CC BY
161
УДК 343.1 ББК 67.73
© 2017 г. M. Н. Шувалов,
старший преподаватель кафедры криминалистики четвертого факультета повышения квалификации (с дислокацией в г. Нижний Новгород) Института повышения квалификации Московской академии Следственного комитета Российской Федерации. E-mail:mnshuvalov@yandex.ru
M. И. Чувствина,
преподаватель кафедры предварительного расследования Нижегородской академии МВД России. E-mail:michuvstvina@gmail.com
СТАТУС АДВОКАТА В ХОДЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ
В статье рассматриваются вопросы, связанные с оказанием адвокатом правовой помощи подзащитному лицу в уголовном процессе. Представлено теоретическое и практическое обоснование участия адвокатов как защитников при производстве предварительного расследования.
Ключевые слова: адвокат, право на защиту, предварительное расследование, права и свободы, подозреваемый, обвиняемый.
M. N. Shuvalov - Senior Lecturer, Department of Criminalistics of the fourth Faculty of Professional Development
(Nizhny Novgorod) of the Advanced Training Institute, the Moscow Academy of the Investigative Committee of
the Russian Federation.
M. I. Chuvstvina - Lecturer, Department of the Preliminary Investigation, the Nizhny Novgorod Academy of the
Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation.
STATUS OFA LAWYER DURING THE PRELIMINARY INVESTIGATION
The article discusses issues related to the lawyer s provision of legal assistance to the defendant person in criminal proceedings. Presents a theoretical and practical basis for the participation of lawyers as defenders during a preliminary investigation.
Key words: lawyer, the right to counsel, the preliminary inquiry rights and freedoms of the suspect, the accused.
Как известно, право на защиту в уголовном процессе обусловливается не только нормами уголовно-процессуального законодательства, но и правовым статусом лица, гражданина в обществе, государстве, характером и степенью развития демократических начал. В соответствии со статьей 2 Конституции Российской Федерации права и свободы и их гарантии определяют содержание и направленность деятельности государства [1]. Утверждение и обеспечение прав и свобод являются главной обязанностью государства. Реализация права на правовую помощь защитника связана со статусом лица, нуждающегося в этой помощи. В зависимости от статуса лица, которому предоставляется правовая помощь, существенно меняется процессуальный статус адвоката в конкретном деле, а следовательно, изменяются его права и обязанности.
Законодательство Российской Федерации наделяет адвоката определенными правами и обязанностями для осуществления им профессиональной деятельности на досудебном
следствии и в суде. В статье 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации [2] устанавливается, что защитник вправе использовать предусмотренные в кодексе и не запрещенные им средства и способы защиты с целью выяснения обстоятельств, опровергающих подозрение или обвинение, смягчающих или исключающих уголовную ответственность подзащитного, и оказывать необходимую ему юридическую помощь.
В научной литературе не сформировано устойчивого понимания соотношения таких категорий, как «способы защиты» и «средства защиты», Уголовно-процессуальный кодекс РФ также не раскрывает содержания категории «средства защиты», следовательно, возникает вопрос о том, что регламентируется законодателем в указанной норме, когда речь идет о «средствах защиты». Одни ученые приравнивают средства и способы защиты к правам и обязанностям адвоката и в то же время приемы и тактику защиты, а другие -процессуальные формы участия защитника в
уголовном судопроизводстве, то есть права, предоставленные ему законом.
Для решения вопроса о критериях разграничения категорий «средство защиты как нормативно определеное возможное действие защитника» и «способ защиты как тактический прием» необходимо использовать критерий нормативного определения способа защиты. Однако в некоторых случаях законодатель заранее определяет тактику действий защитника и время этих действий, если под тактикой понимать приемы, используемые им для эффективной защиты. Так, например, чисто тактический аспект защиты находит свое отражение в ч. 6 ст. 49 УПК РФ, в которой указывается, что лицо не может быть защитником двух подзащитных, если их интересы противоречат друг другу. Способ защиты как тактический прием адвокат использует по своему усмотрению в пределах средств защиты, которые являются производными от определенных в законодательстве его прав, а не в связи с тем, что эти средства определены в законодательстве (чего в действительности не происходит).
Анализ ст. 53 УПК РФ позволяет сделать вывод о том, что задачей защитника и его обязанностью в уголовном процессе является выяснения обстоятельств, которые опровергают подозрение или обвинение, смягчают или исключают уголовную ответственность подзащитного. Избрание адвокатом верной тактики защиты - залог исполнения им своих профессиональных обязанностей. Учитывая бесспорность этого тезиса, по нашему мнению, тактические особенности участия адвоката-защитника при выполнении отдельных следственных действий необходимо рассматривать в контексте его прав и обязанностей. В частности, процессуальный статус адвоката, который оказывает правовую помощь в качестве защитника конкретного лица в ходе предварительного расследования, имеет определенные особенности. Предоставление правовой помощи потенциальным подозреваемым или обвиняемым на стадии досудебного следствия, когда дело было возбуждено по факту, рассматривается многими исследователями как важный этап в работе адвоката.
В связи с этим Ю. Ф. Лубшев отмечает, что объем конкретных правомочий защитника зависит от момента его вступления в дело. Исследователь определяет три задачи адвоката к моменту предъявления обвинения: во-первых, профессиональное оказание правовой помо-
щи подозреваемому, во-вторых, защита его гражданских и личных прав и, в-третьих, защита от обвинения, которое в данный момент еще имеет форму подозрения [3, с. 668].
В соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ защитник допускается к участию в уголовном деле с момента осуществления иных мер процессуального принуждения и иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы подозреваемого. По мнению А. П. Рыжакова, началом реализации иных мер процессуального принуждения и иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы подозреваемого, как правило, может быть объявление ему соответствующего постановления (о проведении обыска, освидетельствования и т. п.) [4, с. 167-168]. Во время объявления этого документа может присутствовать защитник. При допросе подозреваемого, как указывает А. П. Рыжаков, затрагиваются права и свободы данного лица, поэтому начинать допрос необходимо только после предоставления подозреваемому возможности пригласить защитника [4, с. 168]. В этом случае право на правовую помощь защитника предоставлено лицу, которое подозревается, с момента осуществления иных мер процессуального принуждения и других процессуальных действий в отношении данного лица. Частью 3 ст. 49 УПК РФ устанавливается, что защитник допускается к участию в деле на любой стадии производства предварительного расследования, но не ранее возбуждения производства по делу в отношении лица, задержания, избрания меры пресечения или применения иных мер процессуального принуждения. В соответствии со ст. 46 УПК РФ подозреваемым признается лицо при наличии одного из следующих оснований: 1) возбуждения в отношении этого лица производства по уголовному делу; 2) процессуального оформления его задержания соответствующим протоколом; 3) применения в отношении него меры пресечения. При таком подходе законодателя к нормативному закреплению допуска защитника к участию в деле и дальше будет продолжаться негативная практика, когда лицо, заподозренное в совершении преступления, дает объяснения или допрашивается в качестве свидетеля, не имея процессуальных прав для защиты от подозрения.
Несовершенными в рассматриваемой норме являются права и обязанности адвоката до его официального допуска в качестве защит-
ника конкретного лица в ходе предварительного расследования.
В ст. 49 УПК РФ закрепляется перечень прав и обязанностей защитника с момента допуска его к участию в деле. Совокупность этих прав и обязанностей определяется категорией «процессуальный статус» данного субъекта процессуальных отношений. Однако ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» [5] безотносительно к тому, приобрел ли адвокат статус защитника, во многом дублирует указанный перечень прав, но уже как перечень прав адвоката. К этому можно добавить, что и Правила адвокатской этики конкретизируют статус адвоката и выдвигают дополнительные требования к его профессиональной деятельности. Таким образом, процессуальный статус защитника-адвоката определяется не только нормами Уголовно-процессуального кодекса РФ, но и другими нормативными правовыми актами.
В юридической литературе высказано мнение о существовании двух статусов защитника и несовпадении процессуального статуса с его фактическим статусом. Ю. Ф. Лубшев, рассматривая права и обязанности адвоката-защитника на предварительном следствии, различает процессуальный и фактический статусы: «Вся совокупность прав и обязанностей участника процесса, составляющая содержание его статуса как участника уголовного процесса, может быть названа его фактическим положением ... Есть отношения, которые или нецелесообразно, или невозможно урегулировать правом в силу их многогранности и индивидуальной неповторимости» [3, с. 665, 666]. С точки зрения автора, выделение фактического положения адвоката обусловлено необходимостью реформирования уголовно-процессуального законодательства, Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ. Представлена также позиция о том, что деятельность адвоката в уголовном процессе нужно рассматривать на двух этапах: «передпроцессуальной или допро-цесуальной деятельности» и процессуальной деятельности защитника по уголовному делу [6, с. 178].
По нашему мнению, статус адвоката-защитника целесообразно разделять не на правовой и фактический, а на общеправовой и уголовно-процессуальный, поскольку правовая помощь адвоката в уголовном процессе не ограничивается его процессуальным статусом в деле. До вступления в дело в качест-
ве защитника адвокат, как правило, предоставляет предварительную правовую помощь лицам, которые считают, что в отношении них у правоохранительных органов имеются подозрения в совершении преступления. Предоставление адвокатом правовой помощи лицу в ходе проведения дознания и на стадии досудебного следствия является примером реализации его профессиональных прав, установленных в ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ. В данном случае следует вести речь не об адвокате-защитнике в уголовном процессе, а об адвокате, который оказывает правовую помощь лицу в уголовном процессе. При этом можно утверждать, что именно на стадии решения вопросов о возбуждении уголовного дела относительно определенного лица или возбуждения дела «по факту совершения преступления» такое лицо нуждается в квалифицированной правовой помощи. Правовая помощь не должна ограничиваться консультациями в адвокатских конторах или составлением письменных справок. Некоторых подозреваемых, обвиняемых на первых стадиях уголовного процесса, допрашивают в качестве свидетелей, поэтому внесенные в Уголовно-процессуальный кодекс РФ изменения о предоставлении правовой помощи свидетелям в определенной степени могут защитить права и интересы подозреваемых, обвиняемых, которые впервые были допрошены в качестве свидетелей.
Представляется, что проблема защиты этих лиц возникает еще с момента проверки заявлений, сообщений о преступлениях субъектами доказывания. В частности, когда необходимо проверить заявление или сообщение о преступлении до возбуждения дела, такая проверка осуществляется дознавателем, следователем или органом дознания путем отобрания объяснений от отдельных граждан, должностных лиц или проведения оперативно-разыскных мероприятий.
В. С. Зеленецкий определяет процесс приема, регистрации и проверки заявлений и сообщений о преступлении как доследст-венный уголовный процесс [6, с. 261]. Как отмечает В. В. Тищенко, данная стадия предполагает сбор, анализ источников информации, которые впоследствии трансформируются в источники доказательств [7, с. 234]. Вместе с тем возникает вопрос о том, могут ли воспользоваться помощью адвоката лица, в отношении которых осуществляются про-
цессуальные меры в виде отобрания объяснений. Бесспорно, это их конституционное право, но данные лица не свободны в выборе места и времени получения правовых консультаций адвоката. Скажем, при проверке заявлений о преступлении в случае явки с повинной или отобрания объяснений от лиц в порядке ст. 144 УПК РФ соответствующие должностные лица правоохранительных органов не позволяют адвокатам присутствовать при осуществлении таких процессуальных действий в отношении их клиентов.
Нормы ч. 4 ст. 56 УПК РФ, предоставляющие свидетелю право воспользоваться правовой помощью адвоката во время допроса, не устранили указанных ограничений прав лиц на правовую помощь в уголовном процессе. Эти ограничения являются следствием не только неурегулированности данного вопроса в Уголовно-процессуальном кодексе РФ, но и продуцируются недостатками Федерального закона от 31.05.2002 № 63-Ф3. В частности, данный закон не предусматривает такого вида адвокатской деятельности, как оказание правовой помощи в уголовном судопроизводстве. Определенные в ст. 2 закона виды адвокатской деятельности (консультации по юридическим вопросам, представительство) не охватывают предоставление правовой помощи в уголовном процессе, в том числе на стадии проверки заявлений о преступлении в случае явки с повинной или отобрания объяснений от лиц в порядке ст. 144 УПК РФ. Как уже отмечалось, Уголовно-процессуальный кодекс РФ также не предусматривает предоставления адвокатом правовой помощи лицу на этой стадии.
Однако Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2015 № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» [8] разъяснил, что в соответствии со ст. 16 УПК РФ, касающейся обеспечения права на защиту как одного из принципов уголовного судопроизводства, действующего на всех стадиях уголовного процесса, правом на защиту наделены, помимо указанных в статье подозреваемого и обвиняемого, лица, в отношении которых осуществляются процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном в ст. 144 УПК РФ, затрагивающие их права и свободы.
В связи с вышеизложенным представляется необходимым внести в Федеральный за-
кон от 31.05.2002 № 63-ФЗ и Уголовно-процессуальный кодекс РФ изменения, связанные с правом адвоката присутствовать при проведении любых процессуальных действий в отношении лица, интересы которого адвокат защищает или представляет, с правом задавать вопросы всем участникам процессуальных действий и занесением этих вопросов и ответов на них в соответствующий протокол. Однако сегодня адвокат-защитник, уполномоченный осуществлять защиту прав и законных интересов, предоставлять правовую помощь при производстве по уголовному делу только указанным в ст. 49 УПК РФ лицам, а именно подозреваемым и обвиняемым для предоставления им правовой помощи во время допроса или проведения других следственных действий с их участием.
Следует отметить, что Уголовно-процессуальный кодекс РФ в целом наделяет защитника широким кругом процессуальных прав для защиты прав и законных интересов подзащитного лица. Так, в соответствии со ст. 215-220 УПК РФ следователь, признав досудебное расследование по делу, которое подлежит направлению для постановления приговора, законченным, обязан предоставить защитнику обвиняемого возможность ознакомления с материалами дела. Причем все материалы дела, из которых защитник может делать выписки, должны предъявляться ему в полном объеме.
Вместе с тем, как показывает следственная и судебная практика, если у адвоката отсутствует допуск к государственной тайне по соответствующей форме, то его не допускают в качестве защитника к участию в уголовном деле, материалы которого составляют государственную тайну. Такая практика воспринимается неоднозначно и встречает в том числе и возражения, поскольку норма ч. 5 ст. 49 УПК РФ и ст. 21.1 Закона от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» [9] регламентирует возможность участия адвоката, не имеющего допуска к сведениям, содержащим государственную тайну, при условии дачи подписки о неразглашении этих сведений.
Уголовно-процессуальный кодекс РФ относительно урегулированных им правоотношений устанавливает особый режим охраны сведений, составляющих тайну следствия. И адвокат согласно ч. 2 ст. 53 УПК РФ не вправе разглашать любую информацию, ставшую ему известной в связи с исполнением им профессиональных обязанностей. Следовательно,
сведения, составляющие адвокатскую тайну, должны защищаться именно в том порядке, который предусмотрен Уголовно-процессуальным кодексом РФ, и никакие дополнительные процедурные требования к субъектам уголовного процесса применяться не могут, тем более что адвокат дополнительно связан предусмотренной Федеральным законом от 31.05.2002 № 63-ФЗ обязанностью неразглашения указанных сведений. Таким образом, применение Уголовно-процессуального кодекса РФ и Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ в части гарантий следственной и адвокатской тайны обеспечивает защиту сведений, которые составляют государственную тайну, являются более узкими по предмету и, безусловно, охватываются двумя названными видами секретной информации.
Литература
1. Конституция Российской Федерации: принята всенар. голос. 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами Рос. Федерации о поправках к Конституции Рос. Федерации от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2014. № 31. Ст. 4398.
2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (в ред. от 07.06.2017) // Рос. газ. 2001. № 249.
3. Лубшев Ю. Ф. Адвокатура в России: учеб. М., 2001.
4. Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2-е изд., изм. и доп. М., 2002.
5. Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: Федер. закон Рос. Федерации от 31.05.2002 № 63-ФЗ (в ред. от 02.06.2016) // Рос. газ. 2002. № 100.
6. Зеленецкий В. С. Возбуждение уголовного дела. Харьков, 1998.
7. Тищенко В. В. Корыстно-насильственные преступления: криминалистический анализ: моногр. Одесса, 2002.
8. О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве: постановление Пленума Верховного Суда Рос. Федерации от 30.06.2015 № 29 // Рос. газ. 2015. № 150.
9. О государственной тайне: Закон Рос. Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 // Рос. газ. 1993. № 182.
В соответствии с положениями ст. 28 Конституции РФ лицо свободно в выборе защитника. Исходя из этого отказ в приглашении выбранного подозреваемым или обвиняемым адвоката-защитника по мотивам отсутствия у последнего допуска к государственной тайне, как и предложение выбрать защитника из определенного круга адвокатов, у которых такой допуск имеется, неправомерно ограничивает их права, гарантированные Основным законом, на получение квалифицированной юридической помощи и на свободу выбора защитника. По нашему мнению, зависимость обвиняемого при выборе адвоката-защитника от наличия допуска к государственной тайне противоречит принципам равноправия и состязательности сторон в уголовном судопроизводстве.
Bibliography
1. Constitution of the Russian Federation: adopted by popular vote 12.12.1993 (as amended, amended Laws of the Russian Federation on amendments to the Constitution of the Russian Federation from 30.12.2008 № 6-FKL, from 30.12.2008 № 7-FKL from 05.02.2014 № 2-FKL, from 21.07.2014 № 11 -FKL) // Collected legislation of the Russian Federation. 2014. № 31. Art. 4398.
2. Criminal procedure code of the Russian Federation of 18.12.2001 № 174-FL (as amended on 07.06.2017) // Rossiyskaya Gazeta. 2001. № 249.
3. Lubchev Yu. F. The legal Profession in Russia: textbook. Moscow, 2001.
4. Ryzhakov A. P. Commentary on the Criminal procedure code of the Russian Federation. 2nd edition, changed and supplemented. Moscow, 2002.
5. On advocate activity and advocacy in Russian Federation: Federal Law of the Russian Federation from 31.05.2002 № 63-FL (as amended on 02.06.2016) // Rossiyskaya Gazeta. 2002. № 100.
6. Zelenetskiy V. S. Institute criminal proceedings. Kharkov, 1998.
7. Tishchenko V. V. Selfish and violent crimes: forensic analysis: monograph. Odessa, 2002.
8. About practice of application by courts of the legislation providing the right to defense in criminal proceedings: resolution of Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation from 30.06.2015 № 29 // Rossiyskaya Gazeta. 2015. № 150.
9. On state secrets: Law of the Russian Federation from 21.07.1993 № 5485-1 // Rossiyskaya Gazeta. 1993. № 182.
