо. право... переходит в неправе в видимость, в противопоставление друг другу права в себе и особенной воли, в которой право в себе становится особенным правом» (здесь и далее выделено мною. - В.Е.) [Гегель, Г.В.Ф., 1990, с. 137]. При таком философском подходе «неправо» становится «видимостью» «права», «особенным» «правом», «квазиправом», значительно отличающимся от действительного права. Увы, эти гениальные выводы Г. Гегеля не нашли должного внимания, а также необходимого развития в научных исследованиях в области права зарубежных и российских научных работников.

Как известно, понятие «позитивизм» производно от латинского «jus positum» - право, установленное органами государственной власти; право, выработанное победителем, как его образно называют некоторые авторы. Следовательно, по существу «все» право с позиции юридического позитивизма ограничивается только актами органов государственной власти. Джон Остин, в первой половине XIX в. одним из первых в систематическом виде разработавший теорию юридического позитивизма, разграничивал право «как оно есть» и право «каким оно должно быть». «Право как оно есть», по мнению Дж. Остина, это позитивное право, установленное человеческими властями (отсюда название - posited, given its position). Теорию права Дж. Остина традиционно называют «командной», поскольку право в его понимании - это команда суверена. Право, упрощенно понимал он, прямо или опосредованно происходит только от суверена. Все, происходящее не от суверена, не является правом. Таким образом, в лице Дж. Остина «.правовая теория. искала ключ к пониманию права в простой идее приказа, подкрепленной угрозами» [Hart, H.L.A., 1961; Харт, Г.Л.А., 2007, с. 213]. Такой подход по существу продолжил Г. Кельзен, полагавший, что «правовые нормы могут иметь любое содержание» [Kelsen, H., 2007, p. 113].

Юридический позитивизм, широко распространенный во всем мире, в том числе и в России, характеризующийся признанием того, что пра-

во есть прежде всего «законы», «законодательство», а точнее - нормативные правовые акты, принятые законотворческими и исполнительными органами государственной власти, а также иные акты, установленные судебными органами в современный период, на мой взгляд, теоретически неубедителен, а практически - недостаточно продуктивен. Реальная практика показала, что в действительности существует не один источник права, а различные источники и формы права как международного, так и национального [Ершов, В.В., 2018, с. 161-177]. Объективно постоянно возникающие в законодательстве пробелы и коллизии в необходимой степени не обеспечивают своевременную выработку определенного права, определенной и ожидаемой судебной практики, что не может не сказываться на эффективной защите прав и правовых интересов субъектов правоотношений. В то же время пробелы и коллизии в праве порождают бесконечные и, на мой взгляд, спорные дискуссии о практической необходимости «судебного правотворчества», судебного активизма и эволютивного толкования права судами.

Г. Харт выделял два основных направления критики юридического позитивизма. Общий смысл первого направления Г. Харт сводил к тому, что есть некоторые принципы поведения людей, с которыми должны совпадать законы для того, чтобы они имели юридическую силу [Харт, Г.Л.А., 2007, с. 74-77]. По этому пути пошел Р. Дворкин: «Принципом я называю такой стандарт, который следует соблюдать не потому, что он способствует изменению или сохранению некоторой экономической, политической или социальной ситуации, а потому, что он выражает некоторые моральные требования, будь то требования справедливости, честности и т. д.» [Дворкин, Р., 2004, с. 45].

Второе направление, которому следовал сам Г. Харт, сводилось к соединению юридической действительности и моральной ценности [Харт, Г.Л.А., 2007, с. 188]. Вместе с тем названные Г. Хартом направления критики юридического позитивизма, по-моему, весьма близки по существу. В доказательство данного вывода возможно привести, например, следующее размышление Г. Харта: «...названия действительного права должны быть лишены определенные правила, вследствие их крайней моральной несправедливости» [Харт, Г.Л.А., 2007, с. 188]. Полагаю, в действительности теоретические взгляды как Г. Харта, так и Р. Дворкина основаны на разнообразной интеграции разнородных социальных регуляторов права и неправа, например законов и справедливости.

В этой связи необходимо вновь вернуться к анализу категории «неправо». «В неправе, - гениально подчеркивал Г. Гегель, - явление движется к видимости. Видимость есть наличное бытие, несоответственное сущности, пустое отделение и положенность сущности, так что в обеих различие выступает как разность» [Гегель, Г.В.Ф.,

1990, с. 138]. Как убедительно считает В.А. Бачинин, «.Г. Гегель активно использовал категорию неправа, обозначив ею особенную волю, демонстрирующую произвол и отдельность индивида от всеобщей воли и всеобщего права.» [Бачинин, В.А., 2001, с. 14]. При таком убедительном философском подходе неправо характеризует «индивидуальную волю», «демонстрирующую произвол и отдельность индивида». Тогда как право, напротив, - «всеобщую волю» «всеобщего права».

На мой взгляд, право выражается прежде всего в принципах и нормах права, которые обязательны для неопределенного числа субъектов правоотношений, устанавливают их взаимосвязь и взаимозависимость в мире, а не «отдельность индивида от всеобщей воли и всеобщего права». При таком философском подходе интеграция различных социальных элементов - права и неправа в единой системе теоретически дискуссионна, а практически - контрпродуктивна.

«Видимость есть неистинное, - продолжает дискуссию Г. Гегель, -которое, желая быть для себя, исчезает, и в этом исчезновении сущность показала себя как сущность, т. е. как власть» [Гегель, Г.В.Ф., 1990, с. 138]. Это позволяет сделать следующий вывод: «неправо» есть «неистинное право», которое исторически должно постепенно исчезать, и в этом исчезновении действительное право очистится от «неправа», «неистинного права», проявив свои объективные и подлинные признаки права, отличные от характерных и специальных признаков «неправа». Тем самым, по Г. Гегелю, «сущность подвергла отрицанию свое отрицание и таким образом вышла укрепленной. Неправо есть такая видимость, посредством ее исчезновения право получает определение прочного и действующего. Если раньше право имело лишь непосредственное бытие, то теперь, возвратившись из своего отрицания, оно становится действительным, ибо действительность есть то, что действует и сохраняет себя в своем инобытии, тогда как непосредственное еще восприимчиво к отрицанию» [Гегель, Г.В.Ф., 1990, с. 138]. Следовательно, справедливо замечает В.А. Сокольникова, «неправо необходимо, как и право, так как позволяет последнему укрепиться в социуме» [Сокольникова, В.А., 2013, с. 72].

В связи с изложенными философскими аргументами считаю возможным сделать следующий вывод: право в процессе «очищения» от неправа выходит более укрепленным и определенным, поскольку в результате уточняются и разграничиваются объективные и несовпадающие признаки как права, так и неправа. Представляется, что право характеризуется главным образом большей степенью определенности, обязательности и принудительным исполнением. «Неправо» - меньшей степенью определенности, обязательности и исполнением не в принудительном порядке.

Таким образом, право, «возвратившись» из своего «отрицания неправом, «.становится действительным, ибо действительность есть

то, что действует и сохраняет себя в своем инобытии» [Гегель, Г.В.Ф., 1990, с. 138], т. е. более определенным, эффективным и продуктивным. В итоге Г. Гегель сделал великолепный вывод: «Неправо есть видимость сущности, полагающая себя как самостоятельную» [Гегель, Г.В.Ф., 1990, с. 138]. Это позволяет резюмировать: «неправо» не есть разновидность действительного права, а есть лишь видимость действительного права.

Отсюда различные социальные регуляторы общественных отношений, в том числе право и неправо, не следует научно отождествлять и синтезировать в единой системе. Думаю, теоретически убедительно, а практически продуктивно относить к неправу прежде всего многочисленные социальные регуляторы общественных отношений, опосредующие отношения, сложившиеся между как неопределенным, так и определенным числом его участников, характеризующиеся меньшей степенью определенности, социальной связи и взаимозависимости, а не «произволом» и «отдельностью» участников общественных отношений; необязательностью и непринудительным исполнением. К неправу второго вида можно отнести социальные регуляторы правоотношений, обеспечивающие в большей степени определенность, взаимосвязь и взаимозависимость, а не «произвол» и «отдельность» участников правоотношений.

Например, неправо первого вида - разнообразные социальные регуляторы общественных отношений, сложившиеся на практике между неопределенным числом их участников, - думаю, охватывает моральные и религиозные нормы, «мягкое» право, «квазиправо» и т. д. К неправу второго вида - многочисленным социальным регуляторам общественных отношений, установившимся между определенным числом участников, - полагаю, возможно отнести индивидуальные договоры, индивидуальные судебные акты, «судебные прецеденты права», «позиции суда» и т. д.

Кроме того, хотелось бы также присоединиться к следующему теоретически убедительному выводу А.Ф. Черданцева: «С позиции онтологии в понятие права мы не должны включать разноплановые явления (на мой взгляд, точнее - разнородные явления. - В.Е.). Хотя и в чем-то связанные между собой. В этой ситуации право лишается онтологической однородности, монолитности и становится явлением неопределенным» [Черданцев, А.Ф., 1999, с. 203].

Научно обоснованно, таким образом, включать в единую систему права только однородные элементы права и права. Длительное время с позиции юридического позитивизма к таковым относили лишь нормы права. Например, М.И. Байтин свою монографию, вышедшую уже в XXI в., назвал «Сущность права (современное нормативное правопони-мание на грани двух веков)» [Байтин, М.И., 2005]. А.Ф. Черданцев уже

в 2012 г. написал: «Норма права - первичный элемент права.» [Чер-данцев, А.Ф., 2012, с. 38].

А.М. Васильев и многие другие советские и российские специалисты в области общей теории права, думаю, теоретически недостаточно определенно и убедительно исследовали природу принципов права. Это позволило Т.Г. Гордиенко сделать обоснованный вывод: «Несмотря на свою теоретическую и практическую значимость, проблемы принципов права в современной правовой науке и учебной литературе по общей теории права и государства большой популярностью не пользуются» [Гордиенко, Т.Г., 2000, с. 39].

Само слово «принцип» в XVIII в. было заимствовано из французского и немецкого языков и восходит к латинскому principium - начало, основа1. Этимологическое значение слова «принцип» - «основа», «начало», «основоположение», «руководящая идея», «основное правило поведения»2. В древние времена подчеркивали: «Принцип есть важнейшая часть всего» (principium est potissima pars cujugue rei). Аристотель понимал принцип в объективном смысле в виде первой величины - то, исходя из чего нечто существует или будет существовать3.

Важно подчеркнуть: в философском смысле «принцип - это теоретическое обобщение наиболее типичного, выражающего закономерности, положенное в основу чего-либо». Так, весьма характерно суждение Ф. Бэкона: «Принцип - первичные и наиболее простые элементы, из которых образовалось все остальное» [Бэкон, Ф., 1937, с. 22]. И. Кант гениально подчеркивал: «Принцип есть то, что содержит в себе основания всеобщей связи всего, что представляет собой феномен» [Кант, И., 1963, с. 340].

Принимая во внимание такие широко известные взгляды о принципах величайших философов мира, удивительными представляются мнения о принципах права многих российских юристов в XIX, XX и XXI вв. Так, Г.Ф. Шершеневич с позиции юридического позитивизма под принципами права понимал общую мысль, направление, вложенные законодателем сознательно или бессознательно в целый ряд юридических норм [Шершеневич, Г.Ф., 1907, с. 15]. Широкое распространение получила точка зрения Е.В. Васьковского, высказанная им без каких-либо необходимых теоретических аргументов: «Принципы права вообще и естественного в частности являются спорными. дело сведется к полному и бесконтрольному судейскому усмотрению, от которого недалеко и до произвола» [Васьковский, Е.В., 1997, с. 102].

1 См., например: Большой этимологический словарь русского языка. М. : Прозерпина, 1994. С. 254.

2 См., например: Прохоров А.М. Большой энциклопедический словарь. М. ; СПб. : БРЭ : Норинт, 1997. С. 60.

3 Логический словарь-справочник. М. : Наука, 1975. С. 477.

При таких взглядах большинства дореволюционных российских ученых-юристов удивительным и глубоким научным прозрением представляются два других мнения. Так, Л.А. Тихомиров писал: «Должен же... чем-нибудь руководствоваться сам законодатель, давая или не давая личности права или определяя какие-либо действия как ее обязанность» [Тихомиров, Л.А., 1998, с. 569]. Другой (еще более поразительный) пример - выводы Я.П. Козельского. В «Философических предложениях» Я.П. Козельского, направленных А.А. Вяземскому, председателю Уложенной комиссии, созванной Екатериной II в 1767 г., одной из задач которой было совершенствование законодательства, во-первых, было предложено дифференцировать термины «закон» и «право». Во-вторых, Я.П. Козельский принципы права определял как «нечто неизменное, справедливое и всеобщее, с тем, чтобы издаваемые в государстве "употребительные законы" всегда им соответствовали» [Козельский, Я.П., 1959, с. 353-354]4. С одной стороны, неудивительно, что в далеком XVIII в. Я.П. Козельский не смог определить природу принципов права, относя их к неопределенному «нечто». Вместе с тем Я.П. Козельский по существу установил соотношение принципов и норм права: принципы права есть всеобщее, а издаваемые в государстве законы должны им соответствовать. Тем самым он провозгласил приоритет принципов права.

Е.А. Лукашева в 1970 г., в числе первых в СССР сделавшая теоретически недостаточный, но все же шаг вперед, определяла принципы права не как «идеи», а в качестве объективно обусловленных начал, «.в соответствии с которыми строится система права» [Лукашева, Е.А., 1970, с. 21]. В той же статье далее Е.А. Лукашева отошла от этого положения: «.начала, идеи и являются принципами права» [Лукашева, Е.А., 1970, с. 22]. С.С. Алексеев в 1972 г. по существу повторил выводы Е.А. Лукашевой: принцип права - это «.выраженные в праве исходные нормативно-руководящие начала, характеризующие его содержание, его основы, закрепленные в нем закономерности общественной жизни. Принципы - это то, что пронизывает право, выявляет его содержание в виде исходных, сквозных "идей", главных начал, нормативно-руководящих положений» [Алексеев, С.С., 1972, с. 102]. В последующих научных работах С.С. Алексеев лишь неустанно повторял: «Принципы права. это. идеи. содержащиеся в нормах» [Алексеев, С.С., 1989, с. 232].

Многие советские и российские научные работники во второй половине XX в. и в начале XXI в. практически лишь воспроизводили выводы Е.А. Лукашевой и С.С. Алексеева5. Так, в защищенной А.В. Коновало-

4 См. также: [Золотухина, Н.М., 2018, с. 241-242].

5 См. более подробно: [Ершов, В.В., 2018, с. 259-309].

вым диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук на тему «Принципы гражданского права.», полагаю, теоретически неубедительно принципы права определяются «.как объективные, универсальные, глобальные идеи о наиболее эффективной организации правового аспекта общественного устройства, отражающие объективные свойства природы людей и объективные закономерности социального взаимодействия.» [Коновалов, А.В., 2019, с. 56].

Завершая анализ национальной специальной литературы о принципах права, приведу разделяемый мною вывод А.Ф. Воронова: «.в российской правовой науке, а также в законодательной и правоприменительной деятельности намечается отношение. описываемое формулой "царствуют, но не правят". Перед принципами формально преклоняются, их уважают, о них пишут книги, их выносят в первые главы и разделы законов, в частности, кодексов, но когда речь заходит о конкретной законотворческой или правоприменительной работе, то зачастую о них забывают или их игнорируют в угоду сиюминутной политической, неправильно понятой профессиональной или иной "целесообразности"» [Воронов, А.Ф., 2009, с. 5].

В связи с ограниченным объемом статьи приведу оценки природы принципов права лишь некоторых зарубежных научных работников. Так, Г. Брэбан считал, думаю, дискуссионно, эквивалентом общих принципов права «.естественное право справедливости» [Брэбан, Г., 1988, с. 175]. Более детальный анализ позиций зарубежных научных работников изложен в моей монографии [Ершов, В.В., 2018, с. 255323].

Результаты исследования

Далее хотелось бы исследовать собственно проблемы судебного правотворчества. Принимая во внимание заданный объем статьи, вынужден ограничиться анализом лишь наиболее ярких публикаций, на мой взгляд, наиболее характерных в этой области научных исследований на рубеже Х1Х-ХХ вв. и во второй половине XX в. прежде всего в Германии, Австрии, Франции и США6.

В конце XIX в. в Германии господствовало пандектное учение о праве, сущность которого сводилась к осмыслению немецкими учеными римского права. Если глоссаторы стремились понять смысл римского права, то постглоссаторы приспосабливали римское право к новым, современным им условиям, пытались дедуктивно дать ответы на вновь возникшие вопросы.

Более детально данная проблема исследована в моей монографии [Ершов, В.В., 2018, с. 457-498].

О

Рудольф фон Йеринг во второй половине ХХ в. представил критический анализ пандектного учения в работе «Цель в праве». По мнению Р. Йеринга, основную роль в правовом анализе должна играть оценка той цели, которую имеет норма права. «Цель, - писал Р. Йеринг, - есть творческая сила всего права», «нет правового положения, которое не было бы обязано своим происхождением какой-либо цели» [Йеринг, Р., 2006, с. 90]. Этот автор, к сожалению, мало внимания уделил собственно проблемам судебного правотворчества, однако такой постановкой вопроса начал дискуссию о праве.

Оскар Бюлов в статье «Законодательство и судебная функция», опубликованной в 1885 г., сформулировал весьма спорный вывод о том, что «законодательство, вообще не является полноценным источником права»; суды возводят здание права. Отсюда право - результат совместной работы законодателя и судов [Bülow, O., 1995, p. 71 ff]. Более того, О. Бюлов сделал и более радикальный вывод: допускал толкование contra legem (противоречащее закону).

Другой известный немецкий ученый Йозеф Колер в конце XIX в. поддерживал объективно-телеологическое толкование закона - ex nunc, направленное на поиск смысла закона, который будет наиболее разумным и справедливым в условиях времени применения закона [Her-get, J.E. and Wallace, S., 1987, p. 408]. Необходимо специально отметить: О. Бюлов и Й. Колер исследовали умеренный вид «судебного правотворчества», имеющий значение только для рассматриваемого спора [Колер, Й., 2006, с. 49]. Р. Цительман же предлагал в 1889 г. признавать обязывающую роль судебной практики для обеспечения равной для всех справедливости и зашиты участников оборота [Dawson, J.P., 1968, p. 443].

Евгений Эрлих, широко известный австрийский профессор, развивая учения доктрины Р. Йеринга, О. Бюлова, Й. Колера и других немецких ученых, в начале XX в. акцентировал внимание на «живом» праве, полагая, что «писаное» право не всегда соответствует реальным запросам [Erlich, E., 1917, рр. 47-58, 60]. В связи с новыми социальными реалиями «писаное» право должно применяться, по мнению Е. Эрлиха, в духе нового времени [Erlich, E., 2002, р. 174]. В результате Е. Эрлих, с одной стороны, выступал за «свободное судебное правотворчество», называя его «свободным нахождением права» [Herget, J.E. and Wallace, S., 1987, p. 410]. С другой стороны, Е. Эрлих признавал необходимость ограничения судебного правотворчества, которое, по его мнению, должно быть в «гармонии» с принципами действующего права и правовой науки. Суд может развивать право, но, подчеркивал ученый, только в рамках основ действующего правопорядка, не сотрясая и не заменяя его [Erlich, E., 2002, р. 340]. Принимая во внимание изложенные теоретические выводы, в случаях выработки норм права в «гармонии»

с принципами права (теоретически точнее, на мой взгляд, - в порядке конкретизации принципов права) Е. Эрлиха уже нельзя назвать действительным и безусловным сторонником «свободного судебного правотворчества», радикального вида «судебного правотворчества».

Герман Канторович под псевдонимом Гнэуса Флавия в работе «Борьба за правовую науку» [Gnaeus Flavius, 1906] обобщил дискуссии в науке относительно немецкого права на рубеже XIX-XX вв. В этом труде приводится выработанное понятие «движение за свободное право», по существу совпадавшее с понятием Е. Эрлиха «свободное нахождение права». Общий смысл «движения за свободное право» состоял в защите более свободного «судебного правотворчества» и объективно-телеологического метода толкования законов. Объективно-телеологическое толкование законов - ex nunc, по Г. Канторовичу, выражалось в понимании законов с учетом видения современных оптимальных целей законодательного регулирования общественных отношений. В то же время в 1911 г. Г. Канторович уточнил: свободное «судебное правотворчество» не может осуществляться contra legem (вопреки закону) [Curran, V.G., 2001, p. 163].

Густав Радбрух также выступал за объективно-телеологическое толкование законов ex nunc [Радбрух, Г., 1915, с. 123-124]. В частности, Г. Радбрух исследовал противоречащие, по его мнению, друг другу элементы: принципы разделения властей, правила недопустимости отказа в правосудии и факт неизбежной пробельности в позитивном праве. В этих случаях, считал ученый, принцип разделения властей должен уступить место непререкаемому правилу о недопустимости отказа в правосудии [Радбрух, Г., 1915, с. 67-68].

В то же время в соответствии с научно обоснованной концепцией интегративного правопонимания, синтезирующей принципы и нормы права, содержащиеся во всех формах национального и международного права (а не только в форме национальных нормативных правовых актов, что было характерно для юридического позитивизма), пробела в праве, как правило, нет. Пробел в праве - мнимый. При таком теоретическом подходе вопрос о необходимости отказа в правосудии не возникает. Следовательно, при наличии принципов права, регулирующих правоотношения, нет оснований отказывать в правосудии. Принципы права могут быть самостоятельными правовыми основаниями вынесения судебных актов. Вместе с тем, по мнению Г. Радбруха, судья, сталкиваясь с пробелами в законе, может вынести решение, исходя из субъективного понимания целей права [Радбрух, Г., 1915, с. 124-125]. Главная из этих целей - справедливость. Вторая - целесообразность. Третья - стабильность и предсказуемость права. Эти три принципа, как полагает Г. Радбрух, лежат в основе права [Радбрух, Г., 2004, с. 86-91]. На мой взгляд, во-первых, справедливость, целесообразность, стабильность и предсказуемость не являются принципами права. Во-вторых,

на практике применение судами названных «принципов права» может привести к неопределенной судебной практике7.

Ф. Хек выступал лидером доктрины «юриспруденции интересов». Развивая выводы Р. Йеринга, он полагал, что в основе права покоится зашита конкурентных социальных интересов [Heck, P., 1948]. Вместе с тем Ф. Хек полагал: вырабатываемые судами нормы в случаях пробела применяются ими ex post к конкретному спору и не становятся обязательными для будущих аналогичных споров как нормы законов. В этих случаях в соответствии с научно обоснованной концепцией интегра-тивного правопонимания, на мой взгляд, речь следует вести о толковании и применении судом принципов и норм права, содержащихся в иных формах национального или международного права, поскольку пробельные зоны установлены лишь в «законодательстве».

Анализируя проблемы «судебного правотворчества», невозможно оставить без внимания «чистое учение о праве» Ганса Кельзена, в котором система права была основана на аналитическом позитивизме [Кудрявцев, В.Н. и Разумович, Н.Н., ред., 1987]. По Г. Кельзену, любое решение, вынесенное судом на основе более общей нормы закона, создает новую норму. Индивидуальные нормы, создаваемые судом ad hoc применительно к каждому конкретному спору, развивающие более общие нормы, содержащиеся в «законодательстве», как считал Г. Кельзен, являются самым низким звеном в нормативной иерархии. Следовательно, Г. Кельзен по существу не различал правотворческую и правоприменительную деятельность. При таком подходе позитивное «право» является, конечно же, беспробельным [Kelsen, H., 1990, pp. 132-134]. Однако, разграничивая правотворческую и правоприменительную деятельность, возможно сформулировать совершенно иной вывод: «выработка» судом индивидуальных «норм права» теоретически дискуссионна, а практически - контрпродуктивна. Более того, к сожалению, Г. Кельзен считал, что индивидуальное «судебное правотворчество» может изменить или отвергнуть любую норму закона [Kelsen, H., 1990, p. 135].

Во Франции на первом этапе в принятом в 1804 г. Гражданском кодексе была закреплена ст. 5, согласно которой судам было категорически запрещено создавать нормы общего характера. С целью предотвращения свободного толкования законов при законодательном органе Франции был учрежден Кассационный Трибунал (в дальнейшем - Кассационный Суд). Кассационный Трибунал при законодательном органе Франции должен был отвечать на запросы судов, обращенные к законодателю. Однако на практике работа Кассационного Трибунала оказалась неэффективной [Merryman, J.H. and Perez-Perdomo, R., 2007, p. 40]. Возможно, по этой причине в Гражданский кодекс Франции

(ГКФ) была введена ст. 4, запрещающая отказывать в правосудии под предлогом отсутствия применимой законодательной нормы.

На мой взгляд, в результате появления в ГК Франции ст. 4 пробелы в Кодексе, возникающие по объективным и субъективным причинам, в судебной практике могли быть разрешены как минимум двумя путями. Первый путь - научно обоснованный переход от юридического позитивизма к интегративному правопониманию, в соответствии с которым суды могли бы применять принципы и нормы права, содержащиеся во всех формах как французского, так и международного права. Второй путь - научно дискуссионный, характеризующийся интеграцией права и неправа, в том числе ГК Франции и «судебного правотворчества». В итоге Кассационный Трибунал был реорганизован в Кассационный Суд, возглавивший процесс «судебного правотворчества». Таким образом, судебная практика, к сожалению, пошла по второму пути.

В 1899 году была опубликована работа Франсуа Жени «Метод толкования источников позитивного частного права». Признавая имманентную пробельность позитивного права, Ф. Жени [Geny, F., 1954, pp. 7879] считал возможным в «научном поиске права» учитывать «политику права» с учетом современных моральных и экономических ценностных предпосылок, а также целей права. Причем базовыми объективными целями, по мнению Ф. Жени, являются справедливость и социальная польза. В этой связи Ф. Жени выдвинул лозунг: «Через Гражданский кодекс, но дальше его». Возражая оппонентам, упрекавшим его в нарушении концепции разделения властей, Ф. Жени отвечал: не нужно возводить принцип разделения властей в абсолют, поскольку он допускал свободное «судебное правотворчество» только в пробельных зонах позитивного права [Geny, F., 1954, pp. 144, 151, 361-363, 457]. Более того, созданная судом «норма», по Ф. Жени, применима ex post только к конкретному спору и не является обязательной для последующих судебных процессов. Как представляется, в этих выводах Ф. Жени по существу исходил из доктрины разделения властей [Geny, F., 1954, pp. 325327]. Следовательно, Ф. Жени не был сторонником радикального вида «судебного правотворчества». Исходя из объективно-телеологического толкования права - ex nunc, учитывающего современные реальности и потребности общества, Ф. Жени, во-первых, допускал, по моей терминологии, умеренное «судебное правотворчество» только за пределами закона и, во-вторых, не считал его результаты обязательными для других судов. Следовательно, по существу Ф. Жени признавал: суд в результате толкования права вырабатывает не «нормы» права, а «позиции суда», которые другими судами могут лишь учитываться в силу их убедительности и обоснованности.

Сторонником радикального вида «судебного правотворчества» был Раймон Салейль, который перефразировал основной лозунг Ф. Жени и

вместо «Через Гражданский кодекс, но дальше его» предложил другой -«Дальше Гражданского кодекса, но через него». Р. Салейль допускал такое судебное толкование в отрыве от воли исторического законодателя, которое учитывает потребности изменяющегося времени; подвергал остракизму толкование судами воли законодателя, прикрывающее активное и реальное «судебное правотворчество» [Saleilles, R., 1954].

В США движению правового реализма прежде всего были посвящены работы О. Холмса, Дж. Грея, Р. Паунда и Б. Кардозо. Так, в США с именем О. Холмса связано становление новой правовой парадигмы -прагматической юриспруденции, доминирующей и в настоящее время. Судья О. Холмс призывал к признанию реальности того, что суды участвуют в правотворчестве и осуществляют его, учитывая анализ политики права [Tushnet, M., 1977, p. 1017]. В своей знаменитой работе «Общее право» О. Холмс писал: «Право живет посредством опыта, а не логики. Насущные потребности времени, превалирующие моральные и политические теории, интуиции в области общественной политики, осознанные или бессознательные, даже предрассудки, которые свойственны судьям, как и любым гражданам, имеют при выборе правовых норм, регулирующих поведение людей, куда большее значение, чем силлогизм. Право отражает историю национального развития в течение многих веков.» [Цит. по: Kellogg, F.R., 2007, р. 121]. В решении по делу Southern Pacific Cov. Jensen (1917) О. Холмс уточнил свою позицию: право США не представляет собой закрытую систему существующих прецедентов, суды творят и меняют право, будучи основным правотворцем в американской правовой системе [Duxbury, N., 1997, р. 48]. Однако О. Холмс также не был сторонником радикального вида «судебного правотворчества», считая, что оценка и переоценка политики права не является основной задачей суда. Холмс писал: «...было бы нежелательно, если бы судьи должны были заниматься обновлением права. Это не их функция» [Цит. по: Grey, T.C., 1989, p. 835].

В 1909 году профессор Гарвардской школы права Дж. Грей опубликовал работу «О природе и источниках права», в которой пришел к выводу: «Что решают суды, то и есть право, поскольку в результате толкования неоднозначного текста закона они вырабатывают позицию законодателя, они сами законодательствуют» [Gray, J.C., 1948, pp. 84, 173]. Далее Дж. Грей внес существенное и противоречивое дополнение: и прецеденты не являются правом, так как допускают определенную свободу судейского усмотрения [Gray, J.C., 1948, p. 125]. Дж. Грей, на мой взгляд, с позиций дискуссионной концепции интеграции права и неправа, разнородных социальных регуляторов общественных отношений, синтезировал в единую систему права нормы закона, судебные прецеденты, принципы морали, научные доктрины и т. д. [Gray, J.C., 1948, pp. 123-124, 307-308]. Более того, Дж. Грей предложил неубеди-

тельную иерархию источников права, в которой поставил в один ряд разнородные социальные регуляторы - законы, затем прецеденты, научные доктрины и обычаи. В случае невозможности применять названные источники он предлагал применить принципы морали [Gray, J.C., 1948, pp. 288-289, 302]. Последний вывод Дж. Грея еще больше убеждает в том, что его доводы основаны на дискуссионной концепции ин-тегративного правопонимания, в соответствии с которой в единой системе права теоретически неубедительно синтезируются разнородные социальные элементы - право и неправо.

Роско Паунд, декан Гарвардской школы права, стал известен в 1908 г. после публикации статьи «Механическая юриспруденция» [Pound, R., 1908, p. 605 ff]. В концепции, разработанной Р. Паундом, исследовались публичные и частные интересы, баланс между ними. Такой подход к праву Р. Паунд называл «социологической юриспруденцией», или «правовым прагматизмом» [Pound, R., 1908, p. 609 ff]. Р. Паунд предполагал: динамическое развитие права не может осуществляться без «судебного правотворчества». По мнению Р. Паунда, принцип разделения властей означает лишь, что для судов правотворчество не является основной функцией и носит вынужденный и вторичный характер. Суды лишь дополняют и изменяют нормы закона [Pound, R., 1922, p. 105]. В то же время реальная практика выработки и применения прецедентов не позволяет разделить следующий вывод Р. Паунда: «Основная причина успеха доктрины прецедентов как источника права состоит в том, что она, как никакая другая доктрина, сочетает в себе определенность права и его способность к развитию» [Pound, R., 1921, p. 182]. Думаю, теоретически более убедителен, а практически - реалистичен другой вывод: многочисленные проблемы применения «судебных прецедентов» на практике нередко приводят к неопределенному праву и неопределенной судебной практике8. В то же время хотелось бы отметить, что Р. Паунд выступал против радикального вида «судебного правотворчества» и не соглашался с авторами, выступавшими за полное лишение судей такой прерогативы.

Судья Верховного Суда США Бенджамин Кардозо имел взгляды, близкие с Р. Паундом. Наиболее известная книга Б. Кардозо «Природа судебного процесса» опубликована в 1921 г. Б. Кардозо вслед за О. Холмсом и Р. Паундом рассматривал судебную функцию прежде всего как достижение содержательной рациональности - справедливости и общественной пользы [Cardozo, B.N., 1921].

Заканчивая короткий анализ позиций сторонников судебного правотворчества, нельзя оставить без внимания работы К. Ллевеллина - в 30-40-е гг. нового лидера движения, поддерживавшего «судебное пра-

вотворчество» в США. В 1930 году К. Ллевеллин высказывал следующее мнение: право представляет собой то, как реально судьи и иные государственные чиновники ведут себя в отношении споров [Llewellyn, K.N., 1996, p. 3]. В отличие от предсказательной теории О. Холмса К. Ллевел-лин утверждал: не предсказание судебных решений, а сами судебные решения суть права [Green, M.S., 2005, p. 1928]. Более того, К. Ллевел-лин подчеркивал: нет такого прецедента, который суд не мог бы при сильном желании проигнорировать [Llewellyn, K.N., 1996, p. 180]. Эта позиция представляется неубедительной, не подкрепленной должными аргументами.

Отстаиваю следующий тезис: поскольку право - это равная мера для всех, постольку как право, так и судебная практика должны стремиться к определенности. Следовательно, к стабильности и ожидаемо-сти правоотношений, т. е. всех жизненных процессов. В соответствии с теоретически дискуссионным, на мой взгляд, объективно-телеологическим методом толкования права - ex пипс, следуя которому в процессах толкования права необходимо учитывать современные реальности и потребности общества, Европейский Суд по правам человека в своей реальной практике придерживается концепции эволютивного толкования права. Так, Европейский Суд по правам человека неоднократно выражал следующую позицию: «Конвенция не является застывшим правовым актом, она открыта для толкования в свете сегодняшнего дня»; «предмет и цель Конвенции как правового акта, обеспечивающего защиту прав человека, требует, чтобы ее нормы толковались и применялись таким образом, чтобы сделать ее гарантии эффективными и реальными» [Цит. по: Туманов, В.А., 2001, с. 90-91]. С этих же теоретических позиций Г.Н. Риксдаль, Председатель Европейского Суда в отставке, 1 ноября 1998 г. заявил: Европейская Конвенция о правах человека должна толковаться и применяться как живой инструмент, следуя за развитием наших обществ и не обязательно согласно намерениям «отцов-основателей» в 1950 г. Представляется весьма характерной оговорка Г.Н. Риксдаля: сразу же добавлю и настаиваю на том, что «...эво-лютивное толкование, следуя за развитием наших обществ, не должно стать судебным активизмом.»9.

На мой взгляд, именно применение объективно-телеологического метода толкования права - ex nunc в результате и приводит к судебному активизму10. Весьма показательным в связи с этим является также вывод П.-И. Монжаля, профессора французского Университета Франсуа Рабле, о практике Европейского Суда по правам человека в отношении Конвенции: «.неожиданный поворот в деятельности, характеризую-

9 Перевод речи Г.Н. Риксдаля см.: Государство и право. 1999. № 7. С. 57-62.

10 См. более подробно: [Ершов, В.В., 2018, с. 477-498].

щийся проявлением пренебрежения к суверенитету государств-участников. конвенциальная техника толкования в строгом соответствии с общей теорией права может состоять лишь в буквальном уяснении Европейским Судом по правам человека точного смысла Конвенции и соответствующем ее разъяснении. Есть три особых мнения судей в отношении этого способа действий Европейского Суда по правам человека, во многом основанные на практике Международного Суда ООН (Гаага) в этой области, который, в отличие от Страсбургского Суда, располагает правовой базой (прежде всего международными обычаями права. - В.Е.) для принятия временных мер. Судьи, написавшие особое мнение, утверждают, что Страсбургский Суд тем самым расширил свою компетенцию путем правотворческого, а не судебного действия» [Монжаль, П.-И., 2015, с. 44].

В России один из наиболее активных сторонников «судебного правотворчества» - П.А. Гук, защитивший в 2012 г. диссертацию «Судебная практика как форма судебного нормотворчества в правовой системе России: общетеоретический анализ» на соискание ученой степени доктора юридических наук. В автореферате диссертации П.А. Гук сформулировал, на мой взгляд, теоретически весьма неубедительный вывод: «Судебный прецедент - это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках. юридической процедуры (судопроизводства), содержащее нормативно-правовое положение (судебную норму), опубликованное в официальных сборниках и обладающее императивностью применения для аналогичных дел в будущем» [Гук, П.А., 2012, с. 12]. А так ли это?

Во-первых, в России «высшим органом судебной власти по конкретному делу» является Президиум Верховного Суда Российской Федерации. В соответствии, например, с ч. 4 ст. 391.12 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации «указания Президиума Верховного Суда Российской Федерации являются обязательными» только «для суда, вновь рассматривающего дело». Во-вторых, Верховный Суд Российской Федерации с целью выработки единой судебной практики в России принимает также постановления Пленума (ст. 126 Конституции Российской Федерации). Согласно п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» «при установлении противоречий между нормами права, подлежащими применению при рассмотрении и разрешении дела, судам необходимо учитывать разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации.»11. В-третьих, понятие «нормативно-правовое положение» носит с позиций теории права не-

определенный характер. В действительности в праве содержатся прежде всего принципы и нормы права. В-четвертых, по существу в России суды всех уровней при рассмотрении конкретных дел вырабатывают не «судебные прецеденты права», а «позиции суда» - точки зрения, мнения суда по каким-либо вопросам, связанным с их компетенцией, по своей природе относящиеся к разновидности неправа (unrecht). «Позиции суда» прежде всего вырабатываются как в процессах рассмотрения индивидуальных споров и принятия судебных актов, отправления правосудия, так и в результате деятельности судов, не связанной с отправлением правосудия. Примером тому служит принятие постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации12.

Весьма характерным представляется также прежний и современный опыт Англии. В специальной литературе Англия традиционно рассматривается в качестве государства, в котором «судебные прецеденты» преимущественно являются «источниками права». В процессе более глубокого рассмотрения форм национального английского права такой вывод, на мой взгляд, является спорным. «Судебное правотворчество» и разделение властей - темы, взаимосвязанные самым непосредственным образом. Весьма показательно изменение подходов английских научных работников к проблеме разделения властей. Например, Н. Барбер пишет: «Мнения менялись кардинально - от почти повсеместного скептицизма, характерного 1960-1970 гг., относительно применимости примера РВ (разделения властей. - В.Е.) до преобладающей точки зрения современных авторов, согласно которой данный принцип на самом деле имеет непосредственное отношение к Конституции страны» [Барбер, Н., 2012, с. 4]. Принцип разделения властей убедительно признается им как общий принцип конституционализма, применимый ко всем конституциям и во все времена [Barber, N., 2001, p. 59]. Э. Бэрендт в работе «Разделение властей и конституционное правление» (1995) мотивированно писал: задача принципа разделения властей - защита свободы индивида, поскольку разделение властей становится препятствием на пути тирании и деспотии со стороны государства [Barendt, E., 1995, pp. 605-606].

Полагаю, убедительным правовым подтверждением сделанных выводов является отмена судебной функции Палаты лордов и создание в Англии Верховного Суда в соответствии с Актом о конституционной реформе 2005 г. В этой связи Н. Барбер аргументированно констатировал: принцип разделения властей, «.ранее с порога отвергавшийся и почти не обсуждавшийся в научной и юридической сфере, постепенно занял свое место в британских исследованиях по конституционному праву. В настоящее время он воспринимается как принцип, лежащий в основе Конституции.» [Барбер, Н., 2012, с. 17].

При таком теоретическом подходе представляется обоснованным и характерный вывод И.Ю. Богдановской: «Можно выделить три этапа эволюции судебного прецедента. Первый - этап формирования как источника английского права - занял несколько столетий (с XI по XIX в.). Второй: в XIX в. принцип stare decisis окончательно утвердил судебный прецедент как источник права. Третий этап эволюции прецедентного права (со второй половины ХХ в.) обусловлен развитием статутного права и прецедентов толкования» [Богданов-ская, И.Ю., 2012, с. 16]. В итоге И.Ю. Богдановская убедительно резюмирует: «Судебный прецедент, сыграв историческую роль в формировании и развитии правовых систем "общего права", постепенно меняет свое положение в системе источников» [Богдановская, И.Ю., 2012, с. 26]. Представляется необходимым лишь уточнить тезис И.Ю. Богдановской «.постепенно меняет свое положение в системе источников». Полагаю, теоретически точнее сделать другой вывод: «судебный прецедент права» постепенно преобразуется в один из видов неправа - «позицию суда», обязательную только для участников данного спора, вырабатываемую прежде всего в процессе рассмотрения и разрешения судами индивидуальных споров в результате толкования принципов и норм права13.

Обсуждение и заключение

Приведенные общенаучные, философские, теоретические, правовые и практические аргументы позволяют сделать несколько выводов. Предлагаю:

1. Относить к неправу социальные регуляторы общественных отношений, сложившиеся между неопределенным либо определенным числом их субъектов, характеризующиеся необязательностью, непринудительным исполнением, меньшей степенью социальной связи и взаимозависимости, а не «произволом» и «отдельностью» субъектов общественных отношений.

2. Классифицировать два вида неправа. Неправо первого вида - социальные регуляторы общественных отношений, сложившиеся между неопределенным числом их субъектов, например моральные и религиозные нормы, «мягкое» право, «квазиправо» и т. д.

Неправо второго вида - социальные регуляторы общественных отношений, устанавливающиеся между определенным числом их субъектов, в частности индивидуальные договоры, индивидуальные судебные акты, «позиции суда» и т. д.

3. Не интегрировать в единой системе права как принципы и нормы права, так и принципы и нормы неправа.

13 См. более подробно: [Ершов, В.В., 2018, с. 82-136, 161-177, 383-498].

4. Выделять из социальных регуляторов общественных отношений правовые регуляторы правоотношений, характеризующиеся обязательностью, принудительным исполнением, большей степенью взаимосвязи и взаимозависимости.

5. В соответствии с научно обоснованной концепцией интегративно-го правопонимания относить к праву только однородные социальные явления - прежде всего принципы и нормы права, реализуемые в государстве, содержащиеся в единой, многоуровневой и развивающейся системе форм национального и международного права.

6. В качестве первичных элементов системы права рассматривать принципы права - основополагающие регуляторы правоотношений, системообразующие, выражающие закономерности и обобщающие наиболее типичное в ее иных элементах, прежде всего в нормах права.

7. Дифференцировать два вида «судебного правотворчества» - «умеренный» и «радикальный». По существу «умеренный» вид «судебного правотворчества» многочисленными научными работниками (в частности, Ф. Жени) ограничивался, во-первых, его допущением только за пределами закона; во-вторых, обязательностью его результатов лишь для участников данного процесса, в конкретном рассматриваемом случае, - ex post.

8. «Умеренный» вид «судебного правотворчества» теоретически более обоснованно рассматривать в качестве одной из разновидностей неправа (unrecht) - «позиций суда», выработанных в результате толкования судом принципов и норм права в процессе рассмотрения и разрешения конкретного дела, обязательных лишь для их участников, - ex post.

9. Ввести понятие «судебное неправотворчество» или «судебное творчество неправа» вместо понятия «судебное правотворчество».

10. Рассматривать «радикальный» вид «судебного правотворчества» с общенаучных и философских позиций как дискуссионный, а практически - контрпродуктивный.

Список использованной литературы

Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М. : Юрид. лит., 1989. 288 с.

Алексеев С.С. Проблемы теории права: основные вопросы общей теории социалистического права : курс лекций : в 2 т. Свердловск : Изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1972. Т. 1. 396 с.

Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное право-понимание на грани двух веков) : моногр. 2-е изд. М. : ИД «Право и государство», 2005. 544 с.

Барбер Н. Разделение властей и Конституция Великобритании // Право. 2012. № 1. С. 3-17.

Бачинин В.А. Неправо (негативное право) как категория и социальная реалия // Государство и право. 2001. № 5. С. 14-20.

Богдановская И.Ю. Судебный прецедент в странах «общего права»: Особенности развития // Российское правосудие. 2012. № 5. С. 16-29.

Брэбан Г. Французское административное право / пер. с фр. Д.И. Васильева, В.Д. Карповича ; под ред. С.В. Боботова. М. : Прогресс, 1988. 488 с.

Бэкон Ф. О принципах и началах. М. : Соцэкгиз, 1937. 81 с.

Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. М. : Городец, 1997. 128 с.

Воронов А.Ф. Принципы гражданского процесса: прошлое, настоящее, будущее. М. : Городец, 2009. 496 с.

Гаджиев Г.А. Онтология права (критическое исследование юридического концепта действительности). М. : Норма : Инфра-М, 2013. 320 с.

Гегель Г.В.Ф. Философия права. М. : Мысль, 1990. 524 с.

Гордиенко Т.Г. Принципы права - основа права и правовых систем // Личность и государство на рубеже веков : сб. науч. ст. / под ред. В.В. Невинского. Барнаул : Изд-во Алтайского гос. ун-та, 2000. С. 39-60.

Гук П.А. Судебная практика как форма судебного нормотворчества в правовой системе России: Общетеоретический анализ : ав-тореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М.: 2012. 49 с.

Дворкин Р. О правах всерьез / пер. с англ. М.Д. Лахути, Л. Б. Макеевой ; отв. ред. Л.Б. Макеева. М. : РОССПЭН, 2004. 392 с.

Ершов В.В. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений : моногр. М. : РГУП, 2018. 628 с.

Золотухина Н.М. Политико-правовая мысль XVI в.: Максим Грек о праве, справедливости, законности и правосудии: моногр. М. : Юрлитинформ, 2018. 680 с. ISBN 978-5-4396-1586-5.

Йеринг Р. фон. Цель в праве // Избранные труды : в 2 т. Т. 1. СПб. : Юрид. центр Пресс, 2006. 618 с.

Кант И. Сочинения : в 6 т. Т. 1. М. : Мысль, 1963. 543 с.

Козельский Я.П. Философические предложения // Юридические произведения прогрессивных русских мыслителей: Вторая половина XVIII века. М. : Юрид. лит., 1959. С. 307-430.

Колер Й. Шекспир с точки зрения права (Шейлок и Гамлет). М. : Волтерс Клувер, 2006. 139 с.

Коновалов А.В. Принципы гражданского права: методологические и практические аспекты исследования : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2019.

Лукашева Е.А. Принципы социалистического права // Советское государство и право. 1970. № 6. С. 21-29.

Монжаль П.-И. Могут ли быть оспорены Европейские основные права? // Российское правосудие. 2015. № 5. С. 39-49.

Радбрух Г. Введение в науку права / пер. М.М. Островской, И.З. Штейнберга. М. : Труд, 1915. 160 с.

Радбрух Г. Философия права. М. : Междунар. отнош., 2004. 238 с. ISBN 5-7133-1197-Х

Сокольникова В.А. Понятие неправа в философии Гегеля // Пробелы в российском законодательстве. 2013. № 6. С. 71-74.

Тихомиров Л. А. Монархическая государственность. М. : Облиз-дат : Алир, 1998. 672 с.

Туманов В.А. Европейский Суд по правам человека. Очерк организации и деятельности. М. : Норма. 2001. 304 с. ISBN 5-89123541-2

Харт Г.Л.А. Понятие права : пер. с англ. / под общ. ред. Е.В. Афо-насина и С.В. Моисеева. СПб. : Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007. 302 с.

Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции : моногр. М. : Норма : Инфра-М, 2012. 320 с.

Черданцев А.Ф. Теория государства и права : учеб. пособие. М. : Юрайт, 1999. 429 с.

Чистое учение о праве Ганса Кельзена. К XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии (Токио, 1987) : сб. переводов. Вып. 1 / отв. ред. В.Н. Кудрявцев, Н.Н. Разу-мович. М. : ИНИОН РАН, 1987. 195 с.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М. : Спарк, 1995. 556 с.

Barber N.W. Prelude to the sеparation of powers // Cambridge Law Journal. 2001. № 60. P. 59-88.

Barendt E. Separation of powers and constitutional government // Public Law. 1995. Vol. 4. P. 599-619.

Bulow O. Statutory Law and the Judicial Function // The American Journal of Legal History. 1995. Vol. 39, no. 1. P. 71-94.

Cardozo B.N. The Nature of the Judicial Process. New Haven : Yale University Press, 1921. 188 p.

Curran V.G. Fear of formalism: Indications from the Fascist Period in France and Germany Judicial Methodology's Impact on Substtantive Law // Corrnell International Law Journal. 2001. Vol. 35. P. 101188.

Dawson J.P. Oracles of the Law. Harvard : Ann Arbor, University of Michigan Law School, 1968. 520 p.

Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. Oxford : Clarendon Press, 1997. 530 p.

Erlich E. Fundamental principles of the sociology of law. Brunswick ; London : Transaction Publishers, 2002. 539 p.

Erlich E. Judicial Freedom of Decision its Principles and Objects // Science of legal Method : Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. 593 p.

Gnaeus Flavius. Der Kampf um die Rechtswissenschaft. Heidelberg : Carl Winter's Universitatsbuchhandlung, 1906. 50 s.

Gény F. Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif. 2nd ed. Paris, 1954 [An English translation by Lousiana State Law Institute 1963].

Gray J.C. The Nature and Sources of the Law. 2nd ed. 1948.

Green M.S. Legal Realism as Theory of Law // William and Mary Law Review. 2005. Vol. 46, No 6. P. 1917-2000.

Grey T.C. Holmes and Legal Realism // Stanford Law Review. 1989. Vol. 41. P. 787-870.

Hart H.L.A. The concept of law. Oxford : Clarendon Press, 1961. 282 p. (3rd ed. 2012).

Heck P. The jurisprudence of interests // The jurisprudensce of interests : Selected writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay / Translated and edited by M. Magdalena Schoch. Cambridge, Mass. : Harvard University Press, 1948. P. 32-48.

Herget J.E., Wallace S. The german free law movement as the source of american legal realism // Virginia Law Review. 1987. Vol. 73. P. 399-455.

Kellogg F.R. Oliver Wendell Holmes, jr., legal theory and judical restraint. Cambridge University Press, 2006. 206 p.

Kelsen H. General theory of law and state. Cambridge : Harvard University Press, 2007. 516 p.

Kelsen H. On the theory of interpretation // Legal Studies. 1990. Vol. 10. P. 127-135.

Llewellyn K.N. The Bramble Bush: On Our Law and Its Study. 1996.

Merryman J.H., Pérez-Perdomo R. The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America 3rd ed. Stanford University Press, 2007. 279 p. ISBN: 9780804768337.

Pound R. An Introduction to the Philosophy of law. New Haven, Ct. : Yale University Press, 1922. 308 p.

Pound R. Mechanical Jurisprudence // Columbia Law Review. 1908. Vol. 8. P. 605-623.

Pound R. The Spirit of the Common Law. Francestown, New Hampshire : Marshall Jones Company Publishers, 1921. 224 p.

Saleilles R. Preface // Gény F. Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif. 2nd ed. 1954. [An English translation by Lousiana State Law Institute. 1963]. P. LXXXIV-LXXXV.

Tushnet M. The Logic of Experience: Oliver Wendell Holmes on the Supreme Judicial Court // Virginia Law Review. 1977. Vol. 63. P. 975-1052.

References

Alekseev, S.S., 1972. Problemy teorii prava: osnovnye voprosy ob-shchey teorii sotsialisticheskogo prava = [Problems of the theory of law : main issues of the General theory of socialist law]. Course of lectures. In 2 vols. Sverdlovsk : Izd-vo Sverdl. yurid. in-ta. (In Russ.)

Alekseev, S.S., 1989. Obshchie dozvoleniya i obshchie zaprety v sovet-skom prave = [General permissions and General prohibitions in Soviet law]. Moscow: Yurid. lit. (In Russ.)

Bachinin, V.A., 2001. [Wrong (negative law) as a category and social reality]. Gosudarstvo ipravo = [State and Law], 5, pp. 14-20. (In Russ.)

Bacon, F., 1937. Oprintsipakh i nachalakh = [Principles and origins]. Moscow: Sotsekgiz. (In Russ.)

Barber, N., 2012. [The separation of powers and the British Constitution]. Pravo = [Right], 1, pp. 3-17. (In Russ.)

Barber, N.W., 2001. Prelude to the separation of powers. Cambridge Law Journal, 60, pp. 59-88. (In Eng.)

Barendt, E., 1995. Separation of powers and constitutional government. Public Law, 4, pp. 599-619. (In Eng.)

Baytin, M.I., 2005. Sushchnost' prava (sovremennoe normativnoe pravoponimanie na grani dvukh vekov) = [The essence of law (modern normative legal understanding on the verge of two centuries)]. Monograph. 2nd ed. Moscow: Izd. dom "Pravo i gosudarstvo". (In Russ.)

Bogdanovskaya, I.Yu., 2012. [Judicial precedent in the countries of "common law": Peculiarities of development]. Rossiyskoe pravosudie = [Russian Justice], 5, pp. 16-29. (In Russ.)

Breban, G., 1988. Frantsuzskoe administrativnoe pravo = [French administrative law]. Translated from French D.I. Vasil'ev, V.D. Karpo-vich. Ed. S.V. Bobotov. Moscow: Progress. (In Russ.)

Bülow, O., 1995. Statutory Law and the Judicial Function. The American Journal of Legal History, 39(1), pp. 71-94. (In Eng.)

Cardozo, B.N., 1921. The Nature of the Judicial Process. New Haven : Yale University Press. (In Eng.)

Cherdantsev, A.F., 1999. Teoriya gosudarstva i prava = [Theory of state and law]. Textbook. Moscow: Yurayt. (In Russ.)

Cherdantsev, A.F., 2012. Logiko-yazykovye fenomeny v yurispruden-tsii = [Logico-linguistic phenomena in jurisprudence]. Monograph. Moscow: Norma; Infra-M. (In Russ.)

Curran, V.G., 2001. Fear of formalism: Indications from the Fascist Period in France and Germany Judicial Methodology's Impact on Sub-sttantive Law. Corrnett International Law Journal, 35, pp. 101-188. (In Eng.)

Dawson, J.P., 1968. Oracles of the Law. Harvard: Ann Arbor, University of Michigan Law School. (In Eng.)

Duxbury, N., 1997. Patterns of American Jurisprudence. Oxford: Clarendon Press. (In Eng.)

Dworkin, R., 2004. Opravakh vser'ez = About Rights Seriously. Translated from English by M.D. Lakhuti, L.B. Makeeva. Ed. L.B. Makeeva. Moscow: ROSSPEN. (In Russ.)

Erlich, E., 1917. Judicial Freedom of Decision its Principles and Objects. Science of legal Method. Selected Essays by Various Authors. Boston. (In Eng.)

Erlich, E., 2002. Fundamental principles of the sociology of law. Brunswick; London: Transaction Publishers. (In Eng.)

Ershov, V.V., 2018. Pravovoe i individual'noe regulirovanie obshchest-vennyh otnoshenij = [Legal and individual regulation of social relations.]. Moscow: RGUP. (In Russ.)

Gadzhiev, G.A., 2013. Ontologiya prava (kriticheskoe issledovanie yuri-dicheskogo kontsepta deystvitel'nosti) = [Ontology of law (critical study of the legal concept of reality)]. Moscow: Norma; Infra-M. (In Russ.)

Hegel', G.W.F., 1990. Filosofiya prava = [Philosophy of law]. Moscow: Mysl'. (In Russ.)

Geny, F., 1954. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2nd ed. Paris, 1954 [An English translation by Lousiana State Law Institute 1963]. (In Fr.)

Gnaeus Flavius, 1906. Der Kampf um die Rechtswissenschaft. Heidelberg: Carl Winter's Universitatsbuchhandlung. (In Germ.)

Gordienko, T.G., 2000. [Principles of rights - based law and legal systems]. In: V.V. Nevinskiy, ed. Lichnost' i gosudarstvo na rubezhe vekov = [Individual and state at the turn of the century]. Collection of scientific works articles. Barnaul: Izd-vo Altayskogo gos. un-ta. Pp. 39-60. (In Russ.)

Gray, J.C., 1948. The Nature and Sources of the Law. 2nd ed. (In Eng.)

Green, M.S., 2005. Legal Realism as Theory of Law. William and Mary Law Review, 46(6), pp. 1917-2000. (In Eng.)

Grey, T.C., 1989. Holmes and Legal Realism. Stanford Law Review, 41, pp. 787-870. (In Eng.)

Guk, P.A., 2012. Sudebnaya praktika kak forma sudebnogo normot-vorchestva v pravovoy sisteme Rossii: Obshcheteoreticheskiy analiz = [Judicial practice as a form of judicial rulemaking in the legal system of Russia: General Theoretical analysis]. Abstract of Dr. Sci. (Law) dissertation. Moscow. (In Russ.)

Hart, H.L.A., 1961. The concept of law. Oxford: Clarendon Press (3rd ed. 2012). (In Eng.)

Heck, P., 1948. The jurisprudence of interests. The jurisprudensce of interests. Selected writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. Translated and edited by M. Magdalena Schoch. Cambridge, Mass.: Harvard University Press. Pp. 32-48. (In Eng.)

Herget, J.E. and Wallace, S., 1987. The german free law movement as the source of american legal realism. Virginia Law Review, 73, pp. 399-455. (In Eng.)

Kant, I., 1963. Sochineniya = [Works]. In 6 vols. Volume 1. Moscow: Mysl'. (In Russ.)

Kellogg, F.R., 2006. Oliver Wendell Holmes, jr., legal theory and judical restraint. Cambridge University Press. (In Eng.)

Kelsen, H., 1990. On the theory of interpretation. Legal Studies, 10, pp. 127-135. (In Eng.)

Kelsen, H., 2007. General theory of law and state. Cambridge : Harvard University Press. (In Eng.)

Khart, G.L.A., 2007. Ponyatie prava = [The concept of law]. Translated form English. Ed. E.V. Afonasin, S.V. Moiseev. St. Petersburg : Izd-vo S.-Peterb. un-ta. (In Russ.)

Koler, Y., 2006. Shekspir s tochki zreniya prava (Sheylok i Gamlet) = [Shakespeare from the point of view of law (Shylock and Hamlet)]. Moscow: Volters Kluver. (In Russ.)

Konovalov, A.V., 2019. Printsipy grazhdanskogo prava: metodologi-cheskie i prakticheskie aspekty issledovaniya = [Principles of civil law: methodological and practical aspects of research]. Abstract of Dr. Sci. (Law) dissertation. Moscow. (In Russ.)

Kozel'skiy, Ya.P., 1959. [Philosophical proposals]. Yuridicheskie proizvedeniya progressivnykh russkikh mysliteley: Vtoraya polovina XVIII veka = [Legal works of progressive Russian thinkers: the Second half of the XVIII century]. Moscow: Yurid. lit. Pp. 307-430. (In Russ.) Kudryavtsev, V.N. and Razumovich, N.N., eds., 1987. Chistoe uchenie o prave Gansa Kel'zena. K XIII kongressu Mezhdunarodnoy assotsiat-sii pravovoy i sotsial'noy filosofii (Tokio, 1987) = [The pure doctrine of law by Hans Kelsen. To the XIII Congress of the International Association of legal and social philosophy (Tokyo, 1987)]. Collection of translations. Volume 1. Moscow: INION RAN. (In Russ.) Llewellyn, K.N., 1996. The Bramble Bush: On Our Law and Its Study. (In Eng.)

Lukasheva, E.A., 1970. [Principles of socialist law]. Sovetskoe gosu-darstvo ipravo = [Soviet State and Law], 6, pp. 21-29. (In Russ.) Merryman, J.H. and Pérez-Perdomo, R., 2007. The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America. 3rd ed. Stanford University Press. (In Eng.)

Monjal' P.-I., 2015. Can be challenged by the European fundamental rights? Rossiyskoe pravosudie = [Russian Justice], 5, pp. 39-49. (In Russ.)

Pound, R., 1908. Mechanical Jurisprudence. Columbia Law Review, 8, pp. 605-623. (In Eng.)

Pound, R., 1921. The Spirit of the Common Law. Francestown, New Hampshire: Marshall Jones Company Publishers. (In Eng.) Pound, R., 1922. An Introduction to the Philosophy of law. New Haven, Ct.: Yale University Press. (In Eng.)

Radbruch, G., 1915. Vvedenie v nauku prava = [Introduction to the science of law]. Translated by M.M. Ostrovskaya, I.Z. Shteynberg. Moscow: Trud. (In Russ.)

Radbruch, G., 2004. Filosofiya prava = [Philosophy of law]. Moscow: Mezhdunar. otnosh. (In Russ.)

Saleilles, R., 1954. Preface. In Gény F. Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif. 2nd ed. [An English translation by Lou-siana State Law Institute. 1963]. Pp. LXXXIV-LXXXV. (In Eng.)

Shershenevich, G.F., 1907. Uchebnik russkogo grazhdanskogo prava = [Textbook of Russian civil law]. Reprint 1995. Moscow: Spark. (In Russ.)

Sokol'nikova, V.A., 2013. [The Concept of non-law in Hegel's philosophy]. Probely v rossiyskom zakonodatel'stve = [Gaps in Russian Legislation], 6, pp. 71-74. (In Russ.)

Tikhomirov, L.A., 1998. Monarkhicheskaya gosudarstvennost' = [Monarchic statehood]. Moscow: Oblizdat: Alir. (In Russ.)

Tumanov, V.A., 2001. Evropeyskiy Sud po pravam cheloveka. Ocherk organizatsii i deyatel'nosti = [European Court of human rights. Outline of the organization and activities]. Moscow: Norma. (In Russ.)

Tushnet, M., 1977. The Logic of Experience: Oliver Wendell Holmes On the Supreme Judicial Court. Virginia Law Review, 63, pp. 9751052. (In Eng.)

Vas'kovskiy, E.V., 1997. Rukovodstvo k tolkovaniyu iprimeneniyu za-konov = [Guide to the interpretation and application of laws]. Moscow: Gorodets. (In Russ.)

Voronov, A.F., 2009. Printsipy grazhdanskogo protsessa: proshloe, nastoyashchee, budushchee = [Principles of civil procedure: past, present, and future]. Moscow: Gorodets. (In Russ.)

Yering, R. fon, 2006. Goal in law. Izbrannye trudy = [Selected works]. In 2 vols. Volume 1. St. Petersburg: Yurid. tsentr Press. (In Russ.)

Zolotukhina, N.M., 2018. Politiko-pravovaya mysl' XVI v.: Maksim Grek o prave, spravedlivosti, zakonnosti i pravosudii = [Political and legal thought of the XVI century: Maxim Grek on law, justice, legality and justice]. Monograph. Moscow: Yurlitinform. (In Russ.)

Информация об авторе / Information about the author:

Ершов Валентин Валентинович, ректор ФГБОУВО «Российский государственный университет правосудия» (117418, Россия, г. Москва, ул. Новочерёмушкинская, д. 69), доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заслуженный деятель науки Российской Федерации, академик Российской академии естественных наук [Valentin V. Ershov, Rector of Russian State University of Justice (69 Novocheryomushkinskaya St., Moscow, 117418, Russia), Dr. Sci. (Law), Professor, Honored Lawyer of the Russian Federation, Honored Worker of Science of the Russian Federation, Academician of Russian Academy of Natural Sciences]. E-mail: evv@rsuj.ru