CC BY
15LEX MERCATORIA
Редкоземельные металлы как повод задуматься о нормативной ценности правовых позиций Органа по разрешению споров ВТО
Анаит Смбатян, Сергей Тымма*
В 2014 году Орган по разрешению споров (ОРС) ВТО при рассмотрении спора по делу Китай - Редкоземельные металлы упустил возможность исправить свою ошибку в части соотношения Протокола о присоединении Китая к ВТО и Соглашения об учреждении ВТО. Эту ошибку ОРС допустил в 2012 году при рассмотрении спора по делу Китай - Сырьевые материалы. Разбору данной ошибки и посвящена настоящая статья.
^ ВТО; Марракешское соглашение; Орган по разрешению споров; Протокол о присоединении к ВТО; статья хХ ГАТТ
Практика разрешения споров во Всемирной торговой организации (далее — ВТО) уже давно является кладезем для научных изысканий. Присоединение Китая к ВТО в 2001 году, бесспорно, ещё более обогащает право ВТО. В спорах с участием Китая (главным образом в качестве «ответчика») на рассмотрение ОРС ВТО выносятся вопросы, которые, во-первых, в праве ВТО прямо не урегулированы, во-вторых, никогда ранее не были предметом разбирательств и, в-третьих, пока не попали в фокус подробных аналитических научных работ в отечественной юридической литературе. Одним из них является спор в деле Китай — Редкоземельные металлы. Прежде чем мы перейдём к его рассмотрению, представляется важным пояснить значение протокола о присоединении к Со-
глашению об учреждении ВТО, статьи ХХ ГАТТ и правовых позиций ОРС ВТО в последующей практике разрешения споров.
1. Протокол о присоединении к ВТО
Протокол о присоединении к ВТО является документом, который подписывается между ВТО и её новым членом и заключает в себе условия, на которых государство или таможенная территория1 может присоединиться к ВТО2. Такая процедура подписания протокола о присоединении предусмотрена статьёй XII Марракешского соглашения об учреждении ВТО и применяется ко всем членам, которые вступают в ВТО после 1994 года, то есть после даты создания организации3. Протокол включает в себя уступки по тарифным обяза-
* Смбатян Анаит Сергеевна — доктор юридических наук, заведующая кафедрой торгового права и основ внешнеэкономической деятельности Дипломатической академии МИД России, старший эксперт АНО «Центр экспертизы по вопросам Всемирной торговой организации» (e-mail: [email protected]); Тымма Сергей Владимирович — эксперт АНО «Центр экспертизы по вопросам Всемирной торговой организации» (e-mail: [email protected]).
1 На дату написания настоящей статьи к ВТО в качестве самостоятельных членов организации присоединились следующие таможенные территории: Тайвань, Макао, Гонконг, Европейский Союз.
2 WTO Agreement: Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Apr. 15, 1994, The Legal Texts: the Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations 4 (1999), 1867 U.N.T.S. 154, 33 I.L.M. 1 144 (1994). Article XII.
3 Ibid. Article XII (1).
тельствам (в отношении товаров), а также специфические обязательства по услугам (эти обязательства предусмотрены в соответствующих перечнях, являющихся приложениями к протоколу). Протокол составляется на основе доклада рабочей группы, которая формируется при подаче заявки государства или таможенной территории на участие в ВТО. В докладе рабочей группы описывается весь торговый режим присоединяющегося государства, а также те обязательства и уступки, включая системные обязательства, которые такое государство или таможенная территория должны на себя принять, чтобы присоединиться к ВТО. Когда государство или таможенная территория официально присоединяются к ВТО, на них распространяются как обязательства, предусмотренные Марракешским соглашением об учреждении ВТО и приложенными к нему соглашениями, так и обязательства, предусмотренные протоколом. Именно поэтому такие государства называют присоединившимися по модели «ВТО+»4. На настоящий момент 32 государства5 (3 государства впоследствии вошли в состав Европейского Союза) присоединились к ВТО путём подписания протокола о присоединении, включая Российскую Федерацию и Китай6.
2. Общие исключения по статье ХХ ГАТТ
Высокие и довольно жёсткие стандарты обязательств, предусмотренных положениями Генерального соглашения по тарифам и торговле (далее — ГАТТ) и выработанного по результатам Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров Генерального соглашения по торговле услугами (далее — ГАТС), уравновешиваются возможностью применения многочисленных исключений и послаблений. В рассматриваемом нами контексте наибольший интерес представляют общие исключения по статье ХХ ГАТТ, которые можно было бы охарактеризовать по-
следним пристанищем ответчиков, меры которых не соответствуют принятым на себя обязательствам в рамках ВТО. Общие исключения представляют собой основания, по которым членами ВТО могут вводиться меры регулирования торговли, не соответствующие их обязательствам, предусмотренным другими положениями ГАТТ7.
В соответствии со сложившимися в практике разрешения споров подходами определения того, подпадает ли мера под исключения статьи ХХ ГАТТ (схожие положения содержит статья XIV ГАТС), она, во-первых, должна соответствовать положениям вводного абзаца статьи ХХ ГАТТ (так называемая «шапка», от французского «chapeau») и, во-вторых, быть необходимой или относиться к достижению одной из поименованных в ней целей8.
Статья ХХ ГАТТ гласит:
«При условии, что такие меры не применяются таким образом, который мог бы стать средством произвольной или неоправданной дискриминации между странами, в которых преобладают одинаковые условия, или скрытым ограничением международной торговли, ничто в настоящем Соглашении не препятствует принятию или применению любой Договаривающейся Стороной мер: (а) необходимых для защиты общественной морали; (b) необходимых для защиты жизни или здоровья человека, животных и растений; ... (g) относящихся к сохранению истощаемых природных ресурсов, если подобные меры проводятся одновременно с ограничением внутреннего производства или потребления».
Аналогичные, но вместе с тем гораздо более прогрессивные положения содержатся в статье XIV ГАТС. В частности, в пункте «а» статьи XIV ГАТС говорится не просто о необходимости защиты «общественной морали», но о мерах, которые «необходимы для защиты общественной морали или поддержания общественного порядка». При этом к статье XIV ГАТС даётся уточняющая сноска: «Исключения по соображениям обществен-
4 См., например: Mitaly Tiagy. Flesh on a Legal Fiction: Early Practice in the WTO on Accession Protocols // Journal of International Economic Law. 2012. Vol. 15(2). P 391-441.
5 Из 160 членов ВТО.
6 URL: http://www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/completeacc_e.htm# (дата обращения: 15.02.2015).
7 GATT 1994: General Agreement on Tariffs and Trade 1994, Apr. 15, 1994, Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Annex 1A, The Legal Texts: the Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations 17 (1999), 1867 U.N.T.S. 187, 33 I.L.M. 1153 (1994).
8 Это несколько упрощённая, однако достаточная в рамках настоящей статьи последовательность юридической аргументации в рамках рассматриваемых статьёй.
ного порядка могут быть применены только в тех случаях, когда складывается реальная и достаточно серьёзная угроза в отношении одного из коренных интересов общества»9.
Положения указанных статей были не просто конкретизированы практикой разрешения споров ГАТТ/ВТО, но и адаптированы к изменившимся условиям международной торговли (напомним, что текст ГАТТ был выработан в 1947 году).
3. Нормативное значение практики разрешения споров ГАТТ/ВТО
Значение правовых позиций третейских групп ГАТТ и ОРС ВТО в последующей практике разрешения споров столь велико, что они de facto рассматриваются в качестве источника права ВТО. Каждый вывод по существу рассматриваемых дел в той или иной степени обоснован ссылками на правовые позиции, ранее сформулированные третейскими группами и особенно Апелляционным органом по другим делам. Аргументация сторон процесса также в значительной степени опирается на предыдущие доклады третейских групп и Апелляционного органа. В связи с этим сколь угодно можно ссылаться на статью 38 Статута Международного Суда ООН, согласно которой решения международных судов являются не более чем «вспомогательным средством определения правовых норм»10. Практика разрешения международных споров настоятельно свидетельствует, что как спорящие стороны, так и третейские группы и Апелляционный орган придают ранее сформулированным правовым позициям нормативную значимость.
При этом ни одна правовая позиция не является установленной на все времена. На-
пример, ОРС ВТО отступает от своих предыдущих позиций в случаях, когда те более не отражают реалий развития международных отношений, и/или при наличии иных фактических обстоятельств рассматриваемого спора. Правовые позиции Апелляционного органа по толкованию тех или иных положений Соглашений ВТО11 пересматриваются в том случае, если есть убедительные причины для такого пересмотра. Такой подход, получивший название "cogent reasons", был сформулирован Апелляционным органом в деле США - Нержавеющая сталь12 и подтверждён в деле США - Продолжающееся применение методики обнуления13. В каждом из этих случаев отступления приводятся подробные причины, в силу которых члены третейской группы либо Апелляционного органа считают возможным и необходимым отступить от ранее сформулированной правовой позиции. Отступление от правовых позиций просто необходимо также в случае ошибочности сделанных выводов, потому что последние также имеют тенденцию закрепляться в практике. Такие ошибки особенно опасны в случаях, когда предметом рассмотрения является нормативное положение, юридически обязательное для отдельно взятого государства — члена организации. Таковыми, как известно, являются протоколы о присоединении к ВТО и те пункты докладов рабочих групп о присоединении к ВТО, в которых закреплены международные обязательства страны14.
4. Суть спора в деле
Китай - Редкоземельные металлы
Соединёнными Штатами Америки, Японией и Европейским Союзом был подан запрос в
9 Статья XIV ГАТС, примечание 5.
10 Напомним уважаемым читателям, что статья 38 Статута Международного Суда ООН практически полностью повторяет текст статьи 35 Статута Постоянной палаты международного правосудия, которая была сформулирована в 1919 году, то есть почти столетие назад. См. подробнее: URL: http://www.icj-cij.org/pcij/index.php?p1=9 (дата обращения: 10.02.2015).
11 Здесь и далее по тексту под Соглашениями ВТО (во множественном числе) имеются в виду Соглашение об учреждении ВТО и приложенные к нему многосторонние торговые соглашения.
12 Appellate Body Report, United States — Final Anti-Dumping Measures on Stainless Steel from Mexico, WT/DS344/AB/R, adopted 20 May 2008, DSR 2008:II, 513. § 160-162.
13 Appellate Body Report, United States — Continued Existence and Application of Zeroing Methodology, WT/DS350/AB/R, adopted 19 February 2009, DSR 2009:III, 1291. § 362.
14 См., например, статью 2 Протокола от 16.12.11 «О присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 года» и § 1450 доклада Рабочей группы о присоединении Российской Федерации к Соглашению ВТО // Документ WT/ACC/RUS/70 от 17 ноября 2011 года (справочно-правовая система КонсультантПлюс).
2012 году на учреждение третейской группы в связи с применением Китаем мер в отношении групп товаров, относящихся к редкоземельных металлам, вольфрамовым металлам и молибдену. Указанные металлы используются в качестве сырья при производстве различного вида товаров электроники. Меры касались применения экспортных пошлин, а также иных экспортных ограничений в отношении 82 товаров15. Данные меры, по мнению заявителей, не соответствовали обязательствам Китая, вытекающим из пункта 11.3 Протокола о присоединении Китая к ВТО, который гласит: «Китай должен упразднить все налоги и сборы, применимые к экспорту, кроме специально указанных в Приложении 6 к настоящему Протоколу или применяемых в соответствии с положениями статьи VIII ГАТТ 1994»16. Товары, в отношении которых были введены указанные меры, не были заявлены Китаем в Приложении 6 к Протоколу о присоединении Китая к ВТО как товары, в отношении которых Китай сохранил право применять экспортные ограничения17.
Китай не оспаривал нарушение обязательств, предусмотренных пунктом 11.3 Протокола о присоединении к ВТО. Основной аргумент, который в ходе разбирательства был заявлен китайской стороной, заключался в том, что введение оспариваемых мер покрывается исключениями, предусмотренными статьёй XX ГАТТ, а именно пунктами «Ь» и «§». То есть меры были необходимы для защиты жизни и здоровья людей, животных и растений, а также были приняты с целью сохранения истощаемых природных ресурсов. Таким образом, по мнению Китая, применение этих исключений позволяет ему не выполнять свои обязательства, предусмотренные в Протоколе о присоединении Китая к ВТО18.
Заявители с такой трактовкой соотношения Протокола о присоединении к ВТО и
ГАТТ не согласились, считая, что исключения, предусмотренные в статье ХХ ГАТТ, не могут применяться к обязательствам, вытекающим из Протокола о присоединении к ВТО.
Третейская группа, а впоследствии и Апелляционный орган рассмотрели как аргументы сторон в отношении вопроса применения статьи ХХ ГАТТ к Протоколу о присоединении к ВТО, так и аргументы сторон, заявленные в отношении соблюдения Китаем условий, содержащихся в статье ХХ ГАТТ.
5. Предыдущие доклады ОРС ВТО, применяющие положения Протокола о присоединении к ВТО
Необходимо оговориться, что доклады третейской группы и Апелляционного органа по делу Китай — Редкоземельные металлы не являются первыми, где Орган по разрешению споров рассматривал вопрос о соотношении между положениями Протокола о присоединении Китая к ВТО и возможным применением статьи ХХ ГАТТ к этим положениям. До этого ОРС ВТО решал данный вопрос по существу как минимум уже два раза.
Первый раз ОРС ВТО столкнулся с вопросом применения статьи ХХ ГАТТ к пункту 5.1 Протокола о присоединении Китая к ВТО в деле Китай — Печатная и аудиовизуальная продукция19. В данном деле ОРС пришёл к выводу, что применение статьи ХХ ГАТТ охватывает пункт 5.1. Протокола о присоединении Китая, поскольку в тексте данного пункта есть слова «без ущерба праву Китая регулировать торговлю способом, соответствующим Соглашению ВТО»20, что является прямой отсылкой к нормам Соглашения ВТО. Контекстуальное толкование позволило ОРС ВТО прийти к выводу, что под «Соглашением ВТО» имеются в виду и Соглашение об учреждении ВТО, и указанные в
15 Например, China — Measures Related to the Exportation of Rare Earths, Tungsten and Molybdenum — Request for the establishment of a panel by Japan, WT/DS433/6; 29 June 2012 available at: URL: https://www.docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S009-DPaspx?language=E&CatalogueIdList=129169,128044,100945,42960,41946,96901,85063,83385&CurrentCatalogueIdIndex=2&F ullTextSearch= (дата обращения: 07.03.2015).
16 Protocol on the Accession of the People's Republic of China to the WTO, WT/L/432. Available at: URL: http://www.wto.org/english/ thewto_e/acc_e/completeacc_e.htm#chn (дата обращения: 07.03.2015).
17 Panel Report, China - Measures Related to the Exportation of Rare Earth, Tungsten and Molybdenum; WT/DS431/R, WT/DS432/R, WT/DS433/R circulated 26 March 2014. § 7.30.
18 Ibid. § 7.31.
19 Appellate Body Report, China — Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, WT/DS363/AB/R, adopted 19 January 2010, DSR 2010:I, 3.
20 Protocol on the Accession of the People's Republic of China to the WTO, WT/L/432, 23 November 2001.
приложениях к нему многосторонние торговые соглашения, включая ГАТТ21.
Второй раз ОРС ВТО рассматривал вопрос о применении исключений, предусмотренных в статье XX ГАТТ, к Протоколу о присоединении к ВТО в деле Китай — Сырьевые материалы22. Выводы ОРС по этому спору являются особенно важными для нашего анализа, поскольку там рассматривался идентичный вопрос — о применении положений ГАТТ к пункту 11.3 Протокола о присоединении Китая к ВТО. В данном деле ОРС ВТО разграничил случаи с пунктом 5.1 и пунктом 11.3 Протокола о присоединении, использовав буквальное и контекстуальное толкование. В пункте 11.3 нет отсылки к Соглашению ВТО, которая есть в пункте 5.1 Протокола о присоединении Китая к ВТО. По этой причине ОРС ВТО пришёл к выводу, что статья ХХ ГАТТ и исключения, в ней содержащиеся, не применяются к пункту 11.3 Протокола о присоединении Китая к ВТО23.
6. Дело Китай - Редкоземельные металлы: новый шанс?
При рассмотрении спора в деле Китай — Редкоземельные металлы Китай сослался на то, что он привёл новые аргументы в поддержку того, что положения Протокола о присоединении к ВТО инкорпорированы в ГАТТ и, в том числе, покрываются применением статьи ХХ ГАТТ. Таким образом, Китай потребовал у ОРС рассмотреть эти «новые» аргументы и прийти к выводу, противоположному тому, к которому пришли третейская группа и Апелляционный орган при рассмотрении дела Китай — Сырьевые материалы, Таким образом, Китай настаивал на том, что статья XX ГАТТ применяется также к пункту 11.3 Протокола о присоединении Китая к ВТО.
С целью полного рассмотрения дела третейская группа и Апелляционный орган провели подробный анализ аргументов Китая о соответствии критериям, предусмотренным статьёй XX ГАТТ (Ь) и (§). Однако вопрос об
общей применимости исключений, предусмотренных статьёй XX ГАТТ, является центральным вопросом данного спора и несёт в себе фундаментальную системную важность. Значимость рассматриваемого вопроса подтверждается активной аргументацией как со стороны непосредственных участников спора, так и со стороны третьих лиц (с отдельными заявлениями выступили Аргентина, Австралия, Бразилия, Канада, Колумбия, Корея, Норвегия. Перу, Российская Федерация, Саудовская Аравия, Турция)24.
Для удобства анализа доклада, принятого третейской группой и подтверждённого впоследствии Апелляционным органом, считаем важным рассмотреть каждый аргумент, приведённый Китаем, а также обоснование выводов третейской группы и Апелляционного органа по данному решению.
7. Анализ доклада третейской группы
Позиция Китая в данном споре сводилась к следующему.
Несмотря на то, что отсутствует прямая текстуальная связь пункта 11.3 Протокола о присоединении Китая к ВТО и статьи ХХ ГАТТ, у сторон при подписании протокола не было общего намерения лишить Китай такого способа защиты, как ссылка на статью ХХ ГАТТ при выполнении обязательства, предусмотренного пунктом 11.3 Протокола о присоединении.
В подтверждение указанной позиции Китай привёл 3 аргумента:
1) пункт 11.3 Протокола о присоединении Китая к ВТО должен рассматриваться как неотъемлемая часть ГАТТ;
2) фраза «Ничто в настоящем Соглашении...» в вводном абзаце статьи ХХ ГАТТ не исключает возможность применения статьи ХХ ГАТТ для защиты от нарушения обязательств, предусмотренных пунктом 11.3 Протокола о присоединении;
3) надлежащее систематическое толкование с учетом объекта и цели Соглашения об
21 Appellate Body Report, China — Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, WT/DS363/AB/R, adopted 19 January 2010, DSR 2010:I, 3. § 222.
22 Appellate Body Reports, China - Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials, WT/DS394/AB/R / WT/DS395/ AB/R / WT/DS398/AB/R, adopted 22 February 2012.
23 Ibid. § 307.
24 Panel Report, China - Measures Related to the Exportation of Rare Earth, Tungsten and Molybdenum; WT/DS431/R, WT/DS432/R, WT/DS433/R circulated 26 March 2014. § 7.52.
учреждении ВТО подтверждает то, что Китай может оправдывать введение экспортных пошлин через применение статьи ХХ ГАТТ25.
Каждый из этих аргументов далее рассматривается отдельно.
7.1. Аргумент 1. Пункт 11.3 Протокола о присоединении Китая к ВТО должен рассматриваться как неотъемлемая часть ГАТТ
В подтверждение своей общей позиции Китай сослался на выдержку из дела США — Углеродистая сталь, в котором Апелляционный орган пояснил:
«Задача определить значение положения договора в отношении специфического требования никогда не заканчивается тем, что было установлено, что текст умалчивает о таком требовании. Такое умалчивание не исключает возможности, что включение такого требования подразумевалось...»26
Дальше в подтверждение обоснования того, что система Соглашений ВТО не исключает возможность, а, наоборот, допускает связь ГАТТ с Протоколом о присоединении к ВТО, Китай приводит выдержки из своего Протокола о присоединении к ВТО и из Соглашения об учреждении ВТО.
Пункт 1.2 Протокола о присоединении Китая к ВТО гласит: «Настоящий Протокол, который включает в себя обязательства, указанные в параграфе 342 доклада рабочей группы, является неотъемлемой частью Соглашения ВТО»27. В свою очередь, положение пункта 1 статьи XII Соглашения об учреждении ВТО содержит следующее: «Любое государство. может присоединиться к настоящему Соглашению на условиях, согласованных между таким государством. и ВТО. Такое присоединение действует в отношении настоящего Соглашения и приложенных к нему многосторонних торговых соглашений»28.
Третейская группа систематизировала этот аргумент Китая так:
«а) Правовой эффект пункта 1.2 Протокола о присоединении Китая и пункта 1 статьи XII Марракешского соглашения делает Протокол о присоединении "неотъемлемой частью" Марракешского соглашения и также делает каждое специфическое положение Протокола о присоединении неотъемлемой частью любого из многосторонних торговых соглашений (включая ГАТТ), приложенных к Марракешскому соглашению.
б) Определение того, неотъемлемой частью какого многостороннего торгового соглашения (например, ГАТТ) является конкретное положение Протокола о присоединении, должно основываться на том, с каким много -сторонним торговым соглашением данное положение естественно связано. Положение пункта 11.3 Протокола о присоединении Китая к ВТО содержит обязательства в отношении торговли товарами и, в частности, относится к использованию экспортных пошлин. Поэтому этот пункт внутренне связан с ГАТТ и, в частности, с положениями ГАТТ, регулирующими использование экспортных пошлин, которыми, по мнению Китая, являются статьи II и XI ГАТТ. Следовательно, пункт 11.3 Протокола о присоединении должен рассматриваться как неотъемлемая часть ГАТТ. Таким образом, к пункту 11.3 Протокола о присоединении применяются исключения, предусмотренные статьёй XX ГАТТ, если нет чёткого положения, говорящего об обратном»29.
В отношении толкования и применения положения пункта 1 статьи XII Марракешско-го соглашения Китай заявил, что в отличие от соглашений, приложенных к Марракешско-му соглашению, протоколы о присоединении к ВТО, заключённые после 1994 года, не являются независимыми, поэтому в силу процесса присоединения создаётся естественная связь между положениями, содержащимися в таких протоколах о присоединении к ВТО, с одной стороны, и теми, которые закреплены
25 Panel Report, China - Measures Related to the Exportation of Rare Earth, Tungsten and Molybdenum; WT/DS431/R, WT/DS432/R, WT/DS433/R circulated 26 March 2014. § 7.62.
26 Appellate Body Report, United States — Countervailing Duties on Certain Corrosion Resistant Carbon Steel Flat Products from Germany, WT/DS213/AB/R and Corr. 1, adopted 19 December 2002, DSR 2002:IX, 3779. § 65.
27 Protocol on the Accession of the People's Republic of China to the WTO, WT/L/432, 23 November 2001.
28 WTO Agreement: Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Apr. 15, 1994, The Legal Texts: the Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations 4 (1999), 1867 U.N.T.S. 154, 33 I.L.M. 1 144 (1994).
29 Panel Report, China — Measures Related to the Exportation of Rare Earth, Tungsten and Molybdenum; WT/DS431/R, WT/DS432/R, WT/DS433/R circulated 26 March 2014. § 7.76.
в Соглашении об учреждении ВТО и в многосторонних торговых соглашениях, являющихся его приложениями, с другой стороны. Китай заявил, что пункт 1 статьи XII Марра-кешского соглашения, таким образом, обеспечивает прочный текстуальный базис, который требует от третейских групп, когда они имеют дело с положениями протоколов о присоединении к ВТО, устанавливать, с каким охваченным соглашением конкретное положение имеет естественную связь. Таким образом, протокол о присоединении просто служит способом уточнения обязательств Китая, принятых в соответствии с Соглашением ВТО и многосторонними торговыми соглашениями, приложенными к нему30.
При рассмотрении данного вопроса третейская группа, обратившись к анализу в деле Китай — Сырьевые материалы, указала, что цель последнего предложения пункта 1 статьи XII Марракешского соглашения заключается том, что государство или таможенная территория не может присоединиться к некоторым торговым соглашениям, а только ко всем сразу, и на этой основе отвергла аргументацию Китая31. В подтверждение своего вывода третейская группа привела примеры отсылок друг к другу среди многосторонних торговых соглашений, и на том основании, что они не являются неотъемлемой частью друг друга, заключила, что и Протокол о присоединении Китая к ВТО также не является неотъемлемой частью этих многосторонних торговых соглашений, включая ГАТТ32.
В отношении буквального и текстуального толкования самого пункта 11 Протокола о присоединении к ВТО третейская группа, учитывая наличие отсылки к ГАТТ в пунктах 11.1 и 11.2 и отсутствие такой отсылки в пункте 11.3 Протокола, пришла к выводу, что единственным возможным объяснением причины отсутствия такой отсылки является намерение сторон не применять правила ГАТТ к обязательству Китая, вытекающему из этого пункта33.
Заявление о наличии естественной связи между положениями пункта 11.3 Протокола о присоединении к ВТО и статьёй II ГАТТ третейская группа также отклонила, сославшись на существование отдельного приложения к Протоколу о присоединении Китая к ВТО, в котором устанавливается перечень товаров, в отношении которых Китай может применять экспортные пошлины34.
7.2. Аргумент 2. Фраза в преамбуле статьи XX ГАТТ «Ничто в настоящем Соглашении не должно толковаться, как...»
Данный аргумент Китая сводился к тому, что исключения, предусмотренные статьёй ХХ ГАТТ, также дают возможность оправдать нарушения «обладающих естественной связью» с ГАТТ обязательств «ВТО-плюс», содержащихся в протоколах о присоединении, подписанных после 1994 года. Китай пояснил, что этими обязательствами являются те положения, которые не являются текстом ГАТТ, каким его подписали в Марракеше, но которые, тем не менее, должны применяться как неотъемлемые части этого соглашения. Китай далее отметил, что, по его мнению, фраза «Ничто в настоящем Соглашении.» всё же не делает исключения статьи ХХ ГАТТ применимыми к нарушениям положений, содержащимся в других многосторонних соглашениях о торговле товарами, Протоколу Китая в целом или Соглашению ВТО в целом. Другими словами, Китай допустил возможность неприменения исключений, предусмотренных статьёй ХХ ГАТТ, в такой же мере ко всем многосторонним соглашениям о торговле товарами, которые перечислены в Приложении 1А к Соглашению об учреждении ВТО35.
Третейская группа не стала рассматривать данный аргумент по существу. Связав его с необходимостью существования предположения, что обязательства «ВТО+» являются неотъемлемой частью ГАТТ, и, показав, что пункт 11.3 Протокола о присоединении Китая к ВТО не является неотъемлемой ча-
30 Panel Report, China - Measures Related to the Exportation of Rare Earth, Tungsten and Molybdenum; WT/DS431/R, WT/DS432/R, WT/DS433/R circulated 26 March 2014. § 7.90.
31 Ibid. § 7.77.
32 Ibid. § 7.92.
33 Ibid. § 7.97-7.98.
34 Ibid. § 7.95.
35 Ibid. § 7.100.
стью ГАТТ, третейская группа отклонила данный аргумент.
7.3. Аргумент 3. Объект и цель Соглашения об учреждении ВТО
Китай выдвинул также такой аргумент: решение Апелляционного органа в деле Китай — Сырьевые материалы о неприменимости статьи ХХ ГАТТ в качестве оправдания нарушения положений пункта 11.3 Протокола о присоединении ведёт к тому, что либерализация торговли должна осуществляться при каких бы то ни было затратах, включая принуждение членов ВТО терпеть снижение качества окружающей среды и исчерпание её редких природных ресурсов. По мнению Китая, такой результат не соответствует объекту и цели Соглашения ВТО, как этого требует положение обычной нормы, закреплённой в пункте 1 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров36. Китай заявил, что надлежащее всеобъемлющее толкование, принимающее во внимание объект и цель Соглашения ВТО, подтверждает то, что Китай может обосновывать применение экспортных пошлин в данном случае отсылкой к статье ХХ ГАТТ37.
Не поддержав такой подход, третейская группа сослалась на выдержку из решения Апелляционного органа в деле Китай — Сырьевые материалы: в том деле Китай уже заявлял подобный аргумент, и Апелляционный орган его надлежащим образом рассмотрел и отверг38.
8. Анализ доклада Апелляционного органа39
8.1. Соотношение Протокола и Марракешского соглашения
В своей апелляции Китай просил установить значение термина «Соглашение ВТО» в тек-
сте второго предложения пункта 1.2 Протокола Китая о присоединении.
Апелляционный орган отметил, что пункт 1.2 во втором предложении текста не даёт определения искомого термина. Непосредственный контекст термина «Соглашение ВТО» обнаруживается в остальных словах того же предложения: там сказано, что протокол является «неотъемлемой частью Соглашения ВТО». Словарное значение слова «неотъемлемый» включает «принадлежность к чему-либо или составление с ним целого», и «составная часть, компонент; необходимый для полноты или целостности целого, а не просто нечто прикреплённое». Термин «неотъемлемая часть» используется часто в тексте охваченных соглашений с целью интегрирования одного или более соглашений (или правовых инструментов) в другое соглашение. Примером является статья П:2 Марракешского соглашения: многосторонние торговые соглашения, включённые в Приложения 1, 2 и 3 «являются неотъемлемыми частями» Марракешского соглашения, обязательными для всех членов ВТО40.
Связь многосторонних соглашений между собой и связь между протоколом и соглашениями — это совершенно разные вещи.
Апелляционный орган напомнил, что, как ранее было установлено по ряду споров, сам по себе тот факт, что статья П:2 Марракешского соглашения определяет каждое многостороннее торговое соглашение как неотъемлемую часть Марракешского соглашения, не объясняет соотношения друг с другом конкретных прав и обязательств, содержащихся в таких многосторонних торговых соглашениях, в частности, когда они содержатся в разных документах, которые, тем не менее, соотносятся с тем же предметом. Например, в споре Аргентина — обувь (ЕС) Апелляционный орган отметил, что в соответствии со статьёй II :2 Марракешского соглашения «как ГАТТ, так и Соглашение по... за-
36 United Nations, Vienna Convention on the Law of Treaties, 23 May 1969, United Nations, Treaty Series. Vol. 1155. P 331. Article 31(2).
37 Panel Report, China - Measures Related to the Exportation of Rare Earth, Tungsten and Molybdenum; WT/DS431/R, WT/DS432/R, WT/DS433/R circulated 26 March 2014. § 7.105.
38 Ibid. § 7.106-7.112.
39 Appellate Body Reports, China — Measures Related to the Exportation of Rare Earth, Tungsten and Molybdenum, WT/DS431/AB/R / WT/DS432/AB/R / WT/DS433/AB/R, adopted 29 August 2014.
40 Термин «неотъемлемая часть» также используется в многочисленных других случаях в тексте всех охваченных соглашений, в которых соответствующие правовые инструменты «становятся неотъемлемой частью» другого охваченного соглашения или соглашений, к которым они прилагаются. Например, статья 3.1 Соглашения по сельскому хозяйству предусматривает, что внутренняя поддержка и обязательства по экспортным субсидиям в части IV перечня обязательств каждого члена «настоящим признаются неотъемлемой частью ГАТТ». В большинстве случаев делаются ссылки на приложения, являющиеся «неотъемлемой частью» со-
щитным мерам являются "неотъемлемыми частями" одного и того же соглашения, Соглашения ВТО». Таким образом, «положения статьи XIX ГАТТ и положения Соглашения по... защитным мерам все вместе являются положениями» этого соглашения41.
Так же как и многосторонние торговые соглашения являются неотъемлемой частью Марракешского соглашения и, таким образом, единого пакета прав и обязательств ВТО, Протокол о присоединении Китая является неотъемлемой частью того же пакета. Поэтому, подобно подходу к установлению связи между положениями многосторонних торговых соглашений, конкретная взаимосвязь между положениями Протокола о присоединении Китая, с одной стороны, и положениями Марракешского соглашения и многосторонних торговых соглашений, с другой стороны, должна устанавливаться отдельно для каждого случая на основании надлежащего толкования соответствующих положений. Ни обязательства, ни права не могут быть автоматически перенесены из одной части правовой системы в другую. Напротив, ответ на вопрос о том, имеет ли конкретное рассматриваемое положение протокола объективную связь с конкретным обязательством по Марракешскому соглашению и многосторонним торговым соглашениям и можно ли ссылаться на исключения по таким соглашениям для обоснования нарушения такого положения протокола, должен быть получен индивидуально для каждого случая. Это должно устанавливаться на основании тщательного анализа соответствующих положений согласно обычным правилам толкования договоров, а также обстоятельств каждого спора42.
Следует заметить, что как третейские группы, так и особенно Апелляционный ор-
ган довольно часто делают оговорку, что поставленный перед ними вопрос должен рассматриваться в каждом случае отдельно, с учётом фактических обстоятельств и иных факторов, а выводы, сделанные по одному делу, не предвосхищают выводов по будущим спорам. Оговорки правильные. При этом, однако, важно, чтобы среди таких «иных» факторов не оказались конкретные государства, потому что попытки третейской группы и Апелляционного органа возвести одних членов ВТО в ранг «Юпитеров» (которым позволено всё), а других — в ранг «быков» (которым не позволено то, что позволено Юпитерам), ни к чему хорошему для многосторонней торговой системы не приведут.
Заложив таким образом «надёжный», по его мнению, фундамент для дальнейшей аргументации, Апелляционный орган перешёл к рассмотрению собственно вопроса о применимости положений статьи ХХ ГАТТ.
8.2. Статья ХХ ГАТТ
Апелляционный орган отметил, что его «выводы (...) по делу Китай — Печатная и аудиовизуальная продукция соответствуют пониманию арбитров того, что для установления конкретной связи между отдельным положением Протокола о присоединении Китая, с одной стороны, и положениями Марракеш-ского соглашения и многосторонних торговых соглашений, с другой, включая возможность ссылки на исключения по статье XX ГАТТ для обоснования нарушения такого положения, необходимо проводить индивидуальный анализ для каждого отдельного случая. Такой «мостик», однако, служит лишь отправной точкой для изучения вопроса о том, существует ли объективная связь между конкретными обязательствами по Про-
глашения, к которому они прилагаются, аналогично ссылке на «неотъемлемые части» в статье II:2 Марракешского соглашения. Например, статья II:7 ГАТТ гласит: «Перечни, прилагаемые к настоящему Соглашению, настоящим включаются в качестве неотъемлемой части в состав части I настоящего Соглашения». Другие примеры включают Соглашение по сельскому хозяйству, статья 21.2 (в отношении его приложений); Соглашение по применению санитарных и фитосанитарных мер (Соглашение СФМ), статья 1.3 (в отношении его приложений); Соглашение ТБТ, статья 15.5 (в отношении его приложений); Соглашение по применению статьи VI ГАТТ, статья 18.7 (в отношении его приложений); Соглашение по субсидиям и компенсационным мерам (Соглашение СКМ), статья 32.8 (в отношении его приложений); Соглашение по применению статьи VII ГАТТ (Соглашение о таможенной оценке), статья 14 (в отношении его примечаний и приложений); Соглашение о правилах происхождения, статья 9.4 (в отношении результатов рабочей программы по гармонизации, которые должны быть изложены министерской конференцией в качестве приложения); и ГАТС, статья XX:3 (в отношении перечней специфических обязательств) и статья XXIX (в отношении его приложений).
41 Appellate Body Report, Argentina — Safeguard Measures on Imports of Footwear, WT/DS121/AB/R, adopted 12 January 2000. § 81 (emphasis original).
42 Appellate Body Reports, China — Measures Related to the Exportation of Rare Earth, Tungsten and Molybdenum, WT/DS431/AB/R / WT/DS432/AB/ R/ WT/DS433/AB/R, adopted 29 August 2014. § 5.57.
токолу Китая о присоединении и соответствующим охваченным соглашением, или может ли нарушение первых обосновываться применением исключений, предусмотренных последними. Примечательно, что в соответствии с подходом, принятым Апелляционным органом, прямые текстуальные ссылки (или их отсутствие) на охваченные соглашения (такие как ГАТТ), их отдельные положения (такие как статья VIII или статья XX ГАТТ) или на Соглашение ВТО в целом, не носят диспозитивного характера сами по себе»43.
Проведя анализ в отношении связей между положениями Протокола Китая о присоединении, с одной стороны, и положениями Марракешского соглашения и прилагаемых к нему многосторонних торговых соглашений, с другой стороны, Апелляционный орган перешёл к изучению аргументов Китая.
Согласно толкованию Китая, статья XII:! Марракешского соглашения и пункт 1.2 Протокола Китая о присоединении при совместном прочтении указывают, что конкретные положения протокола должны пониматься как неотъемлемые части либо Марракешского соглашения, либо одного из многосторонних торговых соглашений, в зависимости от предмета, к которому они относятся в силу «естественной связи». Заявители, в свою очередь, придерживались мнения, что предложенный Китаем тест на «естественную связь» лишён какой-либо текстуальной поддержки в Протоколе Китая о присоединении, Марракешском соглашении или многосторонних торговых соглашениях. Япония и Соединённые Штаты подчёркивали также спекулятивный характер такого предложенного Китаем теста и ту неопределённость, которую он будет порождать в отношении значения и сферы применения обязательств по присоединению.
Апелляционный орган указал, что аргументы Китая и сама концепция «естественной связи», на которой они основываются, не получили дальнейшего развития, вследствие чего оставались неясными. Апелляционный орган воспринял предложенный Китаем термин «завершённые соглашения» в качестве уместного идентификатора интегрированной
системы ВТО и любого из соглашений, входящих в состав этой системы. Было отмечено, что пункт 1.2 Протокола Китая о присоединении совместно со статьёй XII:1 Марракешского соглашения означает, что Марракеш-ское соглашение, многосторонние торговые соглашения и Протокол Китая о присоединении вместе образуют единый пакет прав и обязательств. В рамках этого единого пакета тот факт, может ли тот или иной документ быть охарактеризован как «завершённое соглашение» или нет, имеет ограниченное значение для решения вопроса, поставленного перед Апелляционным органом: установить конкретную связь между положениями Протокола и положениями охваченных соглашений. Арбитры также не согласились с тем, что ссылка на статью 30(3) Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года способствует пониманию связи между различными компонентами такого единого пакета прав и обязательств, все из которых образуют части «одного и того же соглашения», к каковому присоединился Китай в 2001 году44.
В завершающей части своего доклада Апелляционный орган отклонил предложенное Китаем толкование пункта 1.2 Протокола Китая о присоединении и статьи XII: 1 Марракешского соглашения. Китай считал, что эти положения означают, что конкретное положение Протокола Китая о присоединении является неотъемлемой частью Марра-кешского соглашения или одного из многосторонних торговых соглашений, с которым оно связано естественным образом. Арбитры сочли правильным выводы третейской группы о том, что правовой эффект второго предложения пункта 1.2 Протокола Китая о присоединении и статьи XII: 1 Марракешского соглашения состоит не в том, что отдельные положения Протокола Китая о присоединении являются неотъемлемыми частями многосторонних торговых соглашений, прилагаемых к Марракешскому соглашению. Тот факт, понимается ли термин «Соглашение ВТО» в тексте пункта 1.2 в узком или широком значении, не является, по мнению Апелляционного органа, ключевым для решения вопроса о связи между конкретным положе-
43 Appellate Body Reports, China — Measures Related to the Exportation of Rare Earth, Tungsten and Molybdenum, WT/DS431/AB/R / WT/DS432/AB/ R/ WT/DS433/AB/R, adopted 29 August 2014. § 5.61.
44 Ibid. § 5.70.
нием Протокола Китая о присоединении и положениями Марракешского соглашения и прилагаемых к нему многосторонних торговых соглашений.
Ввиду осознаваемой важности вопроса Апелляционный орган посчитал необходимым высказать свое мнение по вопросу содержания термина «Соглашение ВТО» в тексте второго предложения пункта 1.2 Протокола Китая о присоединении45.
«Пункт 1.2 Протокола Китая о присоединении служит цели построения моста между положениями Протокола и набором существующих прав и обязательств в правовой структуре ВТО. Тем не менее, ни обязательства, ни права не могут быть автоматически перенесены из одной части такой правовой структуры в другую. Тот факт, что пункт 1.2 Протокола Китая о присоединении устанавливает такую связь, служит лишь отправной точкой и не даёт сам по себе ответа на вопросы о существовании объективной связи между отдельными положениями Протокола Китая о присоединении и существующими обязательствами по Марракешскому соглашению и многосторонним торговым соглашениям, а также о возможности для Китая сослаться на исключения, предусмотренные такими соглашениями в целях обоснования нарушения таких положений Протокола. Ответы на эти вопросы должны быть получены на основании тщательного анализа соответствующих положений в соответствии с обычными правилами толкования договоров и обстоятельств спора. Такой анализ должен начинаться с текста соответствующего положения Протокола Китая о присоединении и принимать во внимание его контекст, включая контекст, предоставляемый самим Протоколом, а также соответствующими положениями Доклада Рабочей группы по присоединению и соглашениями в рамках правовой структуры ВТО. Анализ должен также принимать во внимание общую архитектуру системы ВТО как единого набора прав и обязательств и любые иные релевантные элементы толкования и должен применяться к обстоятельствам каждого спора, включая рассматриваемою меру и природу предполагаемого нарушения»46.
9. Критика решения ОРС ВТО по спору
Китай - Редкоземельные металлы
В данной части мы постараемся разобрать аргументы, приведённые третейской группой и Апелляционным органом в подтверждение сделанных ими выводов.
9.1. Толкование статьи XII Марракешского соглашения
Аргументация, основанная на толковании статьи XII Марракешского соглашения, очень хрупкая. Во-первых, задача присоединения ко всем многосторонним торговым соглашениям охватывается первым предложением пункта 1 статьи XII Марракешского соглашения, где указано, что государство или таможенная территория присоединяется к ВТО на условиях, согласованных между ним и ВТО. Во-вторых, нет никакого противоречия между тем, что данное положение Марракешского соглашения выполняет функцию обязать нового члена ВТО принять на себя обязательства по всем соглашениям, приложенным к Марракешскому соглашению, и функциями подтверждения связи между многосторонними торговыми соглашениями и протоколом о присоединении с учётом других предложенных в настоящей статье доводов.
9.2. Толкование пункта 11.3 во взаимосвязи с пунктами 11.1 и 11.2 Протокола
о присоединении Китая к ВТО
В деле не учитывается комплексное толкование статьи 11 Протокола о присоединении, которое применяется ко всем налогам и сборам. Напомним, что в пункте 11.1 Протокола указывается, что все таможенные пошлины и сборы должны взиматься в соответствии с положениями ГАТТ, а в пункте 11.2 Протокола о присоединении указывается, что все внутренние налоги и сборы устанавливаются в соответствии с положениями ГАТТ. Во-первых, использование частных исключений, таких как отсылка к статье VIII ГАТТ в пункте 11.3 Протокола о присоединении Китая к ВТО, не означает неприменения общих исключений, которые предусмотрены в ста-
45 Appellate Body Reports, China — Measures Related to the Exportation of Rare Earth, Tungsten and Molybdenum, WT/DS431/AB/R / WT/DS432/AB/ R/ WT/DS433/AB/R, adopted 29 August 2014. § 5.73.
46 Ibid. § 5.74.
тье XX ГАТТ. Во-вторых, использование текста в самом Приложении 6 с отсылкой на возможность наложения пошлин в исключительных условиях прямо указывает на возможность оправдания несоблюдения условий, предусмотренных в Приложении 6, исключениями, которые не исключают, а, наоборот, предполагают применение оснований для неисполнения обязательств, предусмотренных в статье XX ГАТТ. Остаётся совершенно неясным, почему Апелляционный орган пришёл к выводу о том, что пункт 11.3 Протокола о присоединении должен читаться в отрыве от пункта 11.1 и 11.2: пункт 11.3 говорит об экспортных налогах и пошлинах, которые являются частью налогов и пошлин, указанных в пунктах 11.1 и 11.2.
9.3. Перекрёстные ссылки в многосторонних торговых соглашениях ВТО
Вывод ОРС о том, что положения протокола о присоединении приравниваются к положениям многосторонних соглашений в контексте взаимосвязи друг с другом47, также не выдерживает критики. Каждое конкретное соглашение регулирует торговлю в каком-то сегменте или регулирует какой-то отдельный аспект отношений, касающихся торговли. В то же время протокол о присоединении регулирует положения о присоединении государства или таможенной территории к ВТО в целом; в протоколе практически в каждом случае идут отсылки к положениям различных соглашений ВТО.
Наличие столь впечатляющего количества перекрёстных ссылок даёт больше оснований сделать вывод о том, что сам протокол является дополнительной естественной частью Соглашения об учреждении ВТО, к чему, в свою очередь, привязаны все многосторонние соглашения ВТО, что и устанавливает связь между протоколом и такими соглашениями и не требует дополнительных гарантий в виде прямого указания на применение кон-
кретных статей этих соглашений в протоколе. Вывод, сделанный ОРС о равнозначности протокола о присоединении и многосторонних торговых соглашений, ведёт к последующему выводу о том, что протокол независим сам по себе, что также влечёт к излишней фрагментации положений ВТО и отсутствию определённости при толковании тех или иных положений других протоколов присоединения к ВТО при их применении. Стороны, подписавшие протокол, как минимум, не подразумевают такой подход при проведении переговоров о присоединении того или иного государства или таможенной территории к ВТО.
9.4. Ссылки на протоколы о присоединении к ГАТТ
Упоминание в ГАТТ ссылок на протоколы о присоединении48 не только не опровергает позицию ОРС ВТО о том, что протоколы о присоединении не являются неотъемлемой частью ГАТТ49, а, наоборот, подтверждает неотъемлемую связь протокола и Марра-кешского соглашения об учреждении ВТО с многосторонними торговыми соглашениями.
9.5. Соотношение пунктов 5.1 и 11.3 Протокола о присоединении Китая к ВТО
Также не совсем ясно, каким образом ОРС ВТО, подтверждая мнение Апелляционного органа в деле Китай — Сырьевые материалы, пришёл к выводу, что в пункте 5.1. Протокола о присоединении Китая к ВТО термин «Соглашение ВТО» означает всё Марра-кешское соглашение, включая ГАТТ, а в пункте 1.2. тот же самый термин означает только Марракешское соглашение и не включает приложенные к нему соглашения50.
В аргументации Апелляционного органа также высвечивается логическая ошибка при интерпретации второго предложения пункта 1 статьи XII Марракешского соглашения и пункта 1 Китайского протокола о присоединении. С одной стороны, Апелляционный ор-
47 Appellate Body Reports, China — Measures Related to the Exportation of Rare Earth, Tungsten and Molybdenum, WT/DS431/AB/R / WT/DS432/AB/ R/ WT/DS433/AB/R, adopted 29 August 2014. § 7.80.
48 GATT 1994: General Agreement on Tariffs and Trade 1994, Apr. 15, 1994, Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Annex 1A, The Legal Texts: the Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations 17 (1999), 1867 U.N.T.S. 187, 33 I.L.M. 1153 (1994), Preamble.
49 Panel Report, China - Measures Related to the Exportation of Rare Earth, Tungsten and Molybdenum; WT/DS431/R, WT/DS432/R, WT/DS433/R circulated 26 March 2014. § 7.83.
50 Panel Report, China - Measures Related to the Exportation of Rare Earth, Tungsten and Molybdenum; WT/DS431/R, WT/DS432/R, WT/DS433/R, circulated 26 March 2014. § 7.89.
ган утверждает, что в пункте 1 статьи XII Марракешского соглашения указано на то, что многосторонние торговые соглашения автоматически распространяют своё действие на нового члена. С другой стороны, Апелляционный орган ссылается на автономное упоминание о многосторонних торговых соглашениях, указанных в пункте 1.3 Китайского протокола. Однако зачем указывать отдельные положения о таких соглашениях и об их вступлении в силу, если уже есть такое положение в самом Марракешском соглашении в статье XII? Единственное объяснение, приходящее в голову, такое: в отношении многосторонних торговых соглашений действуют особые условия, заключающиеся в переходных периодах, о чём пункт 1.3 Протокола о присоединении указывает напрямую.
9.6. Рассмотрение аргументов по отдельности
Отдельную ремарку стоит сделать в отношении методики, при помощи которой третейская группа рассматривала аргументы, представленные Китаем. Рассматривая все аргументы по отдельности, можно с натяжкой попробовать представить, что аргументация третейской группы имеет под собой обоснования. Однако в совокупности (а именно так нужно рассматривать позиции, представленные Китаем в данном деле) они не оставляют никаких сомнений в правоте Китая, а также в недостаточности аргументации со стороны третейской группы, кроме аргумента о наличии достаточных оснований для пересмотра решения.
9.7. Доктрина cogent reasons
Существование правила об убедительных причинах для пересмотра прошлых выводов (cogent reasons) сковало некоторым образом ОРС ВТО при принятии решения. Третейской группе и Апелляционному органу пришлось иметь дело с первыми выводами ОРС ВТО о толковании положений Протокола о присоединении к ВТО в деле Китай — Печатная и Аудиовизуальная продукция.
Складывается впечатление, что ОРС ВТО в последующих спорах (Китай — Сырьевые материалы и Китай — Редкоземельные металлы) при решении вопроса о том, указать ли на неточность ОРС ВТО при составлении первого доклада или принять решение, которое по духу противоречит тому, о чём договорились стороны, подписавшие Протокол о присоединении Китая к ВТО, выбор сделал в пользу последнего.
10. Вопросы, оказавшиеся «за скобками» решения
Таковых, по меньшей мере, два: 1) объект и цель Соглашения ВТО и 2) вопрос о компетенции ОРС ВТО.
Положения протокола (хотя это и требует дополнительного анализа) регулируются в соответствии с нормами международного обычного права, закреплёнными в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года и аналогичными нормами Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 года. В соответствии со статьёй 31 (совпадающей в обеих конвенциях) договор должен толковаться добросовестно согласно обычному значению, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора. Под контекстом, помимо всего прочего, подразумевается также преамбула договора51.
Поскольку текст протокола является неотъемлемой частью Марракешского соглашения, то его нельзя читать отдельно от текста Соглашения об учреждении ВТО. Таким образом, цель и объект Марракешского соглашения напрямую соприкасается с протоколом. В первом пункте преамбулы Марракешского соглашения, кроме цели либерализации торговли, указаны условия, при которых данная либерализация должна достигаться, в том числе включая оптимальное расходование природных ресурсов, а также сохранение и защиту окружающей среды52. Предназначение исключений, предусмотрен-
51 United Nations, Vienna Convention on the Law of Treaties, 23 May 1969, United Nations, Treaty Series. Vol. 1155. P 331. Article 31(2); Vienna Convention on the Law of Treaties between States and International Organizations or between International Organizations, 21 March 1986, 25 ILM 543 (1986) / Doc. A/CONF. 129/15. Article 31(2).
52 WTO Agreement: Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Apr. 15, 1994, The Legal Texts: the Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations 4 (1999), 1867 U.N.T.S. 154, 33 I.L.M. 1 144 (1994), Preamble.
ных в статье ХХ ГАТТ , как раз и заключается в том, чтобы дать возможность членам ВТО отходить от своих обязательств в случае, когда есть необходимость в защите здоровья населения, растений либо природных ресурсов, а экспортные пошлины как раз напрямую могут выполнять такую функцию, снижая объёмы вывоза природных ресурсов с территории страны-экспортера и соответственно объём их добычи. И представить себе обязательство одного из членов ВТО без права ссылаться на защиту здоровья населения, окружающей среды или сохранения природных ресурсов будет означать не что иное, как следование вопреки целям, которые заявлены в Марракешском соглашении.
Данное утверждение подтверждается и практикой Апелляционного органа, а именно ЕС - Тарифные меры53 и США - Креветки54, который прямо указал, что цели, предусмотренные Соглашением ВТО, могут быть достигнуты благодаря его положениям об исключениях55.
Кроме того, следует отметить отдельно компетенцию ОРС ВТО рассматривать данный спор. Ни у одной из сторон не возникло вопросов к возможности рассматривать спор, вытекающий из положения Протокола о присоединении Китая к ВТО. Однако в Приложении 1 к Процедурам о разрешении споров Протокол о присоединении к ВТО не предусмотрен в качестве отдельного документа, споры по которому может рассматривать ОРС. В Приложении 1 действительно указано Марракешское соглашение, но в нём также присутствует отдельная ссылка на многосторонние торговые соглашения. Таким образом, если бы стороны при подписании пакета документов Уругвайского раунда имели в виду, что протокол находится на одной ступени с многосторонними торговыми соглашениями, это автоматически означало бы, что они вывели его положения за скобки юрисдикции ОРС. Таким образом, единственно верным в таком случае толкованием
может быть то, что Марракешское соглашение и Протокол о присоединении Китая к ВТО составляют единое целое, а многосторонние торговые соглашения являются неотъемлемой частью как Марракешского соглашения, так и Протокола о присоединении в силу положений пункта 1 статьи II Марракешского соглашения. Последний пункт не является новым изобретением. Он был предметом озабоченности одного из арбитров третейской группы, который опубликовал его в особом мнении к решению56.
11. Заключение
11.1. К вопросу о юридической природе Протокола о присоединении к ВТО
Удивляет то, что как третейская группа, так и Апелляционный орган рассматривали вопрос о соотношении Протокола о присоединении Китая к ВТО с Соглашением ВТО и многосторонними соглашениями, не исследовав прежде юридическую природу самого протокола. А ведь это — вопрос наиглавнейший. Без выяснения вопроса о том, какова сущность протокола, любые выводы о его соотношении с другими документами a priori доверия не заслуживают. В лучшем случае это просто рассуждения, не обладающие нормативной ценностью. Не исключено, что вопрос о юридической природе Протокола о присоединении к ВТО не был удостоен должного внимания в докладах группы и Апелляционного органа намеренно ввиду его сложности, многозначности и системного характера. Однако это никак не влияет на нашу оценку сделанных выводов.
При анализе юридической природы Протокола о присоединении к ВТО, как минимум, нужно иметь в виду следующее.
Во-первых, исследование данного вопроса должно осуществляться в свете положений общего международного права, а не фокусироваться исключительно на специфике пра-
53 Appellate Body Report, European Communities — Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries, WT/ DS246/AB/R, adopted 20 April 2004, DSR 2004:III, 925, § 94-95.
54 Appellate Body Report, United States — Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R, adopted 6 November 1998, DSR 1998:VII, 2755. § 129.
55 Appellate Body Report, European Communities — Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries, WT/ DS246/AB/R, adopted 20 April 2004, DSR 2004:III, 925. § 94—95; Appellate Body Report, United States — Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R, adopted 6 November 1998, DSR 1998:VII, 2755. § 129.
56 Panel Report, China — Measures Related to the Exportation of Rare Earth, Tungsten and Molybdenum; WT/DS431/R, WT/DS432/R, WT/DS433/R circulated 26 March 2014. § 7.125.
вопорядка ВТО. В практике по разрешению споров ВТО, к сожалению, в последние годы отмечается если не игнорирование, то, как минимум, нежелание принимать во внимание положения общего международного права при толковании права ВТО57.
Во-вторых, по своей юридической природе, Протокол о присоединении к ВТО является международным договором между государством, с одной стороны, и международной организацией, с другой. Третейской группе и тем более Апелляционному органу при толковании его положений и/или соотношения с другими международными актами следовало, как минимум, упомянуть Венскую конвенцию о международных договорах между государ -ствами и международными организациями или между международными организациями. Тот факт, что её положения о толковании являются практически идентичными положениям Венской конвенции о праве международных договоров (между государствами), а сама Конвенция 1986 года в силу не вступила, не означает, что по умолчанию должны применяться положения Конвенции 1969 года, по крайней мере, без пояснения соответствующих причин.
В-третьих, по своей форме протокол, бесспорно, является международным договором. Однако по своему содержанию Протокол присоединения к ВТО в определённой степени тяготеет к односторонним актам государств ввиду того, что в нём преимущественно (если не полностью) зафиксированы обязательства только одной стороны — государства58. Обязательство со стороны ВТО заключается только в том, чтобы принять новое государство (или таможенную территорию) в
ряды своих членов59. Это подразумевает, что при толковании положений протокола определённое внимание должно уделяться намерению государства, которое берёт на себя соответствующие обязательства60. Добавим, что при толковании Доклада рабочей группы о присоединении к ВТО значение данного элемента возрастает многократно, особенно тех положений доклада, которые не содержат международные обязательства страны61.
Юридическая природа Протокола о присоединении к ВТО многосложна. Она не вполне вписывается в известные нам категории международного права. Осмысление данного феномена требует новых, прогрессивных подходов, в основе которых должны лежать достижения теории современного международного права.
11.2. Конфликт правопорядков
Статья XXI ГАТТ («Исключения по соображениям безопасности») гласит: «Ничто в настоящем Соглашении не должно быть истолковано. (с) как препятствующее любой договаривающейся стороне предпринимать любые действия во исполнение её обязательств по Уставу Организации Объединённых Наций для сохранения мира во всём мире и международной безопасности». Логика статьи XXI ГАТТ вполне соответствует букве и духу статьи 103 Устава ООН, согласно которой в «случае, когда обязательства членов Организации по настоящему Уставу окажутся в противоречии с их обязательствами по какому-либо другому международному соглашению, преимущественную силу имеют обязательства по настоящему Уставу»62.
57 См., например: Haberli C. Seals and the Need for More Deference to Vienna by the WTO Adjudicators. Fourth Biennial Global Conference, July 10—12, 2014. World Trade Institute, University of Bern. Working Paper No. 2014/22. URL: http://www.ssrn.com/link/SIEL-2014-Bern-Conference.html (дата обращения: 14.02.2015).
58 Как известно, Комиссия международного права ООН в своём докладе на 49-й сессии предложила следующие характеристики односторонних актов государств: акт должен исходить от государства как субъекта международного права; он представляет собой одностороннее выражение воли, высказанное публично; данным актом государство намеревается принять на себя правовые обязательства и вызвать юридические последствия. См.: Report of the International Law Commission on the work of its 49 session, 12 May — 18 July 1997, Supplement No. 10 // UN Doc. A/52/10.
59 См., например, п. 1.1. Протокола о присоединении Китая к ВТО.
60 Е. В. Коннова определяет односторонние акты как одностороннее проявление воли, сформулированное публично в отношении его адресатов, выражающее намерение вызвать последствия по международному праву и способное независимо от вмешательства воли других государств породить, согласно проявленной воле, такие последствия, которые, будучи способны предоставлять права, не могут выступать в форме обязательств для третьих государств. См.: Коннова Е.В. К вопросу об определении понятия односторонних актов государств // Журнал международного права и международных отношений. 2008. № 3.
61 Юридическая природа Доклада о присоединении к ВТО является не менее интересным и совершенно не изученным в отечественной науке международного права вопросом.
62 URL: http://www.un.org/ru/documents/charter/chapter16.shtml (дата обращения: 13.02.2015).
Если экстраполировать логику ОРС ВТО в данном деле на применимость статьи XXI ГАТТ, получается, что в случае принятия Советом Безопасности ООН резолюции, требующей от членов ООН принимать меры, ведущие к нарушению обязательств в рамках ВТО, то Китай, выполняя решение Совбеза, рискует быть приглашённым в Женеву в качестве ответчика, не имея возможности ссылаться на средства правовой защиты, предусмотренные статьёй XXI ГАТТ. Либо Китай не должен выполнять решение Совбеза ООН. Результат не просто абсурдный. Российской Федерацией в её заявлении в качестве третьей стороны по спору Китай — Редкоземельные металлы было отмечено: «Может ли система многосторонней торговли быть барьером к достижению международного мира и безопасности, может ли она не давать членам возможности применять меры, требуемые ООН? Это вопросы не гипотетического характера. С правовой точки зрения средства правовой защиты по статьям XX и XXI ГАТТ в данном конкретном случае идентичны. Решение, которое подтвердит правило молчаливого согласия члена ВТО на наличие (расширение) обязательства, выраженного в неприменении исключений, преду-
смотренных статьёй XX ГАТТ, приведёт к противопоставлению торговых обязательств членов их обязательствам в рамках ООН»63. Подобное противопоставление, по сути, конфликт общего международного правопорядка и правопорядка ВТО, весьма опасен для последнего.
Не исправив ошибку, допущенную ОРС ВТО в деле Китай — Сырьевые материалы, Апелляционный орган поставил под сомнение самое ценное — собственную авторитетность. Это, пожалуй, одно из первых решений, в котором аргументация и выводы ОРС ВТО столь явным образом идут вразрез с общепризнанными правилами толкования международных договоров, не соответствуют «букве и духу» Соглашения ВТО как неделимого, целостного договорно-правового режима. В связи с этим перед наукой и практикой международного права со всей остротой встаёт вопрос о том, как не допустить, чтобы небезупречные правовые позиции, сделанные по результатам рассмотрения споров Китай — Сырьевые материалы и Китай — Редкоземельные металлы, не вошли прочно в право ВТО. Такие правовые позиции все же должны оставаться «редкостью», не обладая при этом «ценностью».
63 Panel Report, China — Measures Related to the Exportation of Rare Earth, Tungsten and Molybdenum. Addendum. WT/DS431/R, WT/ DS432/R, WT/DS433/R circulated 26 March 2014, Annex C-9. Integrated executive summary of the arguments of the Russian Federation. C. 18.
