CC BY
184
экоиомическйя беэопйсиость госудйрствй: политические ориеитиры, зйкоиодйтельиые приоритеты, прйктикй обеспечеиия
родской академии МВД России. — 2006. — № 6. — С. 49.
3. См.: Мищенко Л.В. Организация и тактика взаимодействия аппаратов по экономическим преступлениям с другими оперативными подразделениями органов внутренних дел: Автореф... дис. канд. юрид. наук. — Волгоград, 1997. — С. 16 —17.
4. См.: Марфицин П.Г. Некоторые вопросы взаимодействия следователя с государственными органами в области противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, на стадии возбуждения уголовного дела // Пути повышения эффективности взаимодействия подразделений Министерства внутренних дел РФ с другими государственными органами в области противодействия легализации преступных доходов (стратегический и прикладной аспекты): Сборник статей / Под ред. В.М. Баранова. — Н. Новгород, 2005. — С. 245—246.
5. Собрание законодательства РФ. — 1995. — № 33. — Ст. 3349.
6. См.: Абдурахманов A.A. Правовые акты управления в деятельности органов внутренних дел: Учебное пособие. — М., 2005. — С. 57—58.
7. См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. Л.А. Окунькова. — М., 1994. — С. XIV.
8. См. там же. — С. 54.
9. См.: Комментарий к Конституции РФ / Под общ. ред. Э.П. Григониса. — СПб., 2003. — С. 31—32.
10. Конституция Российской Федерации: Научно-практический комментарий / Под ред. Б.Н. Топорни-на. — М., 1997. — С. 35.
11. См. там же. — С. 45.
12. Цит. по: Ильин И.В. Понятие, характеристика и вопросы профилактики экономического мошенничества (теоретические аспекты): Монография. — М., 2008. — С. 120.
13. Подробнее см.: АрефьевА.Ю. Некоторые проблемные вопросы взаимодействия ОВД и уголовно-исполнительных инспекций ФСИН России по контролю за поведением лиц, условно-досрочно освобожденных из исправительных учреждений / А.Ю. Арефьев, А.А. Фаль-ченко // Организация взаимодействия учреждений и органов УИС и ОВД по предупреждению и раскрытию преступлений: Сборник материалов научно-практического семинара. — Вологда, 2007. — С. 25—29.
O.M. Елфимов, P.B. Назарян
Елфимов Олег Михайлович — доцент кафедры экономики и финансов Нижегородской академии МВД России,
кандидат экономических наук
E-mail: [email protected]
Назарян Роман Владимирович — аспирант юридического факультете Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского
E-mail: [email protected]
Рейдерские захваты как фактор угрозы экономической безопасности
Недружественные поглощения — одна из новых угроз экономической безопасности России.
Определена актуальность и опасность этой угрозы. Обозначены признаки захватов.
Unfriendly absorption — one of new threats economic safety of Russia. The urgency and danger of this threat is defined. Signs captures are designated.
В России рейдерство приобрело угрожающий масштаб для развития экономики. Бороться с ним крайне сложно, но возможно. Прежде всего, с помощью реформирования корпоративного законодательства, пробелы которого используют захватчики. Однако эта борьба должна вестись крайне аккуратно, чтобы не помешать функционированию цивилизованного рынка слияний и поглощений.
Актуальность данной работы заключается в том, что масштаб такого явления, как рейдерство, недооценивается официальными наблюдателями, а его разрушительность не только для экономики, но и для всего общества не вызывает сомнений. Как утверждает управление по борьбе с экономичес-
кими преступлениями, только в Москве зафиксировано порядка трех сотен случаев захвата предприятий в год. Если учесть, что далеко не всегда подобная информация доходит до правоохранительных органов, то приблизительно получается один рейдерский захват в день.
Вызывает тревогу умышленное банкротство предприятий, и рейдерские захваты предприятий оборонно-промышленного комплекса являются в связи с этим наиболее опасными схемами преступлений, способных нанести гигантский урон национальной безопасности России.
Многие журналисты, юристы, публицисты и ученые до сих пор спорят о том, что такое рейдерство
экоиомическая беэопясиость государства: политические ориеитиры, закоиодательиые приоритеты, практика обеспечеиия
(захват предприятия), хотя все понимают, что данное явление само по себе плохо и с ним нужно бороться. Возникает вопрос: как можно бороться с рейдерством, если мало кто представляет, что это такое?
Несмотря на то, что предприятия захватываются противоправным путем более пятнадцати лет, до сих пор не разработано четкого понятия «захват предприятия». Многие исследователи не сходятся во мнениях при определении данного понятия, не могут согласиться с его признаками.
Туманность понятия рейдерства создает проблемы для юридической науки, которая, как и всякая другая наука, требует выработки четких определений. Эта неопределенность пагубна для законодательной деятельности, способной воспользоваться расширительной трактовкой, отсутствием критериев разграничения враждебных и незаконных поглощений, чтобы зарегулировать экономические отношения, привести к практическому прекращению делового оборота, создать искусственные препятствия цивилизованным инвесторам, эффективным собственникам1.
В исследуемой литературе, а также средствах массовой информации существует множество противоречий относительно понимания данного явления. Так, например, многие авторы захват предприятия отождествляют с такими понятиями, как «рейдерство», «недружественное поглощение» или «корпоративный конфликт». Следует отметить, что в действующем законодательстве отсутствуют подобные понятия.
Некоторые авторы указывают, что захват предприятий происходит на грани закона, то есть невозможно определить, есть нарушение закона или нет. При подаче заявлений в правоохранительные органы последние отказываются вмешиваться, ссылаясь на то, что по сути происходит конфликт хозяйствующих субъектов. Однако на самом деле захват предприятия всегда происходит с нарушением УК РФ, но основная проблема заключается в том, что преступник направляет значительные усилия на придание своим действиям легитимного статуса. В общем, захват предприятия — всегда уголовно наказуемое деяние.
Проблематика данного исследования заключается, прежде всего, в относительной новизне этого вида преступлений. Более того, понятия, используемые в современной литературе, пришли к нам из других государств, поэтому они никак не соотносятся с нашим законодательством. Понятие «рейдерство» пришло к нам из США, где в начале 80-х годов рейдерами называли специалистов по захвату предприятий либо захвату оперативного управления данными предприятиями. Само слово «рейдерство» происходит от английского слова «raid», что дословно переводится как «захват». Данное понятие, несмотря на свою популярность, не имеет никакого научного закрепления2.
В зарубежной практике используется термин «mergers and acquisitions» (М&А), что дословно пе-
реводится как «слияния и поглощения». Слияния и поглощения за рубежом составляют целый отдельный рынок, который достаточно высоко проработан на законодательном уровне. Однако и этот термин не закреплен в российском законодательстве. ГК РФ предусматривает лишь пять форм реорганизации юридического лица:слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование. Ни поглощения, ни рейдерства нет3.
Единственное исключение — Указ Президента РФ «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий» от 16 ноября 1992 года № 13924, где вводится определение «поглощение» применительно к реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий. Соответственно, поглощение и понимается как приобретение контрольного пакета акций предприятия. Надо сказать, что такое понимание соответствует принятому в зарубежной практике. То есть поглощение можно определить как совокупность юридических и фактических действий, направленных на приобретение преобладающего участия в уставном капитале хозяйственного общества либо возможности определять решения, принимаемые обществом5.
Реорганизация юридического лица возможна по двум основаниям: добровольному и принудительному. Добровольная реорганизация осуществляется по воле собственника либо органа юридического лица. Принудительная реорганизация осуществляется лишь по решению уполномоченных государственных органов или по решению суда.
Слияния всегда происходят на добровольной основе, а поглощения бывают двух видов: дружественные и недружественные. Дружественное поглощение — это сделка двух юридических лиц по присоединению одного юридического лица к другому. Аналогия дружественного поглощения существует в российском законодательстве — это присоединение.
По мнению М.Г Ионцева, недружественное поглощение — это установление над компанией или активом полного контроля как в юридическом, так и в физическом смысле вопреки воле менеджмента или собственника этой компании или актива. Из данного определения можно сделать вывод, что недружественное поглощение происходит против воли собственников либо руководства компании, но это не значит, что поглощение происходит незаконными способами.
Так, например, скупка акций открытого акционерного общества не является противозаконной, однако фактический собственник данного общества может быть против скупки его акций, но сделка купли-продажи акций не является преступлением.
Многие авторы в понятие рейдерства включают захват предприятий, дружественные и недружественные поглощения, даже слияния. Это грубое нарушение законов логики. Подобный подход непрофессионален и порождает огромное количество противоречий6.
экономическяя беэопясность госудярствя:
ПОЛИТИЧЕСКИЕ ОРИЕНТИРЫ, ЗЯКОНОДЯТЕЛЬНЫЕ ПРИОРИТЕТЫ, ПРЯКТИКЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ
По мнению Д.В. Зеркалова, за рубежом под рей-дерством понимается скупка акций предприятия вопреки желанию контролирующих его владельцев с последующим переизбранием совета директоров. Учитывая тот факт, что понятие рейдерства в Россию пришло из-за рубежа, следует принять рейдерство в таком понимании, в котором оно существует там.
Во многих научных докладах активно используется понятие рейдерство. Так, в докладе В. Филимоновой «Рейдерство как социально-экономический и политический феномен современной России»7 рейдерство определяется как «недружественное поглощение имущества, земельных комплексов и прав собственности, которое осуществляется с использованием недостаточности правовой базы и с коррупционным использованием государственных, административных и силовых ресурсов».
Данное определение допустимо, так как понятие недружественного поглощения включает в себя признак несогласия собственников с покупкой их собственности, но использование коррупционных, государственных, административных и силовых ресурсов придает недружественному поглощению криминогенный характер.
Таким образом, рейдерство — это недружественное поглощение, в основу которого положены преступные методы достижения цели. Недружественное поглощение внешне может выдаваться и за дружественное, но при определении понятия рейдерства следует обращать внимание прежде всего на заинтересованную в приобретении сторону, ведь собственник может и не знать реальных намерений покупателя.
Под корпоративным конфликтом понимается конфликт интересов собственников предприятия. Проблема данного конфликта заключается в том, что корпоративный конфликт может перетечь в банальный захват предприятия с подделкой документов и перехватом управления компанией, что порождает среди исследователей огромное количество противоречий. Следует отличать захват предприятия и корпоративный конфликт. Ведь корпоративный конфликт можно решить и мирным способом, а захват предприятия может быть средством получения контроля над организацией, то есть одним из способов решения конфликта8.
Так как понятий «рейдерство», «поглощение компании», «корпоративный конфликт» нет в отечественном законодательстве, логичнее будет рассматривать проблему захватов предприятий именно в понимании захвата предприятия как такового. Но следует отметить, что понятие «рейдерство» и «захват предприятия» являются синонимами.
Захват предприятия — это действия, направленные на завладение чужим имуществом (организацией, активом), происходящее вопреки воле собственника, на завладение которым потрачено меньше средств, чем оно оценивается по рыночной стоимости, с последующей легализацией данного имущества.
С данным определением можно не согласиться по той причине, что на захват предприятия может быть потрачено больше, чем оно стоит на самом деле. К тому же, если это акционерное общество, то мнения собственников могут разделиться и перехват управления над обществом будет опротестовываться одним собственником, но происходить с согласия другого. Для того чтобы четко представлять, что такое захват предприятия, необходимо понять сущность самого предприятия, его имущества с точки зрения российского законодательства.
Прежде всего следует отметить, что на организацию можно смотреть с двух точек зрения: как на самостоятельный субъект гражданских правоотношений, так и с точки зрения того, что предприятие есть объект гражданского права. То есть, с одной стороны, предприятие может самостоятельно нести права и обязанности — вступать в правоотношения, но с другой стороны, предприятие само может быть объектом правоотношений, проще говоря, обычной вещью, на которую распространяется право собственности.
Право собственности состоит из права пользования, владения и распоряжения. Таким образом, при захвате предприятия как юридического лица, например, преступник может ставить себе целью получить лишь право пользования компанией, в то время как на самом деле ему нужна не компания как имущественный комплекс, а лишь недвижимость компании9.
Так, согласно ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет обособленное имущество и отвечает им по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Согласно статье 132 ГК РФ под предприятием как объектом прав понимается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности.
Таким образом, четко прослеживается дуальная сущность юридического лица: с одной стороны, это самостоятельный субъект гражданских правоотношений, с другой стороны — имущественный комплекс. При захватах предприятий целью могут становиться как само предприятие, так и его имущество.
Преступник может посягнуть на предприятие как на имущественный комплекс и на его правоспособность как юридического лица. Законным способом отчуждения предприятия является договор купли-продажи предприятия. В данном случае предприятие отчуждается как единый имущественный комплекс, но при этом с предприятием отчуждается и его правоспособность. При продаже предприятия покупатель платит реальную рыночную цену.
Захват же предприятия стоит значительно дешевле. Собственники предприятия определяются через его уставной капитал. Уставной капитал может выражаться как в долях, так и в акциях в зависимости от организационно-правовой формы. Завладеть предприятием значительно сложнее, если поставить цель
ЭКОИОМИЧЕСКЙЯ беэопйсиость госудйрствй: политические ориеитиры, зйкоиодйтельиые приоритеты, прйктикй обеспечеиия
завладеть им как имущественным комплексом — ведь в данном случае придется платить полную цену.
Поэтому преступники чаще ставят цель заполучить часть долей и акций, а затем уже через них требуют права на предприятие в виде имущественного комплекса. При понимании захвата предприятия мы предлагаем смотреть на предприятие с точки зрения имущественного комплекса, а не с той точки зрения, что предприятие — самостоятельный субъект гражданских правоотношений.
В конечном счете преступник желает завладеть не столько юридическим лицом, сколько тем, что оно имеет в собственности или в так называемых рыночных преимуществах: оборудование, недвижимость, товарный знак, лидирующее положение на своем рынке, клиентскую базу, деловую репутацию и другое10.
Таким образом, анализируя вышеприведенные понятия захватов предприятия, получаем, что захват предприятия (рейдерство) — это действия, направленные на завладение предприятием как имущественным комплексом с нарушением норм уголовного права, против воли собственника, с приданием преступным действиям вида легитимности и с использованием недостатков в законодательстве.
Признаки захвата предприятия:
1) действие, направленное на завладение предприятием;
2) нарушением норм уголовного права;
3) придание легитимности незаконным действиям;
4) действие против воли собственника;
5) использование недостатков законодательства.
Данный подход упрощает понимание захвата
предприятия, так как преступнику необходимо, прежде всего, не само предприятие как юридическое лицо, а его активы и возможный потенциал, то есть преступник посягает на правомочие пользования (способность извлекать из имущества полезные свойства) и на правомочие распоряжения (возможность определять юридическую судьбу имущества: продажа, дарение, аренда, вплоть до уничтожения).
Таким образом, захват предприятия (рейдерство) следует отличать от поглощения. Поглощение бывает двух видов: дружественное и недружественное. При дружественном поглощении одно предприятие присоединяется к другому, при недружественном поглощении одно предприятие приобретает контроль над другим против воли собственника. Рейдерство (в зарубежном понимании) — это недружественное поглощение, основанное на противозаконных методах. Однако сегодня за рубежом рейдерством называют скупку акций предприятия вопреки желанию контролирующих его владельцев с последующим переизбранием совета директоров11.
В западной практике рейдерство традиционно делится на три типа:
— «черное» рейдерство — самая криминализованная разновидность этого явления, откровенно силовой, явно незаконный захват собственности. Использование исключительно незаконных действий для установления контроля над предприятием: шан-
таж, подкуп, силовой вход на предприятие, подделка судебных решений, реестра акционеров и т. д.
— «серое» рейдерство — сочетание квазизаконных и незаконных мер: подкуп судей для ускорения принятия законного решения на основании поддельного реестра акционеров, шантаж контрагентов предприятия для создания ситуации невозможности продолжения деятельности и т. д. Обычно реализация таких схем оказывается возможной ввиду несовершенства законодательства;
— «белое» рейдерство — наиболее распространено на Западе, а в России, по мнению экспертов, оно нерентабельно. Например, организация забастовок или проверок контролирующими органами. Этот вид рейдерства обычно применяется опытными юристами, которые умело используют пробелы в законодательстве себе во благо, что якобы даже способствует развитию экономики и не приносит ей ущерба. Законное поглощение компании — синоним слияния и поглощения. При этом «белое» рейдерство, на первый взгляд, более соответствующее законным нормам, чем остальные два типа, также часто связано с нарушениями закона. Например, при организации забастовок подкупаются руководители профсоюзов, а при инициировании проверок — сотрудники контролирующих организаций.
В современных условиях методы органов внутренних дел по противодействию недружественным поглощениям становятся малоэффективными, если хозяйствующие субъекты игнорируют организацию самозащиты.
Очень часто упование директоров компании-цели на справедливость иллюзорно, оно даже не исчезает после штурма здания сотрудниками частного охранного предприятия и (или) службой судебных приставов, а через два-три месяца активы бывают уже выведены.
В целях недопущения возникновения вышеуказанной ситуации любое предприятие имеет реальную возможность и должно, прежде всего, самостоятельно заниматься защитой своих интересов.
В целях защиты бизнеса от такого рода угроз наиболее эффективным способом, на наш взгляд, является выработка предупредительных мер.
Учитывая вышеуказанную проблему, мы полагаем, что построением предупредительных защитных мер должен заниматься только сам хозяйствующий субъект.
Положительный опыт развитых зарубежных стран показывает, что, применяя специальные методы защиты, угрозу недружественного поглощения можно нейтрализовать.
Меры защиты подразделяются на стратегические и тактические (см. схему).
Таким образом, можно делать вывод о том, что рейдерство представляет собой реальную существенную угрозу экономической и национальной безопасности. Для эффективной борьбы с этой угрозой необходимы подробный анализ, изучение иностранного законодательства, сопоставление с действующим в России корпоративным законода-
ЭКОИОМИЧЕСКЙЯ БЕЭОПЙСИОСТЬ госудйрствй: ПОЛИТИЧЕСКИЕ ОРИЕИТИРЫ, ЗЙКОИОДЙТЕЛЬИЫЕ ПРИОРИТЕТЫ, ПРЙКТИКЙ ОБЕСПЕЧЕИИЯ
тельством и создание впоследствии собственного комплекса правовых норм, направленных на защиту корпоративных отношений и противодействие незаконным захватам имущественных комплексов юридических лиц. Таким образом, при участии не
только правоохранительных органов, но и общественных организаций и других институтов может быть очищен от организованной преступности сектор слияний и поглощений12, а следовательно, и рейдерства.
Схема
Меры защиты от недружественного поглощения
Эффективные меры
Формирование защищенной корпоративной структуры предполагает разделение имущественного комплекса компании-цели путем:
— реорганизации компании-цели в виде выделения из нее небольших компаний с не интересующими рейдеров активами;
— вывод активов компании-цели в дочерние компании с последующим перекрестным владением акциями
Обеспечение эффективной экономической безопасности предприятия с помощью мониторинга текущей ситуации
Эффективная мотивация руководителей, менеджеров компании-цели и ограничение их полномочий путем передачи части полномочий коллегиальному исполнительному органу — правлению
Создание условий, препятствующих массовой скупке акций:
— конструкция перекрестного владения акциями;
— конструкция перекрестного владения акциями с использованием механизма доверительного управления
Создание системы контроля за кредиторской задолженностью и формирование подконтрольной кредиторской задолженности
Примечания
1. См.: Желнорович A.B. Рейдерство в России — показатель институционального дефицита российской экономики // Российская юстиция. — 2007. — № 8.
2. www.svem.ru/blog/likbez/639.html
3. См. там же.
4. Российская газета. — 1992. — 20 ноября.
5. См.: Желнорович A.B. Указ. соч.
6. www.svem.ru/blog/likbez/639.html
Контрскупка акций (долей) у миноритариев
Срочная реструктуризация активов компании-цели (вывод активов на подконтрольные структуры)
Блокировка пакета акций, приобретенного рейдером, с одновременным проведением дополнительной эмиссии — использование «промахов» нарушивших закон рейдеров
Работа с акционерами — выявление и дискредитация инициативных групп акционеров — «агентов» рейдера
Защита через нападение:
— обращение в правоохранительные органы;
— обращение в суды;
— обращение к общественности и СМИ;
— покупка акций рейдера;
— срыв отдельных мероприятий
Банкротство
7. Общество и экономика. — 2008. — № 5.
8. www.svem.ru/blog/likbez/639.html
9. См. там же.
10. См. там же.
11. См. там же.
12. См.: Еникеева А.Н. Защита предприятий от недружественных поглощений через рынок ценных бумаг как механизм противодействия организованной преступности / А.Н. Еникеева, А.С. Зуева // Налоги. — 2008. — Специальный выпуск, январь.
