CC BY
385
Вестник СПбГУ. Сер. 14. 2014. Вып. 4
М. Ю. Соколов, С. В. Маслова
СОГЛАШЕНИЯ О ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОМ ПАРТНЕРСТВЕ: ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ В ТЕОРИИ И ПРАКТИКЕ
Статья посвящена правовой характеристике соглашений о государственно-частном партнерстве (ГЧП). На основе практических примеров в ней рассматриваются структура и основные условия соглашений о ГЧП, выявляется их специфика. Кроме того, проводится сравнительно-правовой анализ условий соглашений о ГЧП, заключаемых в соответствии с разными формами ГЧП, и исследуются особенности их правового регулирования в законодательстве Российской Федерации и международных источниках.
Ключевые слова: государственно-частное партнерство, структура и основные условия соглашений о ГЧП.
M. Yu. Sokolov, S. V. Maslova
PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIP AGREEMENTS: CONCEPT AND CONTENTS IN THEORY AND IN PRACTICE
The article is devoted to legislative characteristic of public-private partnership (PPP) agreements. It considers the structure and major conditions of PPP agreements and also it detects the specificity of PPP agreements. Further, the article contains the comparative legal analysis of the PPP agreements conditions that are concluded according to the different forms of PPP. The author explores peculiarities of legal regulation of these forms in Russian legislation and international jurisdictions.
Keywords: public-private partnership, structure and major conditions of PPP agreements.
Заключение соглашения играет важную роль в осуществлении таких долгосрочных и сложных проектов, как проекты государственно-частного партнерства, под которым понимается юридически оформленное сотрудничество государства и частного бизнеса в целях решения общественно значимых задач, основанное на объединении вкладов и распределении рисков, осуществляемое путем финансирования, создания, реконструкции и эксплуатации находящихся в государственной собственности объектов транспортной, коммунальной, инженерной и социальной инфраструктуры. Наличие соглашения в отношениях участников проекта ГЧП признается одной из ключевых характеристик ГЧП многими зарубежными и российскими специалистами.1
Соколов Максим Юрьевич — кандидат экономических наук, Санкт-Петербургский государственный университет, Российская Федерация, 199004, Санкт-Петербург, Волховский пер., 3; Министерство транспорта Российской Федерации; sokolov@gsom.pu.ru
Маслова Светлана Валентиновна — кандидат юридических наук, доцент, Санкт-Петербургский государственный университет, Российская Федерация, 199004, Санкт-Петербург, Волховский пер., 3; Администрация Губернатора Санкт-Петербурга; s.maslova@spbu.ru svetimaslova@yandex.ru
Sokolov Maxim Yuryevich — candidate of legal sciences, Saint-Petersburg State University, 3, Volkhovsky pereulok, St. Petersburg, 199004, Russian Federation; Ministery of Transport of the Russian Federation; sokolov@gsom.pu.ru
Maslova Svetlana Valentinovna — candidate of legal sciences, associate professor, Saint-Petersburg State University, 3, Volkhovsky pereulok, St. Petersburg, 199004, Russian Federation; Governor's Administration of Saint-Petersburg; s.maslova@spbu.ru svetimaslova@yandex.ru
1 Report to Congress on Public-Private Partnerships. United States Department of Transportation. Washington (DC, USA), 2004. Р. Viii; Delmon J. Private Sector Investment in Infrastructure: Project Finance, PPP Project and Risk. The World Bank and Kluwer Law International, 2009. P. 7. Partenariats public-privé / Conférence Européenne des Directeurs des Routes. Paris: Conférence Européenne des Directeurs
126
В соответствии со ст. 420 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) договором является соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.2 Поэтому соглашение о ГЧП — это, в первую очередь, основание возникновения прав и обязанностей участников проекта ГЧП, акт, в котором выражено их взаимное согласие действовать совместно в достижении целей проекта ГЧП.
Помимо того, что оно создает основу взаимодействия между публичным и частным партнерами, соглашение о ГЧП определяет порядок и последовательность всех их действий, совершаемых в рамках проекта ГЧП. Таким образом, соглашение о ГЧП выполняет регулирующую функцию, предусматривая правовой режим поведения партнеров. Поэтому не менее важно в соглашении о ГЧП то, что оно выступает регулятором и организатором отношений сторон, действующих для достижения определенного правового и экономического результата от ГЧП.
Назначение соглашения о ГЧП определяется и тем фактором, что в федеральном законодательстве не регламентированы многие из важных механизмов ГЧП, а положения регионального законодательства о ГЧП в большинстве своем имеют диспозитивный характер. В силу этого стороны соглашения о ГЧП самостоятельно определяют в нем те или иные условия, необходимые для успешной реализации проекта ГЧП. Поэтому соглашение о ГЧП наряду с законодательством представляет собой важнейшее средство регулирования отношений в сфере ГЧП, осуществляя формирование правовых связей между его сторонами.
Из изложенного можно проследить функциональную роль соглашения о ГЧП как важного правового инструмента в руках участников проекта ГЧП, который, к сожалению, мало изучен в отечественной юридической литературе. До сих пор внимание и научная дискуссия были направлены только на правовую природу соглашения о ГЧП,3 хотя не менее значимой с теоретической и практической точки зрения является проблематика самой сути и содержания соглашения о ГЧП. Ведь от того, насколько хорошо структурировано соглашение о ГЧП и на каких условиях оно заключено, как полно охватывает и регламентирует отношения сторон в рамках проекта ГЧП, решает проблемные вопросы между ними, зависит в том числе и успешная реализация самого проекта. Следуя этой логике, представляется важным выделить на основе анализа теории и практики ГЧП существенные и прочие условия соглашения о ГЧП, а также его оптимальную структурную модель. Итогом такого анализа может стать более или менее полное определение соглашения о ГЧП, его содержания и особенностей, что и является целью настоящей работы.
des Routes, 2009. P. 3 // www.cedr.fr/home/fileadmin/user_upload/Publications/2009/f_Partenariats_ public-prive_(PPP).pdf. (2014. 20 мая); Айрапетян М. С. Зарубежный опыт использования государственно-частного партнерства // Государственная власть и местное самоуправление. 2009. № 2. С. 37; Белицкая А. В. Государственно-частное партнерство: понятие, содержание, правовое регулирование. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 8; Резниченко И. В. Модели государственно-частного партнерства // Вестник Санкт-Петербургского университета. Сер. Менеджмент. Вып. 4. 2010. С. 64; Рекомендации для реализации проектов государственно-частного партнерства в субъектах Российской Федерации. М., 2013. С. 6 // www.pppcenter.ru>assets/docs/ppp.pdf (2014. 20 мая).
2 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
3 Родин А. А. Правовая природа соглашения о государственно-частном партнерстве: соотношение международного и внутригосударственного права // Евразийский юридический журнал. 2010. № 9 (28). С. 36-42; Буслаева Л. М. Правовая природа концессионного соглашения // Современное право. 2013. № 9. С. 57-60; Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения // Хозяйство и право. 2006. № 6. С. 46-55.
127
Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в надлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, которыми являются условия о предмете договора, названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Особенностью правового регулирования ГЧП в России на современном этапе является отсутствие специального федерального закона о ГЧП,4 устанавливающего единые требования, в том числе и к соглашениям о ГЧП, а также то, что правовое регулирование ГЧП осуществляется как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов Российской Федерации. В связи с этим для достижения цели, поставленной в настоящей статье, следует обратиться к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессиях),5 к региональному законодательству о ГЧП.
Закон о концессиях содержит правовую регламентацию только одной, хотя и достаточно распространенной формы ГЧП — концессионных соглашений, которые в общепринятой практике ГЧП имеют аббревиатуру ВТО (Build, Transfer, Ope-rate/строительство, передача, эксплуатация).
В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона о концессиях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на установленный срок права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
В региональном законодательстве регламентировано большое количество форм ГЧП: BOT (Built, Operate, Transfer/строительство, эксплуатация, передача), BOMT (Built, Operate, Management, Transfer/строительство, эксплуатация, управление, передача), BOLT (Built, Operate, Lease, Transfer/строительство, эксплуатация, аренда, передача), DBFO (Designing, Built, Finance, Operate/проектирование, строительство, финансирование, эксплуатация) и др.
В Законе Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 г. № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» (далее — Закон Санкт-Петербурга о ГЧП)6 под соглашением о ГЧП понимается договор, заключаемый Санкт-Петербургом с российским или иностранным юридическим или физическим лицом либо действующий без образования юридического лица, направленный на осуществление деятельности на основе ГЧП в формах, предусмотренных данным Законом Санкт-Петербурга или нормативными правовыми актами Правитель-
4 26 апреля 2013 г. Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации рассмотрен и принят только в первом чтении проект федерального закона № 238827-6 «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации» (Протокол заседания Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 26 апреля 2013 г. № 187. http:// asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=238827-6&02).
5 СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. II). Ст. 3126.
6 Санкт-Петербургские ведомости. 2006. 28 дек.
128
ства Санкт-Петербурга. Согласно ст. 3 Закона Самарской области от 2 июля 2010 г. № 72-ГД «Об участии Самарской области в государственно-частных партнерствах» соглашение о государственно-частном партнерстве — это договор о взаимовыгодном сотрудничестве, заключаемый между частным партнером и Самарской областью для реализации социально значимых инвестиционных и инновационных проектов, в том числе проектов по использованию имущества, находящегося в собственности Самарской области, при условии объединения в общих целях имущественных, финансовых, управленческих, технологических и (или) иных ресурсов.7
По общему правилу, структурно договор состоит из преамбулы (наименование договора, место и время его заключения, стороны договора), предмета договора, а также прав и обязанностей сторон, дополнительных условий договора (срок действия договора, ответственность его сторон, способы обеспечения исполнения обязательств, порядок и основания расторжения договора, способы разрешения споров между сторонами), прочих условий договора.
Подобным образом структурированы типовые концессионные соглашения, утвержденные Правительством Российской Федерации, в соответствии с которыми по требованию, закрепленному в ч. 2 ст. 13 Закона о концессиях, должны заключаться концессионные соглашения.8
Например, Типовое концессионное соглашение в отношении аэродромов, зданий и (или) сооружений, предназначенных для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов, а также объектов производственной и инженерной инфраструктур аэропортов, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 декабря 2006 г. № 7399 (далее — Типовое концессионное соглашение аэропорта), состоит из следующих разделов: преамбула; предмет соглашения; объект соглашения; создание и (или) реконструкция объекта соглашения; порядок предоставления концессионеру земельных участков; владение, пользование и распоряжение объектами имущества, предоставляемыми концессионеру; порядок передачи концессионером концеденту объектов имущества; порядок осуществления концессионером деятельности по соглашению; сроки по соглашению; концессионная плата по соглашению; исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности; порядок осуществления концедентом контроля за соблюдением концессионером соглашения; ответственность сторон; порядок взаимодействия сторон при наступлении обстоятельств непреодолимой силы; изменение соглашения; прекращение соглашения; разрешение споров; размещение информации; заключительные положения; адреса и реквизиты сторон. Из него также следует необходимость включения в его состав ряда приложений, содержащих состав, описание и технико-экономические
7 Волжская коммуна. 2012. 10 июля.
8 Требования о заключении концессионных соглашений в соответствии с типовыми соглашениями, предусмотренными ч. 4 ст. 10 Закона о концессиях, могут не применяться только к концессионным соглашениям, заключенным в отношении объектов, предусмотренных п. 1 ч. 1 ст. 4 Закона о концессиях в части объектов федеральной собственности, т. е. автомобильных дорог, защитных и искусственных дорожных сооружений, объектов, предназначенных для взимания платы, объектов дорожного сервиса и др.
9 Постановление Правительства Российской Федерации от 5 декабря 2006 г. № 739 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении аэродромов, зданий и (или) сооружений, предназначенных для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов, а также объектов производственной и инженерной инфраструктур аэропортов» // СЗ РФ. 2006. № 50. Ст. 5343.
129
показатели объекта концессионного соглашения и иного имущества, вовлекаемого в проект ГЧП; копии документов, удостоверяющих право собственности концедента на объект соглашения, а также документов, относящихся к передаваемому имуществу; порядок представления концессионером информации об исполнении им обязательств по концессионному соглашению; объем и формы инвестиций концессионера и финансирования концедентом расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения; порядок и условия компенсации концедентом концессионеру расходов, связанных с предоставлением в рамках проекта ГЧП льгот; порядок возмещения убытков.
Помимо требования об использовании типовой формы концессионного соглашения ч. 2 ст. 13 Закона о концессиях устанавливает необходимость включения в них существенных условий, к числу которых отнесены: обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции; обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; срок действия; описание объекта концессионного соглашения срок передачи концессионеру объекта концессионного соглашения и срок его использования; порядок предоставления концессионеру земельных участков; способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению; размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения; порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения и иные предусмотренные федеральными законами существенные условия.
Оценивая вышеизложенное, можно отметить, что приведенная структурная модель концессионного соглашения находится в тесной взаимосвязи с его содержанием. Однако, по нашему мнению, ни первая, ни второе не являются достаточными, поскольку не отражают всех специфических черт ГЧП и не содержат многих необходимых для его успешной реализации механизмов (распределение рисков между сторонами, обеспечение баланса экономических интересов и выгод для них, способы финансирования и эксплуатации объекта и др.).
Поддержать или опровергнуть эту позицию практическими примерами в настоящее время не представляется возможным, так как на сегодняшний день в России нет ни одного проекта ГЧП, реализуемого на основе Типового концессионного соглашения аэропорта. Причин этому несколько, в их числе эксперты указывают недостатки концессионных соглашений и концессионного законодательства, такие как ограниченный выбор обеспечительных инструментов условий концессионного соглашения (не допускается залог объекта концессионного соглашения, уступка прав концессионера по концессионному соглашению), отсутствие возможности передачи споров на рассмотрение в международный арбитраж, исключительный перечень обязательств концессионера,10 а также недостаточность гарантий прав концессионера,11 отсутствие платы концедента12 и др.
10 Практика применения концессионных соглашений для развития региональной инфраструктуры в России. Издание Центра развития государственно-частного партнерства. С. 47 // www. pppcenter.ru>assets/docs/ppp .pdf (10.04.2014).
11 Засыпкин Д. Ю. Гарантии прав концессионера // Юрист. М., 2010. № 8. С. 23; Лысихина О. И. Концессионное соглашение как форма государственно-частного партнерства в транспортной сфере // Транспортное право. 2007. № 4. С. 5.
12 Плата концедента в Законе о концессиях предусмотрена только в отношении объектов, указанных в п. 1 ч. 1 ст. 4 Закона о концессиях, т. е. автомобильных дорог, защитных и искусственных
130
Полагаем, что непопулярность концессионных соглашений вызвана еще и тем, что в утвержденных Правительством Российской Федерации типовых формах уникальность государственно-частного партнерства в определенной степени нивелирована и в них утрачены важные механизмы, обеспечивающие успех данному партнерству государства и бизнеса. В то время как договор должен быть направлен на удовлетворение конкретных потребностей сторон, отражать специфику и суть складывающихся между ними отношений, типовые концессионные соглашения не воспроизводят основной идеи партнерства как сотрудничества, в котором участники действуют совместно для достижения общей цели, предоставляют на взаимной основе ресурсы и компетенции, разделяют риски, несут общую ответственность, сообща преодолевают неблагоприятные факторы и пользуются достигнутыми результатами.
Вместе с тем международной и российской практике ГЧП известны успешно реализуемые в сфере авиационной деятельности соглашения о ГЧП вне рамок концессионных соглашений. К их числу относится заключенное по форме ВОТ между Санкт-Петербургом, открытым акционерным обществом «Аэропорт «Пулково» (далее — Аэропорт Пулково) и обществом с ограниченной ответственностью «Воздушные ворота Северной столицы»13 (далее — Партнер) соглашение о создании, реконструкции и эксплуатации на основе государственно-частного партнерства объектов, входящих в состав имущества аэропорта «Пулково» (далее — Соглашение о ГЧП Пулково).
Правовой основой заключения данного соглашения является Закон Санкт-Петербурга о ГЧП, в котором закреплен отличный от Закона о концессиях подход к структуре и содержанию соглашений о ГЧП.
Во-первых, хотя ст. 10 Закона Санкт-Петербурга о ГЧП и предусматривает утверждение Правительством Санкт-Петербурга примерных форм соглашений о ГЧП, но содержит уточнение, что эти формы имеют рекомендательный характер и не являются обязательными для сторон при заключении соглашения о ГЧП. При этом подчеркивается, что отсутствие утвержденных Правительством Санкт-Петербурга примерных форм соглашений о ГЧП не является препятствием для заключения соглашения о ГЧП. Соответственно, в данном случае нормативно установленная структура соглашения о ГЧП отсутствует.
Во-вторых, в Законе Санкт-Петербурга о ГЧП не закреплено никаких существенных условий соглашений о ГЧП (что и невозможно по причине отсутствия таких полномочий регулирования у субъекта Российской Федерации), но установлено, что участие Санкт-Петербурга в ГЧП осуществляется при условии обязательного согласования в соглашениях следующих условий: объект соглашения; срок действия соглашения и (или) порядок его определения; порядок создания (реконструкции) и (или) эксплуатации объекта соглашения; порядок расчетов между сторонами; распределение рисков между сторонами.
Законом Санкт-Петербурга о ГЧП допускается включение в соглашение о ГЧП любых иных условий, не противоречащих действующему законодательству. В ч. 2
дорожных сооружений, объектов, предназначенных для взимания платы, объектов дорожного сервиса и др.
13 Специально созданный компаниями VTB Capital PLc, Horizon Air Investment SA и Fraport AG Frankfurt Airport Services World Wide международный консорциум, компания специального назначения для участия в конкурсе и реализации Соглашения о ГЧП Пулково.
131
ст. 7 Закона Санкт-Петербурга приведен внушительный перечень таких условий, из которых отметим те, которые не предусмотрены в законодательстве о концессионных соглашениях: возможность передачи партнером с согласия Санкт-Петербурга объекта соглашения в залог, на иных обязательственных правах, а также передачи своих прав и обязанностей по соглашению о ГЧП; выплаты Санкт-Петербурга, в том числе и в целях обеспечения минимального гарантированного дохода частного партнера; арбитражная оговорка, предусматривающая возможность разрешения споров третейским судом или международным коммерческим арбитражем; возможность заключения между кредитной организацией, Санкт-Петербургом прямого финансового соглашения и др.
Структурно указанное соглашение состоит из следующих статей: определение и толкование; предмет соглашения; сроки по соглашению; оказание аэропортовых услуг; участки, активы аэропорта; разрешительные документы; план проекта; обязательства по развитию аэропорта; общие условия, относящиеся к работам; требования к качеству оказываемых услуг; охрана/чрезвычайные происшествия; правительственные пользователи; сотрудники, экология; платеж; мониторинг; заверения и гарантии; возмещение убытков; страхование; срок и расторжение; возврат; форс-мажор и правительственные риски; конфиденциальность; уступка/передача/финансирование; уведомления; передача спора на рассмотрение в арбитражный суд; процедура урегулирования спора; гарантия Санкт-Петербурга; применимое законодательство; прочие положения.
Обращает на себя внимание большой объем (более 20) приложений к Соглашению о ГЧП Пулково, в том числе договоры аренды, договоры купли-продажи, соглашения об уступке передаваемых договоров, договоры генподряда, договоры с подрядчиком, прямое соглашение с кредиторами, формы банковских гарантий, технические и другие приложения, которые все вместе образуют единое соглашение между сторонами в отношении предмета соглашения.
Предмет Соглашения о ГЧП Пулково состоит в том, что Партнер за плату осуществляет создание, реконструкцию и эксплуатацию переданного ему Аэропортом Пулково объекта соглашения в целях развития Аэропорта с проектной пропускной способностью не менее 35 миллионов пассажиров в год, соответствующим уровнем обслуживания пассажиров «С» по классификации ИАТА и требованием к категории аэродрома в соответствии с классификацией ИКАО не ниже 8-й категории. Указанная деятельность осуществляется Партнером в соответствии со следующими требованиями:
— создание и реконструкция объекта соглашения осуществляется в соответствии с техническими требованиями к объекту соглашения, определенными в приложении к Соглашению о ГЧП Пулково;
— после запланированной даты завершения строительства первой очереди планирование, проектирование, финансирование, создание и реконструкция объектов, входящих в состав объекта соглашения, и увеличение пропускной способности осуществляются в соответствии с триггерными показателями.
Кроме того, Партнер обязуется осуществлять необходимую эксплуатацию, техническое обслуживание, ремонт, модернизацию Аэропорта, а также качественно и эффективно оказывать аэропортовые услуги в целях обеспечения бесперебойного функционирования Аэропорта, в том числе:
132
— осуществлять текущее развитие Аэропорта в целях обеспечения увеличения в Аэропорту воздушного движения и пассажиропотока;
— предоставлять аэропортовые услуги в соответствии с законодательством Российской Федерации, требованиями к их качеству, установленными в Соглашении о ГЧП Пулково.
К числу встречных обязательств Санкт-Петербурга и Аэропорта Пулково в рамках предмета Соглашения о ГЧП Пулково относятся предоставление Партнеру земельных участков, необходимых для строительства, реконструкции и эксплуатации Аэропорта, а также передача объекта соглашения.
Указанные обязательства сторон получают свое развитие и детализацию в условиях Соглашения о ГЧП Пулково и соответствующих приложениях к нему. В частности, Партнер обязуется создать объект соглашения, в том числе здание централизованного пассажирского терминала, в котором будет начата коммерческая деятельность в установленный срок. После окончания завершения строительства первой очереди Партнер осуществляет оценку аэропортовой системы и оказываемых услуг на соответствие их минимальным уровням обслуживания, установленным в одном из приложений к Соглашению о ГЧП Пулково. Снижение показателей ниже применимого минимального уровня обслуживания (триггерный показатель) является основанием для разработки Партнером в установленном порядке графиков работ по увеличению пропускной способности, в соответствии с которыми он обеспечивает развитие дополнительной пропускной способности Аэропорта.
Из изложенного следует, что главной целью проекта ГЧП Пулково является не только строительство Аэропорта, но в большей степени его эффективная целевая эксплуатация, направленная на преобразование Аэропорта в крупнейший хаб международного уровня с повышением пассажиропотока, открытием новых внутренних и международных рейсов.
Объектом Соглашения о ГЧП Пулково является недвижимое имущество, подлежащее созданию, и имущество, подлежащее реконструкции. Отметим, что объект Соглашения о ГЧП Пулково составляет как имущество Санкт-Петербурга, так и имущество Аэропорта Пулково. Это стало возможно в силу того, что Соглашение о ГЧП Пулково —трехсторонний договор,14 в котором помимо Санкт-Петербурга и Партнера участвует Аэропорт Пулково. Включение Аэропорта Пулково в субъектный состав данного соглашения о ГЧП дало возможность обеспечить бесперебойную работу аэропорта. Согласно условиям Соглашения о ГЧП Пулково в течение срока между датой его подписания и датой его вступления в силу Аэропорт Пулково продолжает эксплуатировать Аэропорт. Это условие открыло несомненное преимущество для проекта, поскольку посредством него решена существующая проблема при заключении концессионных соглашений, где Закон о концессиях допускает вовлечение в проект только не обремененного правами третьих лиц имущества.15
14 В отличие от Закона о концессиях в Законе Санкт-Петербурга о ГЧП, как и в некоторых других региональных законах о ГЧП, допускается заключение трехстороннего соглашения о ГЧП, одной из самостоятельных сторон которого может выступать юридическое лицо, собственником 100 % акций (100 % долей уставного капитала, 100 % имущества) которого является Санкт-Петербург.
15 Данное требование не применяется только к концессионным соглашениям, заключенным в отношении объектов, предусмотренных п. 1 ч. 1 ст. 4 Закона о концессиях в части объектов федеральной собственности, т. е. автомобильных дорог, защитных и искусственных дорожных сооружений, объектов, предназначенных для взимания платы, объектов дорожного сервиса и т. п.,
133
В соответствии с требованиями концессионного законодательства объект концессионного соглашения до предоставления концессионеру должен быть изъят у пользователя. Это обстоятельство является, по мнению экспертов, серьезным препятствием для реализации концессионного проекта, поскольку «освободить их от прав третьих лиц (имеются в виду любые права — аренда и безвозмездное пользование, хозяйственное ведение и оперативное управление), иными словами, изъять в казну, может быть непросто с учетом необходимости поддержания жизнеобеспечения населения. В арбитражной практике имеется масса примеров, когда заинтересованные лица оспаривали правомерность изъятия имущества из хозяйственного ведения унитарных предприятий. Это также повышает риски концессионера, поскольку судьба вложенных инвестиций в незаконно изъятое муниципалитетом имущество неизвестна».16
Существенным условием Соглашения о ГЧП Пулково является условие о праве собственности и возврате объекта соглашения. Дело в том, что в отличие от концессионных соглашений (ВТО), где право собственности на объект концессионного соглашения никогда не возникает у концессионера, в проектах ГЧП, реализуемых по форме ВОТ, у частного партнера возникает право собственности на созданный (реконструированный) им объект соглашения и переходит публичному партнеру только по окончании действия соглашения о ГЧП. В Соглашении о ГЧП Пулково подробно регламентировано это условие, в том числе план, сроки и процедуры возврата, которое охватывает движимое и недвижимое имущество, необходимую документацию и действующие договоры, переход сотрудников от Партнера в Аэропорт Пулково и др. Возврат осуществляется с первоначальным и повторным осмотрами, осуществлением работ по восстановлению имущества в случае его ненадлежащего состояния и т. п.
Соглашение о ГЧП — это возмездный договор, поэтому еще одним его существенным условием является условие о платеже. В зависимости от коммерческой привлекательности и технических характеристик объекта соглашения о ГЧП, а также финансовой модели проекта ГЧП соглашение может включать в себя условие о платеже с разнообразными платежными механизмами. Одним из распространенных в практике ГЧП является платежный механизм с прямым сбором платы (direct toll), который подразумевает выполнение частным партнером работ по строительству и эксплуатации объекта соглашения о ГЧП на принципах смешанного финансирования сторонами соглашения о ГЧП. Источником финансирования затрат на стадии эксплуатации, а также возврата вложенных инвестиций на стадии строительства является сбор частным партнером платы с пользователей объекта соглашения о ГЧП в свою пользу. Другим является платежный механизм с эксплуатационным платежом (availability payments), который также основан на принципах смешанного финансирования. Однако в данном случае частный партнер осуществляет сбор платы с пользователей объекта соглашения о ГЧП в пользу публичного партнера. Источником финансирования затрат на стадии эксплуатации является эксплуатационный платеж частному партнеру со стороны публичного партнера. Возврат вложенных
и п. 11 указанной статьи, т. е. систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства.
16 Васильев Ю. А. Концессионные соглашения: факторы успеха и причины провала // Жилищно-коммунальное хозяйство: бухгалтерский учет и налогообложение. 2008. № 2. С. 8.
134
частным партнером инвестиций осуществляется поэтапно в течение определенного в соглашении о ГЧП срока с оговоренной нормой доходности. Платежный механизм с эксплуатационным платежом (availability payments) может быть применен и в случае, когда эксплуатация объекта соглашения о ГЧП для пользователей является бесплатной. При этом размер такой доходности будет варьироваться в зависимости от достижения установленных целевых эксплуатационных показателей объекта соглашения о ГЧП. Другим вариантом может быть платежный механизм с обеспечением минимального гарантированного дохода частного партнера, когда публичный партнер осуществляет платеж частному партнеру в случае, если у последнего возникает недополучение операционного дохода и прибыли от эксплуатации объекта соглашения о ГЧП вследствие снижения спроса на него со стороны пользователей или по другим причинам. Таким образом, на основании соглашений о ГЧП платежи могут осуществляться как от частного партнера в сторону публичного, так и наоборот, либо взаимно в определенных пропорциях и случаях.
В Соглашении о ГЧП Пулково заложен платежный механизм, основанный на частном финансировании, который подразумевает финансирование работ по строительству, реконструкции и эксплуатации объекта соглашения исключительно со стороны частного партнера. Используя предоставленные земельные участки и иное имущество, предоставленное ему Санкт-Петербургом и Аэропортом Пулково для осуществления предусмотренной деятельности, Партнер ежегодно выплачивает Санкт-Петербургу и Аэропорту Пулково платеж в течение всего срока действия соглашения. Указанный платеж складывается из всех арендных платежей по договорам аренды с Санкт-Петербургом и Аэропортом Пулково в рамках проекта ГЧП, а также определенного процента от дохода Партнера за соответствующий проектный год и платежа по исключенным видам дохода. Соглашение о ГЧП Пулково не предусматривает бюджетных платежей на строительство, реконструкцию, эксплуатацию объекта Соглашения о ГЧП Пулково. Однако это не означает, что Партнер лишен государственной поддержки со стороны Санкт-Петербурга. ГЧП имеет взаимовыгодный характер, что в данном случае обеспечивается принятием Санкт-Петербургом и Аэропортом Пулково рисков, обязательств по прямому соглашению с кредиторами, предоставлением гарантий, определенных в Соглашении о ГЧП Пулково.
Соглашение о ГЧП — это всегда срочный договор. В подавляющем большинстве случаев соглашения о ГЧП являются долгосрочными, около 30 лет, что обусловлено в основном необходимостью возврата частным партнером вложенных инвестиций в проект ГЧП. Но не менее существенными по сравнению со сроком действия соглашения о ГЧП являются и другие условия о сроках. Ведь поскольку соглашение о ГЧП заключается в целях создания или реконструкции объекта инфраструктуры, то условие, предусматривающее обязанность частного партнера осуществить эти действия в установленный в нем срок, также следует рассматривать как существенное, поскольку неисполнение его может стать основанием для изменения и даже досрочного расторжения соглашения о ГЧП. Поэтому условие Соглашения о ГЧП Пулково о сроке охватывает: срок действия; срок создания, реконструкции и ввода в эксплуатацию первой очереди объекта соглашения; срок создания, реконструкции и эксплуатации объектов, входящих в объект соглашения, в соответствии с триггер-ными показателями; срок передачи (возврата) Партером объекта соглашения.
135
Помимо этого, в Соглашении о ГЧП Пулково регламентированы сроки и условия вступления его в силу: стороны дополнительно согласовали, что в случае, если в срок до даты вступления в силу Партнер не выполнит предусмотренные в Соглашении о ГЧП Пулково обязательства, то Санкт-Петербург и Аэропорт Пулково имеют право в одностороннем порядке расторгнуть его с соблюдением установленных процедур.
Таким образом, соглашению о ГЧП присущ особый порядок вступления в силу, который позволяет сторонам убедиться в готовности друг друга выполнять свои обязательства по соглашению и реализовывать проект ГЧП. Как правило, такими предварительными условиями вступления соглашения о ГЧП в силу являются финансовое закрытие, свидетельствующее о доступности частному партнеру привлекаемых в проект средств, получение экологического отчета о состоянии окружающей среды на территории проекта ГЧП, предоставление земельных участков в проект и др.
Порядок вступления в силу концессионных соглашений таких особенностей не имеет. В соответствии с ч. 4 ст. 36 Закона о концессиях концессионное соглашение вступает в силу с момента его подписания. Никаких дополнительных условий для его вступления в силу указанный Закон не требует.
Различия между соглашениями о ГЧП, заключаемыми по форме концессионных соглашений, и иными формами имеются не только в части порядка вступления в силу, но и в части порядка прекращения их действия.
В соответствии с ч. 5 ст. 13 Закона о концессиях и Типовым концессионным соглашением аэропорта концессионное соглашение прекращается: по истечении срока действия соглашения; по соглашению сторон; в случае досрочного расторжения концессионного соглашения на основании решения суда; в предусмотренном концессионным соглашением случае на основании решения концедента. Независимо от оснований досрочного расторжения концессионного соглашения концессионер вправе потребовать от концедента возмещения своих расходов, размер которых определяется исходя из затрат на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения за минусом понесенных концедентом расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения.
Вопросы расторжения решаются в Соглашении о ГЧП Пулково довольно сложным образом. Во-первых, в нем заложены механизмы, призванные сохранить длительные отношения с целью достижения основного результата, поскольку расторжение соглашения является нежелательным событием для сторон. Такими механизмами в совокупности являются процедура прекращения и выплата компенсаций, право на вмешательство и др.
Соглашение о ГЧП Пулково прекращается по окончании срока его действия либо досрочно в силу нарушения обязательств Партнером, нарушения обязательств Санкт-Петербургом и Аэропортом Пулково либо в результате длительного форс-мажорного события или длительного правительственного риска.
Последствием досрочного расторжения Соглашения о ГЧП Пулково является выплата Партнеру Аэропортом Пулково компенсации после возврата последнему Аэропорта. И если сам факт выплаты компенсации не зависит от причины расторжения Соглашения о ГЧП Пулково, то размер компенсации напрямую обусловлен основанием, по которому она выплачивается.
136
Согласно Соглашению о ГЧП Пулково размер выплачиваемой компенсации определяется исходя из вложенного капитала, долга акционерам, основного долга, чистого основного долга, затрат по расторжению, затрат по устранению дефектов и многих других факторов. Из установленного в соглашении порядка расчета компенсации очевидно следует, что в его основу заложен такой баланс прибыли и потерь, который делает финансово невыгодным расторжение Соглашения о ГЧП Пулково для всех его сторон, мотивирует их к добросовестному выполнению обязательств и, соответственно, сохранению действия соглашения.
Кроме того, в практике реализации проектов ГЧП выработаны специальные механизмы, которые позволяют сохранить действие соглашения о ГЧП даже при невыполнении частным партнером своих обязательств. В определенных в соглашении о ГЧП случаях следствием нарушения частным партнером своих обязательств будет не его прекращение, а реализация публичным партнером права на вмешательство. Оно представляет собой временное осуществление функций по эксплуатации объекта соглашения о ГЧП публичным партнером вместо частного партнера в случае неисполнения последним своих обязательств по соглашению о ГЧП. Данное право публичного партнера является экстренной мерой, вызванной обязанностью публичного партнера обеспечивать бесперебойное и доступное предоставление общественных услуг населению (например, транспортное, коммунальное обслуживание и др.), и направлено на решение чрезвычайной ситуации, с которой частный партнер не смог справиться самостоятельно. После ее устранения публичным партнером частный партнер вправе продолжать эксплуатацию объекта соглашения о ГЧП в соответствии с его условиями. При этом расходы и издержки публичного партнера, связанные с осуществлением им права на вмешательство, должны быть покрыты частным партнером, если иное не предусмотрено распределением рисков между сторонами соглашения о ГЧП.
В Соглашении о ГЧП Пулково право на вмешательство предоставлено Аэропорту Пулково. Так, в случае, если работы по строительству первой очереди или работы по увеличению пропускной системы Аэропорта ведутся Партнером с отставанием от графика, то Аэропорт Пулково с соблюдением установленной процедуры уведомления может предпринять такие меры, какие он сочтет необходимыми для завершения соответствующих работ. При этом Партнер не освобождается от каких-либо обязательств в отношении проекта, за исключением работ, завершаемых Аэропортом Пулково, а также выплаты Аэропорту Пулково затраченных им сумм на завершение работ в согласованных размерах.
Помимо публичного партнера, правом на вмешательство обладают и кредиторы проекта ГЧП, у которых оно состоит в возможности осуществления ими прямого управления проектом ГЧП и замены частного партнера. В отличие от права публичного партнера на вмешательство, которое связано с конкретным, временным и экстраординарным сбоем в предоставлении услуг, права кредиторов на вмешательство предусматриваются для тех случаев, когда непредставление услуг частным партнером носит неоднократный характер и может быть разумно сочтено необрати-мым.17 На первый взгляд подобные права кредиторов могут вызывать недоумение
17 Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников. Издание Организации Объединенных Наций. Нью-Йорк, 2001. А/СК9/8ЕК.В/4. С. 176 // www.uncitral.org>pdf/russian/texts/procurem/pfip/ (2014. 20 мая).
137
и вопрос об их правовом основании, ведь кредиторы не являются стороной соглашения о ГЧП. Объясняется это тем, что акционерный капитал, используемый частным партнером для реализации проекта ГЧП, несоизмеримо меньше заемных средств, привлекаемых им в проект ГЧП. Естественно, что кредитные организации, предоставившие существенные заемные средства частному партнеру для реализации проекта ГЧП, заинтересованы в его успешной и прибыльной реализации и обеспокоены риском прекращения соглашения о ГЧП, так как возврат предоставленных ими средств и процентов осуществляется за счет доходов частного партнера от проекта ГЧП. Для управления этими рисками кредиторы заключают прямое соглашение с публичным партнером (direct agreement), которое гарантирует возврат предоставленных ими средств в проект ГЧП и служит основанием права на вмешательство и других прав кредиторов.
В соответствии с Соглашением о ГЧП Пулково Партнер несет единоличную ответственность за любое финансирование, требуемое для выполнения его обязательств по соглашению, в том числе финансирования строительных работ, а также эксплуатации, технического обслуживания, ремонта, модернизации и реконструкции объекта соглашения. Как уже было сказано, бюджетных расходов на строительство и (или) реконструкцию Аэропорта в Соглашении о ГЧП Пулково не предусмотрено. Вместе с тем стороны заключают соглашение с основными кредиторами, являющееся неотъемлемой частью Соглашения о ГЧП Пулково.
Согласно указанному соглашению Санкт-Петербург и Аэропорт Пулково не должны принимать никаких действий по прекращению Соглашения о ГЧП Пулково без направления кредиторам письменного уведомления о своем намерении предпринять действия по прекращению. Только в случае, если кредиторы не уведомят о назначении другого лица дополнительно или в качестве стороны по Соглашению о ГЧП Пулково либо о том, что указанные действия ими не будут осуществлены, Санкт-Петербург и Аэропорт Пулково вправе расторгнуть Соглашение о ГЧП Пулково. При этом на Санкт-Петербург и Аэропорт Пулково возлагается обязанность по покрытию обязательств Партнера, по которым он имеет задолженность или несет ответственность перед кредиторами.
Таким образом, прямое соглашение является важным механизмом для реализации соглашения о ГЧП, поскольку «возможность прямого управления и замены частного партнера позволяет обеспечить непрерывность реализации проекта и избежать выплаты публичной стороной значительных сумм компенсации при расторжении соглашения ГЧП».18
Достижение главной цели проекта ГЧП Пулково обеспечивают и иные заложенные в Соглашении о ГЧП Пулково механизмы, необходимые для обеспечения успешной реализации проекта: право на эксклюзивность, гарантии публичного партнера, распределение рисков, которые отражены в Соглашении о ГЧП Пулково через систему обязательств сторон, и др.
Действующее российское законодательство о ГЧП не содержит правового регулирования данных вопросов. В международном праве также отсутствуют договорные источники, регламентирующие условия соглашения о ГЧП. Вместе с тем можно
18 Ханженкова Н. В. Судьба проектов ГЧП зависит от кредиторов // Российская газета. 2013. 25 июня // www.rg.ru/2013/06/25/kreditori.html (2014. 15 мая).
138
говорить о наличии международных стандартов и унифицированных норм в отношении соглашений о ГЧП, сложившихся в международной практике и выработанных в рамках деятельности международных организаций.
Согласно рекомендациям Всемирного банка, осуществляющего активную работу по развитию и финансированию проектов ГЧП, основными юридическими вопросами, которые должны быть решены в соглашении о ГЧП в отношении аэропорта, аэропортовой инфраструктуры и (или) авиационной деятельности, являются:
— правовые рамки (концессионная или арендная основа заключения соглашения о ГЧП, уполномоченный орган, выступающий от имени публичного партнера, применимое право, процедура разрешения споров, суверенитет и др.);
— сфера действия (функциональное назначение, срок, дизайн-спецификации, управление воздушным движением, сотрудничество с авиакомпаниями, обеспечение минимальных уровней внутренних и/или международных маршрутов и пассажиропотоков, обеспечение безопасности, таможенные и миграционные процедуры, транспортная доступность до и от аэропорта, парковки в зоне аэропорта, эксклюзивность и др.);
— регулирование (порядок регулирования аэропортовой деятельности и участие в этом частного партнера, тарифное регулирование, обеспечение топливом — цены и поставщики и др.);
— персонал (необходимость перевода сотрудников на работу к частному партнеру и их возврат после окончания действия соглашения и др.);
— право собственности (объем и достаточность предоставляемых прав, различия в отношении движимого и недвижимого имущества, возврат и др.);
— восстановление экономического равновесия (распределение рисков: что происходит и кто несет риски окружающей среды/геотехнических и археологических находок, изменений, в том числе изменения законодательства, риски правительственных и иных задержек и др.);
— неисполнение обязательств частным партнером (события, означающие неисполнение обязательств, банкротство и другие существенные нарушения, средства защиты, право на вмешательство — публичного партнера или кредиторов, прекращение, убытки и др.);
— неисполнение обязательств публичным партнером (события, означающие неисполнение обязательств, существенные нарушения, конфискация и другие политические события, последствия понижения суверенного кредитного рейтинга, средства защиты, прекращение, компенсация и др.);
— компенсация при прекращении (в связи с невыполнением обязательств публичным партнером или частным партнером, в связи с форс-мажором и др.);
— страхование (сфера страхования, уплата страховых взносов, полная утрата и др.);
— прямое соглашение с кредиторами (допустимость выплаты компенсации напрямую кредиторам, возможность кредиторов иметь право на вмешательство/замену, уведомление о неуплате) и др.19
19 Checklist of legal issues to consider when developing an airport concession // http://ppp.world-bank.org/public-private-partnership/ppp-overview/practical-tools/checklists-and-risk-matrices/airport-concession-checklist#Property (2014. 30 апр).
139
Как было продемонстрировано выше, большинство из перечисленных вопросов регламентировано в Соглашении о ГЧП Пулково. В качестве других примеров рассмотрим вопросы персонала, которые в нем также решены путем согласования того, что Аэропорт Пулково производит увольнение работников с их согласия в порядке перевода на работу к Партнеру, а Партнер принимает каждого работника, за исключением генерального директора, его заместителей и ряда других сотрудников. В дату возврата Партнер и Аэропорт Пулково предпринимают необходимые обратные действия по переводу.
Специфика отношений между участниками проекта ГЧП очень наглядно проявляет себя и через такое условие соглашения о ГЧП, как эксклюзивность, устанавливаемое с тем, чтобы обеспечить частному партнеру гарантированный доход. Согласно Соглашению о ГЧП Пулково Партнер при наличии соответствующих разрешительных документов имеет исключительное право оказывать аэропортовые услуги и проводить работы по строительству в Аэропорту. При этом Санкт-Петербург не проводит мероприятий по созданию и развитию иного аэропорта коммерческой гражданской авиации для осуществления операций по коммерческим авиаперевозкам.
Условие о предоставлении эксклюзивности в отношении деятельности частного партнера является положительной и распространенной международной практикой ГЧП. Например, оно содержатся в п. 5.2 соглашения о развитии, строительстве, эксплуатации и обслуживании международного аэропорта Хайдерабада (Индия), согласно которому Министерством гражданской авиации при Правительстве Индии не будет допускаться развитие и улучшение существующего или создание нового международного или внутреннего аэропорта на расстоянии 150 км от Аэропорта Хайдерабад, являющегося объектом соглашения, в течение 25 лет начиная с даты вступления в силу соглашения.20 В п. 5.1.2 соглашения о государственно-частном партнерстве в отношении управления и эксплуатации аэропорта Скукуза в Национальном парке Крюгер (Южная Африка) Южно-Африканский Национальный парк в период действия соглашения обязуется не создавать другого аэропорта в непосредственной близости от аэропорта Скукуза и не предоставлять подобных прав третьим лицам, а также гарантирует, что никакое третье лицо не эксплуатирует и не создает подобных объектов.21
Другим международным источником в данной сфере является Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников (далее — Руководство), подготовленное Комиссией Организации объединенных наций по праву международной торговли. Содержание Руководства составляют рекомендации национальным органам государств по вопросам законодательного регулирования ГЧП, в том числе и в части соглашения о ГЧП, называемого в Руководстве проектным соглашением, а также унифицированные
20 Agreement for the Development, Construction, Operation and Maintenance of the Hyderabad International Airport between Ministry of Civil Aviation, Government of India and Hyderabad International Airport, 2004 // http://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/library/concession-agreement-de-velopment-construction-operation-and-maintenance-hyderabad-internatio (2014. 4 мая).
21 Public-Private Partnership Agreement for Management and Operation of an Airport in the Kruger National Park, October 2008 // http://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/library/skukuza-airport-public-private-partnership-agreement-south-africa (2014. 4 мая).
140
нормы, которые могут быть использованы при заключении соглашения публичным партнером и частным партнером, которыми в терминологии Руководства являются организация-заказчик и проектная компания.
Так, согласно Руководству является важным установление в проектном соглашении условия о получении согласия организации-заказчика на передачу контрольного пакета акций проектной компании (рекомендация № 51): «Организация-заказчик может быть заинтересована в том, чтобы первоначальные члены консорциума, принимавшего участие в процедурах, сохраняли свои обязательства по осуществлению проекта в течение всего срока его реализации и чтобы фактический контроль над проектной компанией не был передан субъекту, который не известен организации-заказчику».22
Согласно Соглашению о ГЧП Пулково первоначальные учредители вправе продавать, передавать, уступать, закладывать или обременять ипотечным залогом доли в капитале Партнера только с предварительного письменного согласия Санкт-Петербурга, а у главного оператора такое право возникает вообще через 15 лет после даты вступления в силу соглашения. При этом уступка допускается только квалифицированному правопреемнику, т. е. лицу, отвечающему требованиям, установленным для участников конкурса на право заключения соглашения о создании, реконструкции и эксплуатации на основе ГЧП Аэропорта Пулково, в котором Партнер стал победителем.
Аналогичным образом сформулировано условие об ограничениях на изменение владельцев проектной компании в период начиная с даты исполнения до окончания 12 месяцев после даты начала эксплуатации в ст. 91 стандартной формы проектного соглашения о ГЧП, разработанной Центром Национальной инфраструктуры Новой Зеландии при Правительстве Новой Зеландии.23 Эти условия подчеркивают специфику ГЧП, проявляющуюся в выборе частного партнера исходя из его опыта ГЧП, строительства и эксплуатации подобных объектов, способности привлечения негосударственного финансирования, иных требований предварительного отбора ^ге-qualification), и соответствующую специфику соглашения о ГЧП — в субъективных, индивидуальных характеристиках его сторон.
В Руководстве обращается внимание и на организационный характер проектного соглашения как основы для других договоров, заключаемых в целях его реализации. Согласно рекомендации № 56 Руководства в нем может быть условие о праве публичного партнера рассматривать и утверждать основные контракты, заключаемые частным партнером.24
Данная рекомендация нашла свое отражение в Соглашении ГЧП Пулково путем закрепления условия о том, что Партнер вправе делегировать или передавать оказание отдельных видов аэропортовых услуг контрагентам путем заключения договоров с ними при условии заблаговременного уведомления Аэропорта Пулково о таком контрагенте. При этом Партнер в договорах с контрагентами по оказанию
22 Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников. Издание Организации Объединенных Наций. Нью-Йорк, 2001. А/СК9/8ЕК.В/4. С. 146 // www.uncitral.org>pdf/russian/texts/procurem/pfip/ (2014. 9 марта).
23 Standard form Public Privet Partnership (PPP) Project Agreement. October, 2013. P. 203-205 // www.infrastructure.govt.nz/publications/draftpppstandardcontract (2014. 16 апр.).
24 Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников.
141
аэропортовых услуг обязуется предусматривать в том числе условия, представляющие ему и Аэропорту Пулково право проводить аудиторскую проверку бухгалтерской отчетности, учетных документов и иной отчетности по данным договорам.
В рекомендации № 57 Руководства оговаривается порядок согласования сторонами вопроса о применимом праве к заключаемым в рамках проектного соглашения контрактам: частный партнер и его кредиторы, подрядчики, страховщики и другие договорные партнеры должны иметь возможность свободно выбирать применимое право для регулирования своих договорных отношений, за исключением случаев, когда такой выбор будет нарушать публичный порядок принимающей страны.25
Ряд договоров, которые входят в состав Соглашения о ГЧП Пулково, допускают применение иностранного законодательства к их регулированию и толкованию.
Возможность выбора применимого права в соглашениях о ГЧП поддерживается и экспертом Всемирного Банка Дж. Дэлмоном: «Проектные документы могут быть подвержены влиянию различных юридических систем. Каждый контракт обычно включает пункт о выборе статьи законодательства, и стороны стремятся использовать ту юридическую систему, которая для них оптимальна и чьи законы и условия контракта поддерживают намерения сторон. Если проектные документы регулируются несколькими юридическими системами, повышается вероятность того, что в компенсационном распределении рисков появятся пробелы. Однако практика показывает, что расхождения при выборе закона встречаются часто и их нужно соответствующим образом регулировать».26
Помимо этого Дж. Дэлмон в качестве важных условий проектного соглашения указывает следующие: дата вступления в силу и завершения, состояние активов, результаты проекта, режим технического обслуживания, строительство и эксплуатация, государственные гарантии, эксклюзивность, передача ноу-хау, концессионная плата, ограничение на передачу акций, право на вмешательство концедента/право на непрерывную эксплуатацию, обратная передача,27 большинство из которых, как было продемонстрировано, нашли свое закрепление в Соглашении о ГЧП Пулково.
Проведенный анализ российского законодательства о ГЧП и международных источников приводит к выводу о том, что соглашение о государственно-частном партнерстве представляет собой договор, по которому стороны действуют совместно в целях создания, эксплуатации и развития общественно значимых объектов транспортной, коммунальной, инженерной и социальной инфраструктуры путем предоставления на взаимной основе имеющихся у партнеров имущественных и финансовых ресурсов, разделения рисков и осуществления деятельности по определенной ими форме ГЧП.
Соглашение о ГЧП имеет достаточно сложный предмет, который при этом зависит от выбранной формы реализации проекта ГЧП. Если исходить из достаточно распространенного понимания предмета договора как обязательства, вытекающего из него и представляющего собой действия, которые должна совершить обязанная сторона, то предмет соглашения о ГЧП состоит из обязательств частного партнера
25 Там же.
26 Делмон Д. Государственно-частное партнерство в инфраструктуре. Практическое руководство для органов государственной власти. 2010 г. С. 100 // www.ppiaf.org/ppiaf/sites/ppiaf.org/files/ publication/Jeff%20Delmon_PPP_russian.pdf.
27 Там же. С. 80-81.
142
по финансированию, проектированию, строительству, реконструкции, эксплуатации, управлению, содержанию объектов соглашения о ГЧП (в зависимости о того, что применимо для используемой формы ГЧП). Однако, по нашему мнению, такой подход не обеспечивает точного представления о том правовом результате, на достижение которого направлено соглашение о ГЧП, так как упускает значение цели деятельности сторон и обязательств публичного партнера. Представляется, что предмет соглашения о ГЧП образует совокупность обязательств частного партнера по финансированию, проектированию, строительству, реконструкции, эксплуатации, управлению, содержанию объектов соглашения о ГЧП, а также встречных обязательств публичного партнера по предоставлению необходимых для проекта ГЧП финансирования, земельных участков и иного имущества, составляющего объект соглашения, в целях его наилучшего использования (эксплуатации) и предоставления потребителям услуг высокого качеств.
Его специфика состоит в заинтересованности сторон получить результат, отвечающий общим интересам и способствующий реализации потребностей каждой из сторон соглашения о ГЧП. Из этого следует еще одна черта соглашения о ГЧП, которая заключается в том, что его стороны, несмотря на свое изначальное правовое и экономическое неравенство, за счет вышеописанных специальных механизмов ГЧП трансформируются из оппонентов, интересы которых могут в рамках договора расходиться, в партнеров: публичного и частного, — а в некоторых случаях включать и третье лицо, чье имущество и деятельность необходимы для обеспечения непрерывной эксплуатации объекта соглашения.
По нашему мнению, существенными для соглашения о ГЧП являются условия о предмете и объекте соглашения; порядке создания и (или) реконструкции объекта соглашения; порядке и параметрах целевой эксплуатации и развития объекта соглашения о ГЧП; сроках по соглашению, включая сроки вступления в силу, передачи и возврата объекта соглашения, а также сроки его строительства, реконструкции, эксплуатации; способах финансирования и используемых платежных механизмах; государственных гарантиях и мерах государственной поддержки проекта ГЧП; распределении рисков между сторонами; порядке осуществления контроля за исполнением соглашения; ответственности сторон; основаниях и порядке изменения и прекращения соглашения; основаниях и порядке расчета выплаты компенсаций при досрочном прекращении; органах и процедурах разрешения споров, включая оговорку о международном коммерческом арбитраже; праве собственности и порядке возврата объекта соглашения; порядке предоставления частному партнеру земельных участков и иного необходимого имущества; эксклюзивности прав частного партнера; передаче в залог объекта соглашения о ГЧП, а также условиях изменения в составе акционеров частного партнера либо замены самого частного партнера и т. п.
Особенность структуры соглашения о ГЧП заключается в том, что оно представляет собой систему взаимосвязанных договоров, направленных и обеспечивающих достижение главной цели проекта ГЧП. К таким договорам, помимо самого соглашения о ГЧП, относятся договоры аренды (субаренды) необходимых для реализации проекта ГЧП земельных участков и иного имущества, договор страхования, прямое соглашение с кредиторами, предусматривающее право кредиторов на вмешательство и замену частного партнера, договор с инженером, осуществляющим
143
функции технического контроля и органа разрешения технических споров, договор с подрядчиком (субподрядчиком), договор поставки и т. п.
Структура и основные условия соглашения о ГЧП могут варьироваться в зависимости от выбранной для проекта формы ГЧП. Обусловлено это различием как в самих формах ГЧП, так и в правовом регулировании. Сравнительно-правовой анализ российского законодательства о соглашениях о ГЧП, заключаемых по форме концессионных соглашений в соответствии с Законом о концессиях и иными формами ГЧП в соответствии с законами субъектов Российской Федерации, свидетельствует о наличии существенных различий в нормативных требованиях к ним. При этом в отличие от федерального законодательства во многих законах субъектов Российской Федерации о ГЧП содержатся необходимые для его реализации механизмы (распределение рисков между сторонами, заключение прямого соглашения с кредиторами, обеспечение минимального гарантированного дохода частного партнера и др.), которые соответствуют лучшей международной практике и международным стандартам ГЧП, но до сих пор не нашли отражения в федеральном законодательстве.
Статья поступила в редакцию 3 июня 2014 г.
144
