Реалистическая юриспруденция - следующий шаг

Ллевеллин Карл Никерсон

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

РЕАЛИСТИЧЕСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ — СЛЕДУЮЩИЙ ШАГ*

К. Н. ЛЛЕВЕЛЛИН*

В статье исследуются механизмы организованного контроля в конкретное время и в конкретном месте. Автор не пытается дать определение «права», отмечая методологическую значимость поиска того, что входит в право, нежели того, что можно из него исключить. Каждое направление предлагает свое понимание, которое переоценивает одни аспекты и недооценивает другие. Отстаивая отношение к праву не как к ценности самой по себе, но как к неоднородной совокупности процессов со своими целями, указывая на нежелание традиционного подхода исследовать реальные факты, исследователь описывает неопределенность, или «множественную определенность», существующих правовых терминов и категорий.

В статье критически рассматривается развитие понятий «правовые нормы» и «права» с последующим новаторским для своего времени выделением «реальных норм» в значении конкретной судебной деятельности, ценность которых заключается в определении того, что судьям следует делать на практике. Автор указывает на ограниченность «бумажных норм», т.е. того, что традиционно называется нормами права, записанными в книгах, которые лишь направляют решения судей. Подчеркивается и чрезвычайная открытость «бумажных норм» для манипуляции, что ведет к затруднению выявления результата дела.

Важнейшим аспектом права называется сфера поведения. Автор пытается изменить традиционный подход к праву, доказывая, что словесные формулировки

Карл Никерсон Ллевеллин (22.05.1893-13.02.1962), выдающийся американский правовед, представитель школы права Колумбийского университета

* Содержание данной работы было представлено на «круглом столе» «Современные тенденции в политической и правовой мысли» Американской ассоциации политической науки (декабрь, 1929) под заголовком «Современные концепции права».

Перевод с английского языка Д. Е. Тонкова (dmitrii.tonkov@gmail.com) по: Llewellyn K. N. A Realistic Jurisprudence — The Next Step / K. N. Llewellyn // Columbia Law Review. Columbia Law Review Association. 1930. Vol. 30. № 4. P. 431-465.

** Karl Nickerson Llewellyn (22.05.1893-13.02.1962) — distinguished American legal scholar, representative of the rule skeptic wing of the American legal realism movement. © K. N. Llewellyn, 2015

154

обладают значимостью пропорциональной степени их воздействия на поведение лица. Материальные нормы рассматриваются как инструмент, — через призму их действительного влияния на поведение судей, должностных лиц и конкретных индивидов, — что должно стать центральным вопросом в исследовании права. Ученый вводит в исследуемую проблематику категорию «интересов» для фокусирования внимания на социальных и психологических факторах в праве, которые принято называть «внеправовыми». Польза изложенного в статье подхода анализируется с точки зрения наблюдателя, практикующего юриста, законодателя, философа права и судьи.

В статье также обозначается первый список представителей реалистического направления, который состоял из шестнадцати имен. В движение правовых реалистов включена не одна правовая школа и не одна страна, что свидетельствует о его растущем влиянии.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: определение права, «реальные нормы», «бумажные нормы», цель права, интерес, внеправовые факторы, норма права, судебное усмотрение, поведенческий подход, обычное право, правовой реализм, Роско Паунд.

LLEWELLYN K. N. A REALISTIC JURISPRUDENCE — THE NEXT STEP In the article the organized control mechanisms of specific time and specific place are analysed. The author does not attempt to offer the definition of "law" and points out methodological significance of the search of something that can be included in law rather than something that can be excluded from it. Every single approach proposes its own conception that overestimates some aspects and underestimates the others. Upholding the concept of law not as a value per se but as a heterogeneous multitude of processes with their goals, indicating the unwillingness of traditional approach to analyse the real facts, the researcher describes uncertainty, or "multiple certainty", of existent legal terms and categories.

The author collates the development of notions of "legal rules" and "rights" and innovatively proposes the "real rules" in the meaning of concrete judicial activities, which value lies in determination of what judges should do in practice. The author notes the narrowness of "paper rules", traditionally called rules of law, written in books, which only direct the judges' decisions. He emphasizes that "paper rules" are open to manipulation so that revelation of a case outcome becomes difficult.

The most important aspect of law concerns the sphere of behaviour. The author endeavours to alter the traditional approach to the law and demonstrates that the verbal formulas possess the significance which is proportionate to the extent of their impact on the person's behaviour. The substantive rules are considered an instrument, — in the light of their real impact on the judges', officials' and individuals' behaviour, — that should be the central point in the analysis of law. The scholar introduces the category of "interests" to draw attention to the social and psychological factors in law that are usually called as "extralegal". Advantages of the introduced approach are examined from the viewpoint of the observer, the practicing lawyer, the legislator, the legal philosopher and the judge. The article also identifies the first list of the realistic approach's representatives of sixteen names. The movement of legal realists consists not only of one legal school and one country that indicates its growing influence.

KEYWORDS: definition of law, "real rules", "paper rules", end of law, ^е^^ extralegal factors, judicial discretion, behaviouristic approach, folk law, legal realism, Roscoe Pound.

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА ПРОБЛЕМА ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПРАВА; ЯДРО VS. ПРЕДЕЛЫ

Трудность обозначения любой концепции «права» в том, что существует множество элементов, которые должны быть в нее включены, и эти элементы невероятным образом отличаются друг от друга. Наверное, их все можно объединить под одной словесной крышей. Но я не представляю, что вы из этого получите. Любая концепция, как я ее вижу, построена для какой-либо цели. Она является мыслительным рабочим инструментом. Она существует для того, чтобы сделать имеющиеся у вас данные более поддающимися обработке для достижения каких-либо целей. И я еще не встречал работы, не слышал о такой, к которой все данные, ассоциирующиеся с самым туманным из суггестивных символов, «правом», относятся целиком. Мы совершаем и имеем слишком много несопоставимых вещей и мнений, к которым нам нравится присоединять это слово. Например, законодатели принимают «закон», под которым мы понимаем то, что они официально закрепляют новый порядок слов в законодательном акте. Это вызывает ассоциации в отношении адвокатов и судей и судебных процессов, которые оказываются в положении «под статутом». Но это также вызывает ассоциации относительно тех наборов практик, ожиданий и действий, которые мы называем политическими партиями, государственным аппаратом и лоббированием. Я подозреваю, что первое мы c готовностью, в некотором смысле, включаем в понятие «право». Если нет, то нам следует прекратить определять право и подумать немного еще. Насчет второго — партий и лобби — у нас могут появиться сомнения, относятся ли они к «праву», даже если бы мы остановились и подумали. Повторяюсь, кажется довольно ясным, что существует что-то, что мы не можем четко отделить от нашего символа «права» в случаях, когда не было ни законодательства, ни даже права, — даже когда не было никакой организации, которую мы могли бы назвать политической, обособленной от любой другой организации. Вы не можете изучать ни более простые формы общества, ни «право» таких форм без оглядки на механизмы организованного контроля в конкретное время и в конкретном месте; но в наше время вы, скорее всего, охарактеризуете такие типы контроля как внеправовые (non-legal). Конечно, вы не будете ими пренебрегать, если вы хотите знать что-нибудь о «праве», что стоит знать. Но вы посчитаете их задним планом, или передним планом, или нижним планом в зависимости от вашего фокуса интересов. Я подозреваю, они будут тем, что вы будете сравнивать с «правом» и противопоставлять «праву» в нынешнем общественном правопорядке. И еще я также подозреваю, что вам доставит массу хлопот попытка их разграничить. Существуют джентльмены, которые проводят значительное количество времени, обсуждая «цели права» или то, «чем право должно быть». Говорят ли они о «праве»? Конечно, их постулаты и выводы, в целом и в частности, не имеют нужды выглядеть так, как любой судья мог бы сделать; и иногда некоторые их этих джентльменов пользуются такой свободой; но только толстокожий человек может отрицать, что то, с чем они имеют дело, тесно связано с тем самым туманным суггестивным

156

символом. Меня интересует здесь то, что когда судья работает на «хорошо обработанном поле», он с большей долей вероятности не обратит никакого внимания на то, что говорят такие джентльмены, и назовет это неуместной спекуляцией; когда же он работает на «необработанной почве», он с большей долей вероятности уделит много внимания их идеям или идеям того же рода. Такую ситуацию я берусь обозначить так: для некоторых целей они говорят что-то очень близкое к «праву» под любым его определением; и для других целей они говорят что-то, чья связь с «правом» достаточно отдаленная. И эта проблема слова, вызывающего широко разбросанные и несоизмеримые последствия в зависимости от обстоятельств, кажется мне крайне важной.

Поэтому я не собираюсь покушаться на определение права. Ни на чье-либо определение, ни давать свое собственное. Определение и исключает, и включает. Оно очерчивает поле. Оно заставляет некоторые вопросы подпадать под это поле, а некоторые выпадать из него. И исключение почти всегда довольно спорно. У меня нет никакого желания исключать что-либо из категории правового. В каком-то смысле право настолько же широко, как и жизнь, и для каких-то целей человек должен будет довольно далеко погрузиться в жизнь, чтобы понять значение обсуждаемых юридических вопросов. Поэтому я повторюсь, что не буду предлагать определения. Я не буду описывать периферию, место остановки, барьер. Вместо этого я посвящу свое внимание центру правовых вопросов. Я попытаюсь обсудить точку отсчета; точку отсчета, к которой, как я полагаю, все правовые вопросы могут быть наиболее полезно отнесены, если они будут рассмотрены с умом и пониманием их аспектов. Фокус, ядро, центр — с аспектами и границами, внешне нелимитированными. Прошу прощения за то, что упоминаю об этом слишком часто, но я нахожу слишком сложным объяснить людям, что я не говорю о включении или исключении чего-либо из поля или концепции права. Люди слишком сильно привыкли к определениям, хотя определения не всегда бывают полезны для людей. Поэтому я собираюсь говорить о замене ракурса размышлений о праве, который был в прошлом достаточно непривычным, но более захватывающим и более полезным ракурсом.

Две отсылки к направлениям, которые приобрела правовая мысль, помогут обозначить перспективу: одна к доктринам юридических школ XIX в., другая — к развитию концепций о правах и интересах.

Для школ XIX в. я ограничусь принятием одной из работ Паунда.1 Она согласуется с тем, что я читал об этом вопросе; она основывается на значительно большем исследовании темы, чем я когда-либо сделаю. Что касается аналитических юристов, Паунд подчеркивает их интерес к совокупности установленных предписаний, в соответствии с которыми определенный правовой результат предполагается подходящим к определенному набору фактов; он отмечает фокусировку их определения права на «совокупности властных правовых предписаний, применяемых органами правосудия в конкретное время и месте», и их исходную предпосылку

1 Law аг^ Мога1э (1924), 25 в! вея.

157

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

о государстве, делающую предписания и органы правосудия властными. С другой стороны, он находит, что исторические юристы проводят небольшое разделение между правом и другими формами социального контроля; по ним к предписаниям обычного права, независимо от того, возникли они в органах политически организованных обществ или нет, проявляют серьезное внимание; центральными в их картине права являются традиционные методы принятия решения и традиционные или обычные представления о справедливости. (Можно добавить, что все вышеперечисленное предстает без более подробного анализа того, что подразумевается под «обычаем».) Наконец, о юристах философской школы Паунд отмечает, что «философские, политические и этические идеи относительно целей права и относительно того, какими должны быть правовые предписания в этом свете» занимают центральное положение данной стадии.

У меня нет никакого желания подвергать доктрины этих школ оценке и обсуждать их далее. Их ценность здесь ограничена, но она велика внутри данных границ: взятые вместе, они разъясняют сложность права. Каждая школа стремилась к единственному определению всего значимого в праве. Каждая школа давала свое определение права, которое подчеркивало одни аспекты и либо переоценивала, либо недооценивала другие. Каждая имела определение, с которым для своих целей и особенно в руках творческих мыслителей она делала выдающийся рывок вперед. Но слишком пристальное внимание к какому-либо из определений — в аспектах его исключений из права — на слишком долгое время означало бы крайнюю непродуктивность. И я присоединяюсь к уроку, который Паунд извлек из изучения этих и других школ: лучше упорно искать то, что входит в идею права, нежели то, что можно из него исключить.

ПРЕДПИСАНИЯ КАК ОСНОВА И ЦЕНТР БОЛЬШИНСТВА РАЗМЫШЛЕНИЙ О ПРАВЕ

Более того, изучая его выводы об их точках зрения, вы обратите внимание на слово «предписания» (precepts). Это традиционно. Когда люди говорят или думают о праве, они говорят и думают о нормах. «Предписания», которые использовал Паунд, например, я считаю грубым синонимом норм и принципов; принципы являются более широкими в границах и пропорционально менее определенными в содержании с тенденцией идеализации некоторой доли status quo в конкретное время. И я думаю, по мере прочтения Паунда вы заметите, что предписания являются центральным моментом в его размышлениях о праве. Наряду с нормами и принципами — или мне следует выразиться «наряду с предписаниями»? — он подчеркивает, для примера, «стандарты» (standards) как часть предмета обсуждения права. Эти стандарты представляются теми неясными, но полезными образами, с помощью которых достигается широкий и разнообразный простор для регулирования, чтобы измерить права в конкретной ситуации: концепция того, что разумный человек сделает в данных и схожих обстоятельствах или чего требуют честность и добросовестность. Они отличаются от норм, но

158

не от принципов частично своей неопределенностью; они отличаются от тех и других тем, что являются не суждениями сами по себе, а нормативными подходами к применению какого-либо одного элемента в большем суждении. Принцип, скажем, будет означать: человек обязан ответить, чего требуют честность и добросовестность. Но стандарт (как концепция; как любой элемент классификации, обширный или четко определенный) функционирует главным образом или исключительно как часть предписания. Следовательно, он лежит в достаточно схожей плоскости. Он также концентрируется на предписаниях. Но Паунд чаще упоминает о праве, нежели о предписаниях и стандартах. Параллельно со стандартами он отмечает идеалы как «цель» права. Их я ставлю по отношению к стандартам на особенно грандиозную и неопределенную шкалу; стандарты, возможно, применимы к нормам, но не к отдельным делам.2 В заключение Паунд выделяет — и здесь мы встречаем очень отличающуюся последовательность явлений — «традиционные методы совершенствования и применения» предписаний. Только человек, одаренный проницательностью, добавил бы к вербальной формуле и к словесным (хотя и нечетким) концептуальным образам, до большой степени перечисленным, такой элемент практики, обычаев и методов действия, поведения. Но только человек, частично заставший традиционную уходящую эпоху, в которой думали предписаниями, сфокусировался бы на этом поведении, уделив ему столько внимания и преуменьшив его значимость путем обозначения его только как фазы, единственно на этой вербальной формуле — предписании. У меня нет никакого желания спорить с данной точкой зрения. Независимо от того, нравится она или нет, утверждение будет малоиспользуемым. Но не только это конкретное выражение (которое может быть случайным), но и использование в работах Паунда этой идеи отчетливо выявляет границы норм, предписаний, слов, когда основное внимание уделено, центр сноски, размышлениям о праве.3

2 Не только идеалы, но и стандарты, не только стандарты, но и концепции, не только концепции, но и нормы непременно содержат обобщенные мыслительные образы, которые играют роль в очерчивании и норм, и действий судов. Но, как традиционно принято, этот идеальный элемент, даже явно наблюдаемый, суды первой инстанции сразу относят к нормам.

3 Работа Паунда в данном контексте поразительна и с точки зрения своей ценности, и с точки зрения ограниченности. Она полна блистательных откровений. Это благодаря Паунду мы имеем представление о «границах эффективного правового действия» (разработанного в понятиях судебных решений). Благодаря Паунду мы противопоставляем право-в-книгах [1а]м-1п-Ьоокв] и право-в-действии [law-in-action] (последнее ограничено в его работе тем, что делают суды; хотя в других местах он настаивает на том, что административные органы являются нынешним центром правового роста). Это благодаря Паунду мы имеем формулировку «индивидуализация воздействия на преступника» и отсылку на деятельность Конференции по благотворительности и исправлению для уяснения того, как действительно работает уголовное право. И т. д. Я не заинтересован выяснить в данной статье, содействовали предшествующие авторы появлению этих идей или предвосхищали их. Паунд увидел их, он сформулировал их, он привел их в должный вид. Но эти блестящие перспективные идеи, по большей части,

159

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

СРЕДСТВА СУДЕБНОЙ ЗАЩИТЫ, ПРАВА И ИНТЕРЕСЫ: РАЗВИВАЮЩЕЕСЯ ПОНИМАНИЕ

Действительно, эти ограничения появляются на протяжении всего вышеизложенного анализа права в понятиях интересов, прав и средств судебной защиты. Углубление анализа требует краткого отступления, которое я считаю необходимым сделать. Оно имеет отношение к содержанию норм и предписаний, которые, по общему мнению, составляют правовую систему. В системе общего права и в романской системе данное содержание со временем испытало значительные изменения.

На ранних этапах под нормами понимали почти исключительно нормы судебной защиты.4 Средства судебной защиты были немногочисленны

не достигли реализации. Никто не продумал их до конца ни по отношению друг к другу, ни по отношению ко всей массе общепринятой юриспруденции. «Балансирование интересов» [balancing of interests] остается без какого-либо указания о том, как проявить увиденный интерес наряду с отсутствием учения о том, как они уравновешиваются или должны быть уравновешены. «Социологическая юриспруденция» остается лишенной большинства значимого в социологии. «Право-в-действии» оставлено как предложение, тогда как дальнейшее обсуждение «права» концентрируется на «предписании». «Границы эффективного правового действия» — формулировка, которая «пронзительно кричит» об изучении обычаев и о контроле структуры общества (это комплексное, индустриальное, [частично] урбанистическое, косвенно-объединенное общество, которое он упомянул), оставлена без изучения общества, к которому право предположительно имеет отношение. Чем больше человек учит, чем больше изучает, тем больше света и стимула дают работы Паунда. Но это всегда происходит на краю озарения, которое не может проникнуть в более систематическую организацию материала. Читатель склонен видеть в размышлениях одного человека и всей Американской школы социологической юриспруденции параллель развитию прецедентного права в целом, принимая в основном то, что было передано, мудро систематизируя отдельные части, рационализируя, где необходимо, мощно и уверенно, — но только ad hoc, с малой долей движения вперед или интересом во включении инноваций или в согласовании с массой общепризнанного правового материала.

Критически подходя к чтению работы Паунда и особенно к формулированию конкретной критики, мы можем отметить постоянную смущающую неопределенность в уровне его дискурса. Местами работа явно претендует переместиться на уровень продуманной и подкрепленной аргументами ученой дискуссии, местами — на уровень сказок на ночь для уставшего юриста, местами — на промежуточный уровень глубокого, но бездоказательного эссе. Чаще всего невозможно указать задуманный уровень какой-либо главы или пассажа, и произведение проносится без обращения внимания на тот или иной уровень. Становится очевидно, что три последовательных, взаимно противоречащих обобщения, хотя ни одно из них не устойчиво как сознательное утверждение ученого, могут все сразу проливать свет и действительно быть правдивыми — на уровне беседы после ужина или даже на уровне дающего пищу для ума очерка. Все это одновременно и затыкает критикам рот, и стимулирует их критикующий дар. В этом и состоит ценность. Ценность есть даже в правовой сказке на ночь. Но существует и еще большая ценность. Что бы человек ни дал за действительное появление долгожданной «социологической юриспруденции» (Sociological Jurisprudence), если бы автор интегрировал ее в смысле этих новаторских идей, которые вместе называются своебразным Учредительным Собранием (Constituent Assembly)?

4 Я предполагаю существование «норм права» (rules of law), т. е., по меньшей мере, допускаю, что право есть полуспециализированная деятельность по контролю,

160

и конкретны. Тогда было несколько определенных путей, которыми вы могли привлечь человека к суду, и несколько определенных вещей, которые вы или суд могли с ним сделать. Мы заинтересованы здесь не в том, почему так было (почему суд «может» не давать судебную защиту в виде запрета сегодня?), но только в том, что это так было. Вопрос для индивида того времени вставал следующим образом: на основе каких фактов один человек мог извлечь выгоду из того, что суд побеспокоит другого человека? И нормы права были как раз об этом. Они группировались вокруг каждого средства судебной защиты. Такими категориями люди и думали.5 Они думали о том,

отделенная от других механизмов контроля; и также предполагаю необходимость ввода обобщения. Только я не знаю, насколько далеко простирается это первое допущение. Я должен уделить внимание специальным исследованиям данного вопроса, обратиться к знатокам своего дела, позиции которых могут противоречить официальным властным позициям, чтобы разрешить споры (cf. Gutman, Das Recht der Dschagga, Der Spruchrasen), как один из примеров его существования. Второе допущение предполагает, что предыдущее решение стало своего рода прецедентом, что Фемида не просто декларирует, а обозначает норму. Но я настаиваю, что это и есть норма права. Виноградов (Vinogradoff) убедительно отмечает, что Фемида Майне (Maine's Themis) не чистое творение выносящего судебное решение; до Фемиды существовала социальная жизнь, в которой нормы были и явными, и скрытыми. Я не решаюсь, однако, называть скрытые социальные нормы «правовыми нормами» и считаю, что это привело бы к путанице. Я вижу только практику, более или менее определенную, более или менее осознанную, а также обобщенную позицию, которая одновременно правдива и ложна, вне зависимости от ее различий. Конечно, процесс преобразования скрытой нормы в явную заставляет серьезно творчески потрудиться (два золотых на щите Ахиллеса в награду!), хотя любой человек распознает найденный результат как правильный, если он будет правильным (и толпа вручит золотые!). Несомненно, «нахождение явных норм» предполагает некоторое злоупотребление. В заключение, когда решение уже вынесено, оно становится понятнее, четче в контурах, более твердым и, возможно, более властным, чем было до этого. Если оно властное в силу статуса того, кто его вынес, или в силу обстоятельств его вынесения, оно начинает проводить явную дифференциацию между общей социальной матрицей и специфическим характером легальности. (Анализ Малиновского в «Преступлении и обычае в диком обществе» (1926) говорит о чем-то схожем; но он рассуждает в терминах доминантной авторитетности нормы, не в функциональной. Если, когда на это ссылаются, норма восторжествует над необоснованной нормой обычной практики, он полагает, что она правовая. Поразительное разграничение.)

5 Здесь и дальше я говорю о мышлении тех, кого мой друг Т. Р. Пауэлл (T. R. Powell) называет «постмортемайзерами» (postmortemizers) [«post mortem» с лат. «после смерти». — Прим. авт.], т. е. тех, кто обсуждает прошедшие события и пишет о них книги или выстраивает на их основе учение о праве. Такие люди обычно показывают больший размах мысли, чем практики с такими же возможностями, но также и намного большую наивность. Практические люди мыслят двумя неопровержимыми путями. Первая половина их сознания выдавливает из себя современную идеологию, словно проповедь, перед красотками и большими шишками или с кафедры; эта половина относится к пост-мортемайзерам. Другая половина практично имеет дело с существующими институтами любого уровня святости, чтобы приспособить (иногда это доходит до надувательства) их к своим нуждам или к нуждам своего клиента. Эта сторона сознания практичного человека должна быть в работе в каждой правовой системе со времен наиболее формальной жесткости. (Сравните все приготовления и последовательность судебного процесса в «Саге о Ньяле», переведенной Дасентом.) И некоторые люди — сознательные творцы — обязаны были иметь представление об отношении интереса и правовой защиты

161

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

что они могли увидеть и сделать. Их незрелое сознание имело дело только с тем, что они могли непосредственно наблюдать. Что они наблюдали, то и описывали.

Для более поздних авторов это казалось примитивным. Они нашли другой тип упорядочения области права. Средства судебной защиты им казались имеющими цель, охраняющими что-то другое. Поздние мыслители смогли представить это что-то другое и дать ему имя: права, материальные права. Таким образом важные, реально существующие нормы права (rules of law) стали нормами, определяющими права (rights). Средства судебной защиты оказались отодвинуты на периферию внимания. Они стали всего лишь «зависимым правом» — инструментами, достаточно несовершенными для целей воздействия на важные вещи, т. е. на материальные права, которые составили сущность права. Отношение прав и норм довольно ясно: оба понятия являются двумя аспектами одной вещи. Когда норма имеет пользу для индивида, он имеет право, которое определено в норме. Или, если у него есть право, оно может быть выражено принятием нормы, приписывающей ему или другим людям в похожей ситуации определенные преимущества, связанные с правами. Права, таким образом, являются точными копиями норм, когда права приписаны в общем ко всем людям определенной категории в данных обстоятельствах; и это типичный пост-мортемайзерский ход мыслей. Или права, когда они приписаны к конкретным индивидам в специфичных обстоятельствах, являются логическим выводом, который предполагают нормы; большей посылкой является общая норма о правах, меньшей — суждение, присоединяющее индивидуальные обстоятельства к этой общей норме. Вследствие этого права и нормы для настоящих целей достаточно равнозначны; право является условным обозначением нормы.6

Материальные права и нормы обычно выделяют как преобладающие между людьми, неюристами: кто-то имеет, например, право исполнения договора. Это ересь, когда Кук (Coke) или Холмс (Holmes) говорят о человеке, имеющем свободу по закону исполнить его договор или выплатить ущерб, на свой выбор. Подобной же ересью будет утверждение, что жизненно необходимым реальным доказательством этого предполагаемого «права» является реагирование на ущерб и что право могло бы быть более точно сформулировано таким образом: если другая сторона не исполнит договор, как было обусловлено, вы можете подать иск, и если у вас есть

со времен возникновения права. (Сравните с защитой Церкви в древних английских законах.) Но тон и идеи постмортемайзеров менялись от века к веку, пока не изменились базовые стремления практического человека, его слова и его набор идей, его методы работы, что сильно отразилось на его результатах.

6 Для настоящих целей сомнительное разделение, проведенное немецкими мыслителями: «объективное Recht» (скорее «право-law», чем «право-right») и «субъективное Recht» (близко к нашему до-Хофельдову [pre-Hohfeldian] «праву-right»), может быть проигнорировано. Оно подходит к дискуссии в том смысле, что субъективное Recht рассматривается в основном как дедукция из нормы права и только затем как что-то независимое.

162

честный адвокат, и ничего плохого не случится с вашими свидетелями или с присяжными, и вы посвятите делу четыре или пять дней своего времени и от десяти до тридцати процентов своего дохода, и подождете от двух до двадцати месяцев, тогда вы, вероятно, получите судебное решение на сумму значительно меньшую, чем стоило исполнение договора — которое, если другая сторона процесса платежеспособна и не скрывает свое имущество, вы можете в дальнейшем собрать с шестипроцентной пени за задержку. Такое утверждение смешивает средство судебной защиты (которое вы можете увидеть) с материальным правом (которое вы увидеть не можете, но в котором вы уверены, что оно где-то есть; люди вам так сказали). Материальное право (right) в таком смысле имеет форму и границы, независимые от случайностей судебной защиты. Здесь и лежит научное преимущество, включенное в концепцию. Вы освобождены от необходимости исследовать, что делают суды, и от ограничения ваших рассуждений только этим. Вы возвращаетесь к отправным точкам, находящимся позади судебного действия. Они не настолько затуманены изменчивостью и расхождением деталей. Они не соответствуют факту.

Может быть попутно отмечено, что большинство сегодняшних светских непрофессиональных размышлений находится на этом уровне. Типично современное принятие бумажной нормы (paper rule) или статута как значащего что-то просто потому, что у нее есть бумажная власть, — как действительно значащего все то, что она говорит или предположительно намеревалось сказать, только благодаря наличию бумажной власти.

Я далек от того, чтобы ставить под сомнение, что концепции материальных прав (rights) и норм материального права (law) имели огромную ценность.7 Они двигались определенно и решительно по направлению к фиксации внимания мыслителей на идее, что судопроизводство и судебная защита существуют не просто потому, что они существуют, но потому, что они несут в себе ценность и имеют цель. Из этого следует незамедлительный вопрос — какова эта цель, и критика, если методы ее исполнения оказываются неэффективными. Более того, концепции двигались в некотором роде к оценке права по ситуациям в условиях устаревшего права судебной защиты вместо выявления исторически обусловленных категорий: новая база для нового синтеза, база для правовой реформы.

НЕЯСНОСТИ В КОНЦЕПЦИЯХ НОРМ И ПРАВ

Но не следует скрывать цену, которая была уплачена за движение вперед. Первой ценой, как уже описывалось, является уход дискуссии от исследования фактов. Для правового реформатора в ходе своей кампании, в насаждении новых взглядов это может иметь значение, если «факт» будет заключаться в вопросе существования позитивного права. Он будет

7 И не хочу быть понятым как отрицающий практические последствия этого стиля мышления в наших прецедентах, в конституционном праве, судебных запретах и т. д. или как настаивающий на том, что судебная защита описывает всю нынешнюю ситуацию. Но она действительно описывает самый важный и во многом игнорируемый аспект ситуации.

163

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

продвигаться более комфортно, если сможет оградить людей от осознания того, что его движение означает перемену. Для исследующего ученого или для реформатора, который не заинтересован в продаже своей реформы, в пропаганде, в насаждении идей, но изучает, что было до него, где он хочет оказаться, как туда добраться, это помрачение сознания насчет фактов будет иметь другое значение.

Второй ценой является неопределенность, точнее, множественная определенность. Понятие «норма» (rules) достаточно расплывчато. Норма может быть предписывающей: «это то, что должно быть; что судьям должно делать в подобных делах». Также она может быть описательной: «это то, что существует на самом деле; что судьи действительно делают в подобных делах». Или норма может двойственной: «это одновременно и то, что они делают, и то, что им должно делать».7а И когда теоретики рассматривают данный вопрос, они переходят от одного из этих значений к другому без какой-либо оговорки или градации связей. В конкретном деле еще большая неопределенность воздействует на слово «норма»: является ли она описательной или предписывающей, прилагается мало усилий к тому, чтобы выявить, чье действие и какое действие предписано или описано. Утверждение «такова норма» обычно означает: «Я нахожу эту формулировку слов во властных книгах».8 Значит ли это: «суды на самом деле рассматривают дела в соответствии с этой формулой» или «суды всегда повторяют эту формулу в связи с этим?» Значит ли это: «Люди руководствуются в своем поведении этой формулой», или даже «Люди руководствуются в своем поведении этой формулой, полагая, что они должны ей руководствоваться». Теоретик редко позаботится о том, чтобы сказать вам, как много этих связей скрыто в утверждении «такова норма» (если они вообще есть). Но на следующей странице он будет строить свои доводы на одном из таких положений, что означает замешательство, сильное и неминуемое.9

7а Другими словами, предписывающие нормы — нормы для (rules for) того, чтобы что-то сделать; описательные — так называемые нормы того, что делается (rules of), т. е. наблюдаемое регулирование. Но «нормы того, что делается» в обычной речи включают оба аспекта сразу, и «нормы для» тоже настолько часто, насколько это позволяет не связывать их с соответствующей практикой. Я же ограничу мое понятие «норм» только «нормами для» и не буду включать никакую подобную связь.

8 Здесь я опускаю из рассмотрения другой трудный вопрос: когда бы нормы ни обсуждались в их предписывающем аспекте, часто сложно сказать, дает ли автор, с одной стороны, свою собственную точку зрения того, что должно быть, или, с другой стороны, точку зрения, санкционированную властью — превалирующую в интерпретации принятых предписывающих норм. В последнем случае превалирование данных предписывающих норм является фактом, поддающимся описанию (или неправильному описанию); но всегда должно быть отмечено, имеет ли превалирующая норма какой-либо аналог на практике, или остается на бумаге или на стадии пустой болтовни.

9 Уточнение терминов в некоторой степени помогает избежать этой путаницы. «Норма» хорошо ограничена предписывающей сферой. «Бумажная норма» — справедливое название для нормы, к которой не относится никакой аналог на практике. «Работающая норма» обозначает норму с существующим аналогом на практике, а также практику, сознательно нормированную (см. выше ссылку 4. «Практика» обозначает видимое направление действия, с отсутствием необходимости приписывать ей сознательную

164

Замешательство становится еще больше с вливанием концепции «права» (right). «Права» ничего не добавляют к описательной силе. Но они придают благовидный вид содержанию предписывающих норм. Они представляются как нечто о чем-то. Таким образом, чтобы выразить утверждение о том, что такое нормы права (rules of law), в терминах прав (rights), необходимо усилить тенденцию игнорирования ограничений, установленных на нормах или правах практикой и средствами судебной защиты. В самом центре размышления о праве (law), в том месте, где одна мысль сталкивается с другой, или где одна часть права сталкивается с другой, индивид видит столкновение в идеализированных понятиях, которые могут не отражать, чаще всего действительно не могут, человеческие действия. В смысле слов, не в смысле поведения; в смысле того, что с очевидностью ясно без проверки в жизни. Так делается предположение — без попытки исследования, — что человек имеет дело с реальностью, когда он говорит о правах, и продолжает использовать эти непроверенные слова для дальнейших построений.

Здесь появляется другая путаница, касающаяся норм и усиленная сопряженной идеей прав, в рамках самой доктрины. Слова рассматриваются как прочная основа для дальнейшего размышления, и существует неизбежная тенденция все больше и больше упрощать формулировки: уничтожать формулировки, даже несовместимые с бумажной доктриной, которые любая растущая система права содержит в большом количестве; это вдвойне так, потому что слово «права» вводит sub rosa* дополнительную идею «справедливости» (в смысле того, что д0лжно быть), — перед которой нежелательные противоречия должны отпасть. Я говорю здесь о влиянии идеи справедливости, отрицая одни существующие сугубо доктринальные материалы в пользу других таких же доктринальных материалов, случай же конфликта внутри правовой доктрины — забота юриста, хотя, возможно, при ординарном явлении, и политолога.

Но эта же тенденция переносит нас в смешение правовых и внеправо-вых материалов, где она затрагивает и политолога, и юриста; и здесь идея «прав» оказывается серьезным инструментом путаницы, от идеи «норм» помощь не приходит. «Право» (right) всегда подразумевает присущую ему «справедливость» — социальную, политическую, экономическую, и особенно моральную. Требуется более тщательный анализ, чем большинство заинтересовано, чтобы сохранить внеправовое «право» [non-legal right] (которое было причиной требования и стремления к принятию правового права [legal right]) отделенным от «правового права-right», которое считалось, как я понимаю, не только описанием возможной судебной защиты,

нормированность. В более ранней работе (15 Am. Ec. Rev. 671) я не смог провести это разграничение; однако кажется очевидным, что это уточняет описательную и доказывающую методику в важных деталях. Представьте, например, какую бы двойную ценность имела работа Эрлиха (Ehrlich), если бы огромное количество его терминов служило бы для сохранения таких различий понятными, что избавило бы его замечательную мыслительную работу от путаницы).

* Тайно — пер. с лат. [Прим. пер.]

165

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

но по меньшей мере официальным признанием того, что судебная защита может быть. Угроза неопределенной середины очевидна.9а Теоретики естественных прав не делают ее меньше.

ИНТЕРЕСЫ

Это третье замешательство (но, стоит отметить, не второе и не первое) прояснилось благодаря полемике, развернувшейся вокруг Иеринга. Отталкиваясь от данной дискуссии, мы начали ограничивать наше понятие «права» [rights] только правовыми правами [legalrights] («материальными», если не говорится иное) и в связи с этим отделяем правовые факторы от социальных в работе над конкретной ситуацией. В то же время понятие интересов вводится для фокусирования внимания на существовании социальных факторов и убеждения, что материальные права сами по себе, как и судебная защита, возникают только для определенной цели. Их цель сейчас воспринимается как защита интересов. Мы не знаем наверняка, что собой представляют интересы. Отсюда, за материальными правами (которые нам нет нужды проверять на соответствие тому, что делают суды) мы сейчас имеем интересы (которые нам нет нужды проверять на соответствие чему-либо вообще и насчет чьего существования, размера, природы и важности, берутся ли интересы абсолютно или относительно друг друга, два человека никогда не придут к общему выводу). Научное достижение опять очевидно. Достигнута полная субъективность.

На данной стадии развития в таком случае достигаются двоякие цели. Одна начинается с интереса. Это социальный факт или фактор особого рода, существование которого зависит от права (law).9b И его ценность будет независима от права (law). В действительности его защита является целью материальных правовых прав (rights), предписаний материального права. «Обеспечение безопасности сделок» является такого рода интересом. Нормы и права (rights) договорного права (law) существуют для его защиты и исполнения. Нормы и права не цели, но средства. Но они средства, которые в другом аспекте (как и большинство средств) становятся целями: судебная защита существует как средство исполнения материальных прав, для реализации материальных норм. Без сомнения, средства могут быть неадекватными, плохо выбранными, расточительными, даже обреченными на провал на любой стадии. Они могут быть такими, в совокупности, на обоих стадиях. Норма, по которой необходимо считать предложение безотзывным в течение трех дней, даже когда оно полностью проработано, профессионально, подписано сторонами,

9a Где бы истец ни имел (правового) права возместить убытки, он может их возместить по закону. Такой истец имеет [социальное, моральное, экономическое] право на возмещение. Тем не менее истец может возместить убытки только по закону. Это может усовершенствовать право. Это оно и делает. Лучшей идеи использования права для ученого и быть не может.

9b Это преувеличение. Прошлое право (law) может во многом способствовать нынешнему существованию интереса в его формах и размерах.

166

закреплено в письменном виде, и когда четко выражено, что оно является безотзывным в течение трех дней, может быть посчитана неподходящей для дальнейшей охраны сделки. Норма, в которой определенные устные или существенные условия соглашения не имеют силы, если остальная часть соглашения совершена письменно и выглядит завершенной, вызывает значительные сомнения в дальнейшей охране сделки — этого достаточно, чтобы сделать наши нормы в отношении конкретного предмета довольно запутанными и неопределенными и нашу судебную практику временами чрезвычайно неопределенной. Нормы, стандартизирующие судебную защиту договоров продажи благ, ограничивающие средства судебной защиты разбирательством перед судом присяжных и иском о возмещением убытков, и измеряющие убытки в большом количестве дел с помощью спорных стандартов, которые предлагает свободный рынок, могут быть обозначены как дающие неадекватную судебную защиту, даже если основа предполагаемых материальных норм и прав была полностью адекватной для своих целей. Средства, я говорю, могут быть неадекватными, но анализ способствует обнаружению неадекватности. Отсюда, что бы кто ни думал об обоснованности массы анализа в трехзвенном понятии интересов, материальных прав и норм, и средств судебной защиты, мы обязаны отдать должное той уверенности, с которой это заставляет относиться к праву с вниманием как к чему-то рукотворному, подверженному критике, изменению, реформе — и подверженному критике, изменению и реформе не только согласно стандартам, находящимся в самом праве (внутренняя гармония, логическая непротиворечивость норм, частей и целей, elegantia juris), но также согласно стандартам, намного более важным, находящимся вне самого права — в обществе право имеет цель и управлять, и служить.

С другой стороны, размышление в таких терминах оставляет нас в полной степени замешательства, как я постарался обозначить выше. И замешательство, таким образом, остается — как качество анализа — непривычным, плохо понимаемым и не принимаемым во внимание. Это возвращает меня к утверждению, сделанному выше, что использование предписаний, или норм, или прав, которые являются логическими аналогами норм — слов — как центра отсылки в вопросе размышления о праве, является преградой для понимания правовых проблем. Я хочу еще раз прояснить, чтобы не быть неправильно понятым. (1) Я не утверждаю, что «нормы материального права» не важны. (2) Я не утверждаю, что невозможно использовать анализы интересов-прав и норм-предписаний и все равно размышлять ясно и полезно о праве (law). (3) Меньше всего я настаиваю на исключении материальных прав и норм из области «права» (law). Вместо этого я утверждаю (1), что нормы материального права имеют намного меньшую значимость, чем большинство правоведов предполагают в большей части своих рассуждений и работ, и что они не самый важный центр отсылки в полемике о праве (law); (2) что (а) существование понятия «права и нормы» в сфере интересов имеет устойчивую тенденцию отвлекать внимание на это понятие; (b) что избегание такой тенденции

167

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

даст выгоду для понимания; и (с) что попытка такого избегания и сохранение термина обременит всю полемику обременяющим и достаточно ненужным багажом; (3) что материальные права и нормы должны быть смещены с их сегодняшней позиции центрального вопроса правовой дискуссии в пользу зоны контакта между судебным (или официальным) поведением и поведением неюриста; что материальные права и нормы должны изучаться не как самосуществующие и не как главные моменты, но в постоянном соотношении с областью поведенческих контактов. Позвольте мне обсудить второе и третье из этих утверждений вместе и затем вернуться к первому.

АНАЛИЗ ИНТЕРЕСОВ-ПРАВ-СУДЕБНОЙ ЗАЩИТЫ: СЛОВА VS. ПРАКТИКА

Я не вижу никакой ценности в категориях интересов-прав и норм-предписаний, кроме как обнаружения, выявления того, что право (law) не является полностью, и даже не большей своей частью, обществом; и акцентирования внимания на отношениях и взаимодействиях права с обществом; и способа предоставить слова, которые сохранили бы различие между правовыми и внеправовыми аспектами ситуации и взаимодействий. И это представляется понятным без доказательства, что самые важные (я не говорю единственно важные) аспекты отношений права и общества лежат в области поведения и что слова обладают значимостью, потому и поскольку они показательно отражают и воздействуют на поведение. Это утверждение не стоило делать. Его правота до абсурда очевидна. Тем не менее оно отменяет, переворачивает весь традиционный подход к праву. Оно ставит общепринятую теорию с ног на голову. Традиционный подход существует на основе слов; он концентрируется на словах; ему крайне сложно выйти за пределы слов. Если ничего не говорится о поведении, подразумеваемым допущением будет являться то, что слова отражают поведение, и если они являются словами норм права, то воздействуют на поведение, даже эффективно и точно воздействуют на поведение так, чтобы оно согласовывалось с этими словами. Здесь и находится ключ к путанице. «Нормы» установлены; в типовом деле это нормы «должного», предписывающие нормы: авторские предписания, обязанности, индивидуально провозглашенные обязанности — действительная норма в том, что судья должен вынести решения для истца на основе данных фактов.10 Отталкиваясь от этого, без должного внимания мы приходим к равноценным обязанностям, принятым в правовой системе под вопросом: к превалирующим обязанностям — власти согласны, что судьи должны выносить решения для истца на основе этих фактов. Здесь,

10 Насколько же радостно точным ввиду этой адресации нормы судье становится различие между нормой, говорящей, что делать самому судье, и нормой, говорящей ему, как инструктировать присяжных!

168

опять без внимания и исследования, мы предполагаем, что судейская практика соответствует принятым обязанностям в книгах; что словесные формулировки должного точно описывают положение дел на практике; что они действительно дают определенное решение на основе определенных фактов. Камень преткновения заключен в конкретной ситуации, в праве или любой другой сфере жизни. Когда же человеческая идеология об их работе, о том, что такое хорошая практика, — когда же такая идеология, если вообще когда-нибудь, была адекватным описанием их действительной практики?

Это первое подразумеваемое обвинение в достоверности норм должного. Второе такое обвинение идет следом — вновь без особой ясности, вновь без особого исследования, вновь (как и в последующих перечислениях) без возражений, намеков или сомнений. Бумажная норма должного, которая считалась описывающей судейскую работающую норму должного (т. е. корреспондирующей с судейской практикой вынесения решения) сейчас считается еще и контролирующей практику заинтересованных лиц-неюристов, и управляющей поведением людей. Помолитесь за выброшенного за борт моряка в штормовую ночь, подобную этой! Какая надежда на ясность аргументирования может быть при таком волнении?

Говорю ли я о том, что (если рубить сплеча) «принятые нормы», нормы, насчет которых судьи заявляют, что они их применяют, не влияют на их действительное поведение? Я так не говорю. Я даже не говорю, что иногда эти «принятые нормы» могут являться неточным описанием действительного поведения судьи. Я говорю, что такая точность в описании редка. Вопрос в том, как и насколько, и в каком направлении расходятся принятые нормы и практика принятия решений? Более того: как и насколько в каждом деле? Вы не можете обобщить это без исследования. Ваши догадки могут чего-нибудь стоить в целом. Но они ничего не стоят в отдельности. Единственное, что мы сейчас знаем наверняка, — это то, что разные нормы имеют совершенно разное влияние на поведение судьи, других должностных лиц и конкретных индивидов, «управляемых» (оптимистичное слово!) этими разными нормами. Подход, отстаиваемый здесь, признает без сомнения некоторую зависимость между любой принятой нормой и судейским поведением; и затем отрицает, что данное признание ничего не влечет, кроме проблемы изучения при рассмотрении дела; и заявляет, что значимость конкретной нормы появляется только после исследования чрезвычайно важного, центрального феномена — поведения. И если эмпирическая наука права имеет целью наличие реалистичной основы, ответственности за факты, я не вижу никакого выхода, кроме как отстаивания данной позиции. Таким образом, и только таким, появляется реальная ощутимая выгода от использования анализа интересов-прав и норм-судебной защиты. Я не отрицаю, стоит отметить, что те, кто не связывает свои размышления с такой позицией, время от времени осознают важность того, на чем я настаиваю. «Право-в-книгах и право-в-действии». На самом деле, когда бы они ни останавливались на этом моменте, каждый из них будет менять свой упор ad hoc; он будет на миг сосредоточивать акцент на судебной защите, даже

169

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

на последствиях судебной защиты, как она используется в жизни. Но это изменение ad hoc. Оно сразу забывается, когда непосредственная проблема остается позади. Оно не становится частью стандартного набора исследования, спора, синтеза; оно только часть средств защиты. Когда оно используется отдельно от судебного поединка как результат собственного любопытства трудящегося или как неожиданный фактический стимул извне, оно вспыхивает как падающая звезда и исчезает. Ночь слов всегда закроет своей красотой дикое возмущение общественного спокойствия.

ИНТЕРЕСЫ: КАКОВЫ ОНИ?

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Этот акцент на поведении, на видимом, на попытках объективного двойного контроля спорных сведений, на попытках найти слова, которые правильно опишут такие сведения, должен принести плоды и в дискуссию об интересах. Приписывание качества «интереса» к чему-либо включает оценочное суждение тех оценочных суждений, которые являются неотъемлемой частью любого научного исследования.11 В этом ключе поведенческий подход прекращает обещать объективное согласие, кроме одного момента — что отделение оценочного суждения от видимых явлений, на которых суждение частично основывается, прояснит многое в дискуссии. Прежде всего, данный подход к интересам будет функционировать в понятиях демонстрации существования группировок поведения, что представляется важным, как часть научной вежливости, когда понятие «интерес» введено для целей дискуссии. Существующий же сегодня подход стремится вместо этого создать широчайшую формулировку интересов и приписать их к ситуациям судейского равнодушия к специфическим фактам. Выше я уже обратил внимание на некоторые аспекты «обеспечения безопасности сделок». В связи с этим не следует понимать, что я отрицаю пользу этих трех слов или то, что они относятся к очень важным сторонам нашей жизни. Но я желаю быть понятым вопрошающим, насколько возможно при каждой конкретно возникающей проблеме останавливаться только на магии этих слов. Я думаю, мой друг Паттерсон (Patterson) широко описал концепцию интереса на ее нынешнем этапе развития как всего лишь красную тряпку для требования направить исследования в определенных общих направлениях — как все равно оставляющую в каждой конкретной ситуации большинство необходимых и весомых фактов несобранными. «Обеспечение безопасности сделок» в договорных делах, которое я поместил выше, для него будет означать поднятие наиболее важного вопроса: какой тип сделки имеет место? Лучше — какие типы сделок имеют место? Как много? Какие результаты последуют в настоящем? Какие разочарования? Какие последствия будет иметь предложенное изменение? Какие возможные не-

11 Как, например, это важно в процессе поиска; важно во время постоянной проверки умозаключений фактами; и при стремлении к твердым заключениям, которые находятся внутри наблюдаемых фактов; также возможно, что это важно при публикации таких умозаключений для дискуссии независимо от предубеждений, с которыми они могут столкнуться или какие общепринятые ценности они могут нарушить.

170

желательные последствия могут быть для заинтересованных сторон? И т. д. «Обеспечение безопасности сделок» ничего не урегулирует. Оно сможет, как только факты станут ясными, предложить одну линию политики, которая стала на многих стадиях права обозначаться важной; но оно потеряет значимость этой линии политики в каждом деле, освещенном относящимися к данному делу фактами. Следовательно, субъективное ценностное суждение не исключается, но оно базируется на объективных моментах. Таким образом, сравнение фактов с фактами, а не слов со словами. Не сравнение простой формулы слов об интересе с формулой слов, объявленной «нормой права», предписанием, которое не имеет определенного значения в жизни. Наоборот, объективные данные, специфичные данные, притязающие на представление интереса, сопоставленные с действительной работой судей и действительными влиянием их работы на данные, притязающие на представление интереса. Если судейское высказывание имеет очевидное влияние, его необходимо добавить к сравнению. Что еще значимо? Лучше: есть ли что-нибудь еще настолько значимое?

Я уже сказал выше, что это может быть выражено более громоздкой трехзвенной аналитической структурой.12 Я уже указал, что это периодически происходит. Я сказал, что это редко происходит и что существует

12 На протяжении этой работы я говорю главным образом с точки зрения пост-мортемайзера, наблюдателя, систематизатора, ученого. Но позвольте мне отдать дать уважения четырем другим линиям правового мышления, в которых польза предложенного подхода кажется в равной степени поразительной.

(a) Позиция практикующего юриста. Во время его деятельности, его участия в деле или ситуации степень его успеха зависит от того, насколько он действительно использует этот подход. (Вопрос того, насколько он его использует сознательно, а насколько интуитивно, не имеет значения.) Его работа заключается в том, чтобы либо направлять определенного клиента через трудности действия в конкретной ситуации, либо привести кадровый состав определенного органа правосудия к определенному результату. Желаемые результаты, не формулировки являются центром его внимания, и он использует формулировки так же, как использует свое знание о судебной традиции и индивидуальных чертах, — как инструменты достижения желаемого результата. Он может быть более эффективным, как и любой другой практикующий человек или актер, если его техника будет сознательно изучаться. Это не значит, что все, что образует его технику, может быть выяснено и сознательно разглашено. Еще меньше это значит, что он сам для себя является надежным обозревателем своей техники.

(b) Позиция законодателя. Это тот человек, который хочет результатов. Как может кто-либо сомневаться в полезности, выведенной из его борьбы с наблюдаемыми фактами официальной деятельности и светской деятельности, тогда как эти факты существуют? Действительно, успешный практик и успешный политик — именно те люди, чье понимание реальностей права заставляет стыдиться словесно-затуманенного теоретика.

(c) Позиция философа права — со стороны «целей права» и социальных ценностей. Он откуда-то берет свои сведения для философствования. Полезность его философии заключается в уважительной степени обусловленности такими сведениями. Если это сведения жизни, его проблемы становятся более реальными, его проверка — легче, его основа размышлений — более актуальной. По меньшей мере, это значит, что когда он доходит до применения своих выбранных ценностей для критики «позитивного права», он достигнет права-в-действии своего времени, а не только книжного права. Неважно, если он будет чистым мистиком; в противном случае выгода кажется неизбежной.

171

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА определенная тенденция блокирования этого. Я осмелюсь предсказать,

Для приверженца формальной логики в праве картина становится немного другой. Он будет затрагивать проблемы слов, суждений. Возможно, практически полностью — проблемы суждений, которые существуют в границах области должного — доктрины — предположительно общепринятой доктрины системы. Как только он выдвигает свои суждения, он выходит за пределы подхода, обсуждаемого в работе. Он сталкивается с данным подходом в двух точках: первой, когда он для начала вкладывает конкретное содержание в символы. Он перестает быть скрупулезным логиком, но становится более полезным, если он проникает в наблюдаемый факт, а не только в бумажные слова. И снова, когда логический процесс закончен и он желает сравнить свои результаты с чем-то, чтобы увидеть, не предпочитает ли он другую линию систематизации, он может эффективно использовать область поведения для своего сравнения.

Но то, что я сказал о предположениях логика, подразумевается на протяжении всей работы. Говорить, что область поведенческого контакта является самой полезной отправной точкой для всех правовых проблем, не означает, что специалист не может добиться наиболее мыслимо полезного в своей работе, даже не доходя до этой отправной точки. Старательное изучение формальной логики судебных мнений будет полезным изучением. Но я буду настаивать на том, что даже ее полезность будет во много раз увеличена таким же старательным изучением инструментализма, прагматичных и социопсихологических элементов решения в тех же делах. И это равноценное геометрическое увеличение в охвате приведет к дальнейшему тщательному изучению влияний на общество, затрагивающих те же дела. Используя существующий подход «слов» и «норм», вся тенденция остановится или немного модифицируется на первом из этих гипотетических изучений. Используя подход поведенческого контакта, оба изучения будут желанными, но непрерывное движение по направлению к завершению последнего, несмотря на значимость других, будет в некоторой степени понято.

(d) Позиция судьи. Его подход как члена судейского сословия для настоящей цели не кажется мне значительно отличающимся от позиции практикующего юриста. Его подход для него самого включает (как и подход философа) формирование оценочного суждения насчет рассматриваемого дела, в дополнение к наблюдению и предсказыванию. Мне сложно представить, как его оценочному суждению может не доставать высшей полезности, если он видит свою роль не только как просто составление абстрактной бумажной формулы, но и как продумывание метода работы в суде, который будет в надлежащей правовой процедуре воздействовать на людей. Последний подход определенно заставит его использовать все имеющиеся возможности для заблаговременной визуализации последствий судебного решения. Такая визуализация представляется — и, я полагаю, верно — квинтэссенцией мудрости-в-действии (wisdom-in-action) прецедентного права. Описанный подход должен сделать эту мудрость-в-действии реальностью в большем процентном количестве дел. Я раскрыл в другом месте, что тогда как эффект паутины несомненно является экспансией традиционной сферы дискреции и судебного правотворчества, даже консерваторам нет причин для беспокойства: во-первых, потому что даже расширенная сфера остается удивительно узкой, взятая в связи с правом как целым или с движением права — только накопленные десятилетиями изменения будут в основном стоить упоминания; во-вторых, потому что подход не предполагает включения никакой измененной техники, не освещенной в консервативной традиции, но только реорганизацию, для сознательного использования техник, которые веками принимались как хорошие; в-третьих (это предмет веры, а не доказывания) потому, что тип изменения, получаемый ввиду этих обстоятельств, таков, что двигает официальную деятельность больше в сферу сохранения текущих потребностей; и другой тип изменения, сегодня постоянно встречающийся, хотя и скрытый, стремится быть проигнорированным: изменение метода чрезмерного упрощения словесных формул и чрезмерного «применения» данных формул к делам, к которым они раньше никогда не применялись и которые не подходят к ним. Das amerikanische Präjudizienrecht (в подготовке).

172

что без перемещения акцента на поведение данная тенденция продолжится с радостной очевидностью.

ЗНАЧЕНИЕ НОРМ И ПРАВ В СВЕТЕ ПОВЕДЕНЧЕСКОГО АНАЛИЗА

Каково сейчас место норм и прав (rights) при данном подходе? Попытка исключить их из сферы права (law) будет означать не считаться с фактом. Мне необходимо начать с отделения реальных «норм» и прав (real «rules» and rights) от бумажных норм и прав (paper rules and rights). Первые понимаются в смысле поведения; другими словами, они являются удобными условными символами для судебной защиты и действий судов. Они описательные, не предписывающие, за исключением той степени, в которой они могут порой подразумеваться тем, чему суды должны следовать в своей практике.13 Тогда «реальные нормы», говоря своими словами, правовые ученые назвали бы практикой судов и вообще не «нормами». И формулировки «прав» будут формулировками вероятностей, что в конкретной ситуации будет проблескивать определенный тип действия суда. Фактические понятия. Ничего более. Это использование «прав», по меньшей мере, уже имеет значительную поддержку среди последователей Хофельда. Эта концепция «реальной нормы» заработала благосклонность с момента своего первого четкого упоминания Холмсом. «Бумажные нормы» — то, что традиционно считалось нормами права: общепринятая доктрина времени и места — то, что книги говорят о сущности «права». «Реальные нормы» и права — «то, что суды сделают в конкретном деле, и ничего более претенциозного», т. е. предсказания. Они, я повторюсь, находятся на уровне существующего, а не должного; они настойчиво стремятся не отступать ни на йоту в своем предположении за рамки действительно имеющейся судебной защиты. Как и все условные символы, они опасны в своем скрытом смысле, когда применяются к конкретным, не всегда достаточно схожим ситуациям. Но их намерения и усилия направлены на описание. И возможно заимствование великолепной формулировки Макса Вебера в категориях вероятности: право-right (практика, или «реальная норма») существует до той степени, до которой вероятно, что А сможет заставить суд возместить свои убытки у В; более того: до той степени, что вероятные сборы покроют убытки А. В этом аспекте материальные права и «нормы» настолько отличаются от процессуальных, что просто исчезают — на описательном уровне. Измерение «нормы», измерение права становится тем, что возможно сделать по поводу ситуации. Остаются в области описания, с одной стороны, факты, группировки поведения (и наглядные ожидания), которые могут заявляться как конституирующие интерес, и, с другой стороны, практика судов в смысле их влияния на поведение и ожидания

13 Исключение данного скрытого смысла, по моему мнению, будет выгодно. Вопрос желательности продолжения данной практики, когда дело доходит до обсуждения, лучше понимать недвусмысленным.

173

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

неюристов в данном вопросе. Факты в мире сущего должны напрямую сравниваться с другими фактами, также в мире сущего.

Возвращение, скажете вы, к грубому и старомодному мышлению о нормах только в категориях судебной защиты, ограничивающее правовое мышление капризами консервативной процедуры? Не совсем. Это возвращение к реализму этой примитивной точки зрения. Утонченное возвращение к утонченному реализму. Восхитительно древнее предположение, что право (law) существует благодаря праву (law); с того момента появился и остается вопрос о цели того, что суды делают, появилась критика выявления целей и критичных методов. Здесь оценочные суждения снова входят, как и должны, в картину права. Наблюдая частные, конкретные факты поведения и ожидания, которые предполагают существование «интереса», человек достигает в своем оценочном выводе того, что нечто в этих фактах требует защиты в руках государственных служащих. Какую защиту требует и в категориях какого действия государственных служащих? Снова вопрос оценки — но вопрос оценки, которая, по меньшей мере, опирается на реальность и приводит к результатам в виде действия. С помощью этого гипотетического действия реальное поведение тех государственных служащих может сравниваться непосредственно. Пространство для ошибки заключается в распознавании интересов и в представлении форм официального поведения, подходящих к их защите. Но реализм в дискуссии; реализм в каждой цели сравнения; он сужается до той степени, до которой современный уровень знания ему позволяет, до которой глаза замылива-ются словами, притворяющимися явлениями без какой-либо проверки.

МЕСТО И ТОЛКОВАНИЕ БУМАЖНЫХ НОРМ

Исключены ли «нормы права» в общепринятом смысле при таком подходе? Весьма очевидно, что нет. Являются ли они чисто бумажными нормами или общепринятой болтовней государственных служащих, они остаются существующими, и их существование остается актуальным — актуальным в своей важности — чья определенная важность, чье поведение и влияние становится ясным. Прежде всего, они представляются тем, чем являются: нормами властного должного, адресованными государственным служащим, говорящие служащим, что служащие должны сделать.14 Они говорят служащим либо вообще не обращать на них никакого внимания (чистая бумажная норма, мертвобуквенный статут, устарелое дело), либо прислушиваться частично (норма, «толкуемая» при распознавании; норма,

14 Это, я думаю, содержит правду обо всех официальных нормах должного, независимо от их формы. Я говорю об их влиянии, не об их целях. И права обычных людей реализуются через призму практики служащих, как вид социального отражения. Эрлих убедительно описал данный феномен, так как был увлечен нормами, управляющими структурой государственной властной машины. Философ права или нормализатор, у которого мысль укоренена в целях норм полностью воздействовать на поведение «управляемого», будет оспаривать это. Социолог же склонен видеть и описывать то, что происходит, — и сравнивать это с желаемым.

174

говорящая пустые слова, в то время как практика идет другим путем), либо слушать с полным вниманием (норма, с которой официальная практика довольно точно совпадает). Я думаю, что каждое такое официальное предписание-в-книгах [precept-on-the-books] (статут, доктрина, положенная в основу решения суда, административное регулирование) автоматически содержит элемент псевдоописания наряду с утверждением того, что служащие должны делать; подразумеваемое утверждение, что служащие действуют согласно содержанию нормы; подразумеваемое предсказание, что служащие будут действовать согласно этому содержанию. Ни утверждение, ни предсказание часто не бывают верными in toto*. И первой особенностью сделанного в работе подхода является скептицизм по отношению к их правдивости в рассматриваемом деле. Тем не менее таков общепринятый обычай действовать и говорить, будто бы это утверждение и предсказание являются священной правдой: традиция, особенно распространенная среди правовой профессии, когда дело касается официального. Важно помнить, что такая традиция содержит тенденцию контролировать саму себя.15 Но важно также помнить, что эта тенденция не сильнее, чем ее противоположность: другая тенденция — медленно двигаться в сторону фальсификации предсказания, параллельно нанося мазь из традиционных слов для смягчения, желая поверить, что предсказание сработало.

Таким образом, проблема официальных формулировок норм и прав становится комплексной. Во-первых, в отношении уже существующих формулировок — общепринятой доктрины. Там, я повторюсь, человек проницательно и скептически обращает взор на то, действительно ли судейское поведение соответствует тому, что бумажная норма стремится (косвенно) установить. Он ищет реальную практику по вопросу путем изучения, как дела в действительности заканчивались. Он пытается установить, насколько бумажная норма реальна и насколько она только бумажна.16 Человек ищет понимание действительного судейского поведения в этом сравнении нормы с практикой; он также следит за использованием бумажной нормы в аргументации судей и адвокатов и за видимым влиянием ее официального существования на принимаемые решения. Человек пытается определить, когда норма установлена, но игнорируется; когда она установлена, и ей следуют; когда и почему она специально сужена, расширена или изменена, тем самым образуя новую бумажную норму. Человек наблюдает

* Полностью — пер. с лат. [Прим. пер.]

15 Эрлих снова показывает это великолепно.

16 И, двигаясь дальше в область контакта судебного или служебного поведения и поведения обычного человека, мы достигаем намного более глубоких сфер: как бумажная норма работает (т. е. имеет отражение или аналог в поведении) в делах судов низшей инстанции, не апелляционных? Как часто она имеет хоть какое-то влияние? Каково влияние на административных служащих? На сделки между обычными людьми, которые никогда не достигнут государственных служащих? Все указанные моменты являются намного более важными, чем установка доктрины или даже чем действительная практика судов вышестоящей инстанции. Задокументированное принимает обманчивую наружность ценности по сравнению с неизведанным.

175

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

уровень безмолвного применения или изменения, или избегания в «толковании» фактов дела, в противоположность другому, достаточно отличному уровню выражения борьбы с языком бумажной нормы. Он следит за тем, насколько сильно укоренилась традиция требования хорошего бумажного обоснования в смысле официально принятых бумажных норм, прежде чем какое-либо решение, даже основанное на фактах, может считаться желательным к вынесению. И в том же ключе человек наблюдает важность официальных формулировок как средств аргументации и убеждения; в их языке он замечает и выводимые стимулы, и установленные ограничения. Однако очень быстро человек осознает, что не ко всем официальным формулировкам относятся одинаково, не ко всем судам, не ко всем случаям и обстоятельствам в одном суде насчет одной формулы. Манипулирование официальной формулировкой с целью воздействия на поведение суда становится искусством, поддающимся только в ограниченной степени стандартизации и (на сегодняшний день) точному и удовлетворительному описанию. И различие, большое или маленькое, между официальной формулой и тем, что действительно происходит, привлекает заслуженное внимание.

БУМАЖНЫЕ НОРМЫ И НОВЫЙ КОНТРОЛЬ

Я склонен, однако, рассматривать новую формулировку официальных норм как даже более подверженную воздействию предложенного здесь подхода, чем обращение к существующим формулировкам. Исходя их этого, новые формулировки всегда имеют цель.17 Исполнение этой цели (вспоминая «защиту интереса», см. выше) должно быть достигнуто средствами буквальной формулировки. Надобность частично основана на нашей правовой традиции: наши должностные лица действуют, в значительной степени исходя из посылки и в свете буквально сформулированных норм.18 Более того, частично буквальные формулировки, и особенно те,

17 Это чрезмерно упрощенно. Может существовать настолько много различных целей, насколько много участников. Почти регулярно цель формулирующего частично расходится с целью, которую он публично провозглашает.

18 Этот фактор ни в коем случае не обладает исключительной важностью, которую приверженцы бумажных норм имеют тенденцию ему приписывать. Проницательные наблюдатели постоянно это отмечают: насколько другое значение имеет акцент на традиционных методах «для развития и применения прецедентов»; практика ведомства или Конституции, которая сдвигает акцент и часто создает или отменяет целые институты; «толкование отдельно» от нормы; важность опыта ведомства, «натренированного» лица, занимающего должность. И т. д.

С другой стороны, фактор буквально сформулированных норм имеет достаточное значение, чтобы объяснить, почему они так долго считались ядром и даже сущностью права. Они не единственный механизм, обеспечивающий соответствие требованиям права. Привычки, практика, не выраженные словами опыт и традиция существенны для регулирования. Но они являются фактором обеспечения этого — в той мере, что должностные лица реагируют на слова и читают слова схожим образом. Более того, они являются главным инструментом для проверки регулирования, для позволения неспециалистам достигнуть мысли, что должностные лица остаются внутри соответствующих

176

которые касаются нового, планового изменения в действии, являются по своей сути неотъемлемым инструментом коммуникации в сложном обществе; они особенно важны в обществе, которое в большой степени зависит от писаных документов, чтобы сохранить непрерывность практики между последующими должностными лицами в учреждении и между последующими поколениями. Но так как окончательное осуществление цели выражается в понятиях действия, поведения, буквальная формулировка, чтобы быть эффективным инструментом, должна быть именно такой, поскольку порождает желаемое поведение.19 Это приводит нас к вопросу выяснения относящейся превалирующей практики и позиций соответствующих лиц. В известной доктринальной иллюстрации язык, использованный в статуте, «будет прочтен» и в свете существующего общего права, и в свете прежней судебной конструкции данного языка. Но это тема высшего, самого поверхностного уровня. Под ним преобладает более существенная практика манипуляции официальными нормами, грубо описанная выше, практика, например, судов и адвокатов.

Но относительно новой (в особенности статутной) формулировки проблема поведения лежит намного глубже, чем такая практика законно избранных лиц. Методы апелляционных судов манипулировать существующими официальными нормами предполагают раскалывание крепкого ореха, который должен был расколоть автор закона: дело уже в суде; кто-то уже обращается к официальной формуле. Одна из главных проблем автора закона состоит в изучении существующего поведения заранее, чтобы убедиться, что его формулировка, когда она станет официальной нормой, не будет просто нежиться на солнце поверх книг. Он должен настолько ее приспособить, чтобы стимулировать ее применение (со всеми влекущими за собой расхождениями), или, в противном случае (для любой цели, кроме усмирения шумных избирателей, довольных словами), его усилия будут потрачены впустую.20

Только в качестве вторичной задачи он должен биться над тем, чтобы его формулировка так сталкивалась с судейской традицией, чтобы

границ усмотрения. И они, как обозначено, — наиболее значимый элемент во введении изменений в регулирование. Где поведение должностного лица проявляется без регулирования, прошлые подходы не признавали это проявлением права (предполагаемая незаконность или каприз кади-судьи, и т. п.). Я с этим не соглашусь. Мне следует, конечно, подчеркнуть как более совершенную иллюстрацию концепции правильность поведения должностного лица, но я считаю поведение более важным, чем правильность, и простое бумажное выражение желаемого регулирования — настолько, насколько оно выражает идеал, — всего лишь бумагой.

19 Я не пытаюсь в данной работе определить понятия управления, действия, поведения. У меня нет никакого желания исключать такие вещи, как раздражающие и разочаровывающие ожидания, создающие надежды и страхи, и т. д. Однако отстаиваемый мной подход будет решительно выяснять основы для возникновения раздражающих или разочаровывающих ожиданий в каждом данном деле, так же, как и выяснять, какие это ожидания и чьи они.

20 Другие аспекты развиты в Протоколах конференции по социальной работе (Proceedings of Conference of Social Work) (1928), на с. 129 и последующих.

177

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

результаты в действии были желаемыми, если дело дойдет до суда. Мало выгоды будет от несогласия с этой точкой зрения. Кажется очевидным, что только выгода в реализме и эффективности мышления может проистекать из последовательного (не эпизодического) отношения к официальной формулировке как к инструменту, не как к ценности самой по себе, как к методам без значения, кроме их действий, и значение их действия приобретают только тогда, когда последние сравниваются с желаемыми результатами. В смысле сказанного выше: в качестве prima facie чистая бумага, пока не показано обратное; и в лучшем случае новая часть устоявшейся, но динамичной окружающей среды, один-единственный элемент в совокупности практики, идей и институтов, без изучения которых этот один элемент ничего не значит. Отсюда: не исключение норм, но установление слов и бумаги на перспективу.

МЕСТО И ТОЛКОВАНИЕ КОНЦЕПЦИЙ

Как и нормы, концепции не исключаются; это не может быть сделано. Поведение слишком разнородно, чтобы быть исключенным после некоторого искусственного упорядочивания. Чувственные ощущения, которые составляют так называемое наблюдение, бесполезны, не будучи собранными в определенный порядок. И мысль тоже не может обходиться без наличия категорий.

Реалистический подход, однако, выдвигает два предложения по поводу создания таких категорий. Первое из них главным образом основывается на осознании того, что классифицировать значит испортить. Классификация подразумевает расстановку больших акцентов, подчеркиваний, что затемняет при наблюдении одни сведения и придает фальшивую ценность другим, — процесс, который может быть предотвращен только настолько, насколько это необходимо для достижения цели. Выделенные сведения, имеющие отношение к этой цели, очевидно являются наиболее существенными. Но настоящая значимость может быть определена только при дальнейшем развитии вопроса. По этой причине реалистический подход к новой проблеме начинается со скептицизма по отношению к адекватности принятых категорий для эффективного упорядочения явлений, способствующих разрешению новой проблемы. Возможно, что принятые категории, такие, какими они являются сейчас, идеальны для цели. Но это, однако, совершенно маловероятно. Тогда предложение приходит к следующему: имея в виду новую цель, данный подход снова берет максимально необработанные сведения и выясняет, как далеко и насколько хорошо возможные традиционные категории действительно покрывают большинство относящихся к делу необработанных сведений. И перед судебным разбирательством человек совершает такие модификации в категориях, насколько это необходимо и многообещающе. В свете прошлой тенденции чрезмерного обобщения это вероятно будет означать выделение меньших категорий — которые либо могут быть подгруппами внутри принятых категорий, либо идти вразрез с ними.

178

Другое предложение реалистического подхода основывается на наблюдении, что категории и концепции, однажды сформулированные и внедренные в мыслительные процессы, стремятся принять образ крепкой, реальной и неотъемлемой ценности, которая не имеет подтверждения на практике. Более того, хотя первоначально они были сформулированы по модели, по меньшей мере, некоторых наблюдаемых сведений, они стремятся, будучи включенными в организацию мышления, предложить существование корреспондирующих сведений, когда такие сведения на самом деле отсутствуют, и искривлять любое новое наблюдение за данными в соответствии с понятиями категорий. Этот момент был указан выше в его применении к нормам; он, однако, содержит правду в отношении каждой концепции. Он особенно болезнен по отношению к правовым концепциям, ввиду тенденции укоренившейся правовой концепции настаивать на исчезнувшей или изменившейся до неузнаваемости фактической модели, из которой концепция однажды была выведена. Простой, но наглядный тому пример заключается в сопротивлении, оказываемом концепцией «хозяин — слуга» каждому преобразованию в направлении нового положения промышленного труда. Намерением реалистического подхода в данном случае будет постоянная проверка категории по отношению к сведениям, чтобы увидеть, существуют ли до сих пор сведения в форме, предложенной названием категории. Это замедляет мышление. Но это сделано для тех результатов, которые будут хоть что-то означать, когда они будут достигнуты.

ИСТОКИ ПОВЕДЕНЧЕСКОГО ПОДХОДА

Это все не ново в социальной науке. Это подобно работе современного этнографа. Он заменяет кропотливое объективное описание практики на частичное изложение того, что представляет собой практика, или (что хуже) на изложение либо местной практики, либо местной идеологии, радостно искаженной собственными взглядами наблюдателя. Это сродни развитию объективного метода в психологии. Это соответствует прагматическим и инструментальным явлениям в логике.21 Это стремление извлечь выгоду из методологических недостатков, которые были переработаны за последнее время в новые подходы в социологии, экономике, политической науке. Единственная новая черта — применение к этому наиболее условной и охваченной выдумками дисциплины права. По существу, историческая школа юристов, с одной стороны, и Бентам (ВепШат) и поздний Иеринг — с другой, приближались к темам теоретизирования, которые здесь поднимаются. Мысль Холмса прошла большую часть пути два поколения назад. Что было сделано за последние десятилетия, что имеет некий оттенок новизны, — это то, что теоретики идут за теоретизированием, идут по направлению к этим темам, в глубь накопления и интерпретации фактов

21 Мортимер Адлер (Mortimer Adler) подсказывает мне, что операциональный подход в современной физике является классическим аналогом и предшественником.

179

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

о правовом поведении: Эрлих (Ehrlich), Нусбаум (Nussbaum), Хейдеман (Hedemann), Брандаус (Brandeis), Франкфуртер (Frankfurter), Мур (Moore), Кларк (Clark), Дуглас (Douglas), Молей (Moley), Интема (Yntema), Клаус (Klaus), Хэндлер (Handler), Ламберт (Lambert)22 — я назвал только необходимое количество, чтобы показать, что вовлечена не одна страна и не одна школа, и чтобы очевидно продемонстрировать, что точка зрения переросла стадию болтовни и уже испытала себя в действии. Оставив это в стороне, я должен обратить внимание на несколько следующих выводов подхода.

АДМИНИСТРАТИВНОЕ ДЕЙСТВИЕ КАК ПРАВО

Существуют три момента. Во-первых, фокусирование на области соприкосновения судейского поведения и поведения «управляемых», чтобы подчеркнуть взаимосвязь. Во-вторых, хотя судейские действия в рассматриваемых делах занимают центральное место, существует огромное количество других должностных лиц, чьи действия не менее значимы; количественно их действия намного более значимы, хотя вероятно, что позиция судьи дает ему возможность использовать с выгодой собственную власть. В предшествующих частях работы я в некоторой степени затронул вопрос, являются ли судья и суд основным объектом правового внимания. Пришло время переформулировать, привести более точное

22 Работы разных людей продвигаются до некоторой степени в разных областях и не равны по своей ценности. То же самое происходит и в разных работах одного и того же человека. И исчерпывающая библиография всего, что было сделано в направлении обсуждаемых тем, была бы слишком объемной. Возможно, большинство заглавий подпадет под полезную, но менее расширенную область обнаружения действительной практики апелляционных судов как отличающейся от бумажных образцов судов или писателей. Перечисленные имена были выбраны с отсылкой на работу (указанную ниже): факты как действия судов низшей инстанции, и начало исследования зоны контакта официального поведения с поведением человека-неспециалиста. Эрлих (Черновцы), Grundlegung der Soziologie des Rechts, и см. Page, Pro. Assn. Am. L. S. (1914), 46. К сожалению, большинство добытых сведений его исследования «живого права» недоступны. Нусбаум (Берлин), Rechtstatsachen-Forschung; Хейдеман (Йена), Reichsgericht und Wirtschafsrecht; Брандаус, записка по делу Müller v. Oregon и его неоднократные особые мнения; Франкфуртер и Лэндис (Гарвард), The business of the Supreme Court (1928); Франкфуртер и Грин (Green), The Labor Injunction (1930); Андерхил Мур (Йель), напечатанные на мимеографе и рукописные материалы о банковском деле по отношению к банковскому праву; Мур и Шамос (Shamos), Interest on the balances of checking accounts (1927) 27 ^umbia Law Rev. 663; Ч. Е. Кларк (Йель), рукописные материалы о действительной практике судебного процесса в Коннектикуте и Нью-Йорке; частичные выводы появляются в Conn. Bar J. в июле 1928 г., апреле и июле 1929 г., и W. Va. L. J. в декабре 1929 г.; В. Дуглас (Йель), учение о банкротстве и неплатежеспособности, еще в разработке; Молей (Колумбия), в основном исследования преступлений; Интема и Теодор Хоуп (Джонс Хопкинс) [Theo. Hope (Johns Hopkins)], незаконченные исследования применения федеральной юрисдикции и действительного направления судебного процесса в судах штатов; Клаус (Колумбия), Sale, agency and price maintenance (1928) 28 Columbia Law Rev. 312, 441; Хэндлер (Колумбия), False and misleading advertising 1929) 39 Yale L. J. 22; Ишизаки (Ihigahi), Le droit corporatif international de la vente de soies (1928); и великолепный обзор Клауса (1928) 28 Columbia Law Rev. 991.

180

и содержательное утверждение.23 Действия этих других должностных лиц затрагивают заинтересованных лиц чаще, чем судейские. Такое происходит все чаще, и несомненно, что с увеличением доли увеличиваются сила и роль административной машины. Все чаще административное действие оказывается для воздействуемого лица последним выражением права в деле. В такой ситуации, я полагаю, чрезвычайно полезно рассматривать это как право в деле. Я не вижу какой-либо выгоды и вижу больше потерь от установления воображаемого единообразия в праве, когда некоторые должностные лица делают одно, другие второе, а суды снова и снова третье. В реальности отсюда следует, что право не едино, а, по меньшей мере, тройственно, но ни в коем случае не триедино. Если то, что делают суды, в конечном счете восторжествует и будет переноситься на административную практику, тогда другое дело. Если такое предсказуемо заранее, я нахожу гораздо более полезным размышлять об этом событии как устанавливающем единообразие в праве, которое, пока оно не произойдет, останется должным и уже возможным (дорогой ценой) при наличии здравого смысла и денег для достижения, но пока еще не предполагаемым для обычного дела. Что — больше чем одно право, на один вопрос, в одной юрисдикции, согласно прихоти или практике должностного лица, или согласно денежным средствам, или темпераменту, или политическим пристрастиям обращающегося — влияет? Только это. Что еще отображает факты? Зачем удивляться и смотреть с подозрением на игнорирование бумажной традиции? При существовании слов, описывающих судебную норму, которая будет в конечном счете превалировать (в деле, где она будет!), и описывающих ситуацию по-разному до и после победы, что будет добыто в науке наблюдения при использовании тех же слов для описания обеих ситуаций, за исключением полного замешательства?24

Поэтому я утверждаю, что ядро, центр права, находится не только в том, что делает судья, в смысле влияний этого действия на заинтересованное лицо, но и в том, что официально делает любое государственное должностное лицо.25 Юристы любознательны. Что касается суда первой инстанции,

23 Переформулировка усложнит предыдущее утверждение, но существенно не изменит его. За исключением того, что утверждение приобретет убедительность.

24 С нормативной стороны права никакого замешательства или сомнения в этом случае не будет существовать. «Правильная норма» (the «right rule») всегда будет одинакова. Но здесь нет причины утаивать расхождения в результатах, на уровне описания и предсказания. Нам нужно, строго для этих целей, разделять нормативные аспекты права (law) от описательных. Более того, результаты воздействуют на нормы во многом в той же степени, как и нормы воздействуют на результаты. Если итог административной практики будет стремиться уничтожить судебную практику в данном деле, норма в свете рассматриваемого итога окажется в значительной степени неопределенна. Одно из (довольно второстепенных) преимуществ отстаиваемого подхода заключается в стремлении сделать явным, понимаемым, нешокирующим этот факт и наличие сферы данных неопределенностей в норме.

25 Если бы мы имели дело с обществом, страдающим от нехватки политической организации, это с очевидностью была бы плохая терминология. Но еще одним проявлением безрезультатности чрезмерного обобщения в праве является попытка найти единый набор понятий, покрывающий институты несопоставимых обществ. Перед

181

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

хотя он и является мировым судом, юристы не имеют никакой сложности в этом осознании. Они даже понимают, что неправильное предыдущее решение, обжалованное и отмененное, будет частью несчастий стороны в процессе, уменьшит его фактические права — как часто они манипулируют делом при вынесении решения, основываясь только на этих фрикционных факторах! Но утверждение, что решение тысяча-восемьсот-долларо-вого клерка в Бюро Б о том, что определенные расходы не подлежат вычету в моей декларации о доходах, является правом в моем случае, производит в идеологии юриста такое же потрясение, как и призыв для политолога считать, что для целей данного решения это должностное лицо является государством. Необходимо прояснить данный вопрос «циничной кислотой» (cynical acid) Холмса и посмотреть, что останется. Тем же способом, если решение должностного лица вредно и неправильно, и я продолжил добиваться его отмены, мне следует расценить это как умаление в фактических правах путем злого умысла и последующих хлопот, которые меня могут постигнуть в руках этого должностного лица; как часть права, если я выиграю, и его предсказуемость как определяющая часть права, если я решу не продолжать бороться.

ПОВЕДЕНИЕ НЕЮРИСТА КАК ЧАСТЬ ПРАВА

Взаимодействия между официальным поведением и поведением неюриста, во-первых, и, во-вторых, осознание официального поведения всех должностных лиц как части ядра права. В-третьих, непосредственная часть обоих, осознание того, что Николас Спайкмен (Nicholas Spykman) так сильно и превосходно подчеркивает: что слово «официальный» автоматически предполагает, подразумевает, связывает все модели действия (приказание, инициатива) и подчинения (включая пассивность) в части и должностного лица, и всех затронутых неюристов, которые формируют позицию должностного лица и власти как таковой. Такого же рода идея, лежащая в основе «согласия управляемого», «полной зависимости от мнения публики», и т. п.; но эти старые формулировки не обладают ясностью содержания; они даже не предполагают необходимость заточенных контуров, что я беру за причину, почему они действуют как снотворное, в то время как формулировка Спайкмена действует как стимулятор для любознательности и воображения. Также будет полезно заметить, что метод формулирования Макса Вебера становится классическим: официальное существует только до той степени, до которой модели действия и подчи-

политической организацией мы находим контроль и часто специализированные или полуспециализированные контрольные институты. Но в описании политически организованного общества весьма удобно ограничить понятие до официальной «большой дубинки» (Big Stick). Удобным термином для подобного обозначения «права» в субгруппе такого общества будет «правила». С социологической точки зрения оба термина скорее схожи, чем отличны (см.: Макс Вебер, Wirtschaft u. Gesellschaft, 16, 17, 27 etc.; и 15 Am. Ec. Rev. 672 et seq.).

182

нения превалируют.26 Я искренне соглашаюсь, что эти модели выступают неотъемлемой частью любого явления, которое мы называем правом (law). Еще большую искренность добавляет формулировка Спайкмена, которая ставит новый акцент на разнице между бумажными нормами и конечным поведением и на степени, в которой поведение, выводимое (если да) из официальной формулировки нормы, зависит от моделей мышления и действия лиц, о чьем поведении идет речь.

НЕОБХОДИМОСТЬ БОЛЕЕ УЗКОГО, БОЛЕЕ КОНКРЕТНОГО ИЗУЧЕНИЯ

В какой степени эти модели могут быть предложены, в какой мере они требуют специфичного исследования, зависит от конкретного дела. Здесь, как и везде, мы сталкиваемся с необходимостью пересмотра величественных категорий романтического периода юриспруденции. Старые категории грандиозны в своем статусе, но они слишком большие для удобного обращения. Они содержат слишком много разнородных элементов, чтобы быть пригодными. Что будет истиной для одного права, автоматически не содержит истину для другого. Что верно для одних людей относительно одного права, не верно автоматически для других даже относительно того же или схожего права.27 Меня заботит не то, как реклассификация будет сделана, так как она включает в себя наблюдение, удобную организацию информации и проверку соответствия фактам, но то, для чего реклассификация будет сделана. Когда мы подходим с другой стороны, нам нужно терпение, чтобы подсмотреть и увидеть, что там; чтобы это сделать, мы должны стать менее амбициозны в отношении того, насколько много мы хотим увидеть сразу.

Пояснение может сделать этот момент понятнее. Некоторые «нормы» имеют целью контроль и воздействие на поведение людей, все стремление и весь интерес которых противоположен желаемому регулированию; другие имеют целью воздействие на поведение людей, которые не только желают регулировать, но и имеют существующий эффективный аппарат для управления регулированием. Тип первых является почти любой фазой профессиональной преступности, тип вторых, возможно, будет вести к изменениям в праве, воздействуя на сделки с городской недвижимостью, что оказывается желаемым для торговцев. Большинство дел сочетают оба элемента. Если вовлечена только городская недвижимость, многое может быть сказано, на первый взгляд, в пользу легкой и быстрой правовой реформы, потому что практика твердо остановилась на том, что никакая сделка с недвижимостью невозможна без консультирования с юристом. Но другие

26 В подобном ключе (снова заимствуя у Спайкмена) до той степени, до которой поведение должностного лица сопровождает эти соединяющиеся модели действия, оно становится скорее «официальным», нежели личным поведением, и это здесь является предметом непосредственного интереса. «Совершенно» личное поведение должностного лица практически непостижимо, но, в сущности, личное поведение может занять основную массу предоставленного должностному лицу времени.

27 См. Pro. Conf. Social Work (1928), 129, 131, et seq.

183

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

практики, такие как доверие первой финансовой закладной, основанное на специфичном типе сделки, которое зависит от режима права собственности, находящейся под контролем компаний, чей интерес противоречит определенным типам правовой реформы, тоже закрепились. Примером являются беды торренсовской системы регистрации права собственности на землю (Torrens titles) в городе Нью-Йорке. Она большей частью не пригодна для рынка; ни один ипотечный банк не выдаст заем под эту землю, потому что ни одна компания ее не застрахует.28 Это, однако, пример неудавшегося правового новшества «полезного-устройства». Это другая проблема в сравнении с правовым новшеством «приказания и запрещения». Исключая вопросы конституционности и политический вопрос, насколько далеко может законодательство идти вразрез с желаниями хорошо организованной и влиятельной группы, очевидно, что применение нового предписанного стиля ведения бизнеса у земельных компаний Нью-Йорка вызовет prima facie многообещающую проблему правового конструирования, потому что их бизнес локализован, хорошо организован и запущен относительно малым числом бизнес-единиц. В отличие от профессионального криминала они не могут уйти под землю и выжить. Проблема обнаружения по этой причине станет проблемой не обнаружения людей, но нарушений закона известными единицами, и их сделки почти определенно будут общедоступны. Главной регулирующей проблемой по всей вероятности станет один из ожидаемых и заранее исключенных «обходов», совершенных изменением методов ведения бизнеса по совету юриста, т. е. проблема изначального или последующего ограничения официальной формулировки приказания или запрещения, что сделки не могут быть совершены (на прибыль, после вычитания штрафов и т. д.) кроме как в соответствии с общими намерениями законодательства. Действительно, если бы конструирование не было настолько успешным, что развился достаточно соизмеримый прибыльный новый поворот, то законодателю пришлось бы считаться не только с исходным, но и с постоянным и высококлассифицированным сопротивлением, которое даже может принять направление, однажды взятое в вопросе железных дорог, пытающееся пленить государственную машину. И это, конечно, тот тип сопротивления, который будет на деле (противоположно нашей гипотезе) иметь конституционную проблему на переднем плане борьбы. Параллели и различия регулирования или запрета торговли спиртными напитками будут показательными. Если обратить внимание на банковские ограбления и воровство ювелирных изделий, параллели начнут исчезать, а различия заострятся. Я умышленно выбрал пояснение из области, в которой я совершенно не сведущ, с целью выявления направления мысли и расследования, которые открыты в свете подхода даже до того, как началось накопление сведений. Очевидно, что стремление и отношение

28 Таким образом, Торренсовская земля как один элемент в квартале делает весь квартал непригодным к масштабному улучшению. Р. Р. Б. Пауэлл (R. R. B. Powell) сказал мне, что Торренсовские земли даже время от времени исключаются из регистра, чтобы получить доступ к ипотечным деньгам.

184

оказавшихся под влиянием или пытающихся оказаться под влиянием любой части «права» является центром проблемы контроля; в той же степени должно быть очевидно, что стили организации этих людей, их групповые способы действия — либо среди них самих, либо по отношению к обществу в целом — одинаково важны. Результаты поведения зависят от существующих поведенческих условий.

ОГРАНИЧИТЕЛЬНОЕ ПРИМЕНЕНИЕ БОЛЬШИНСТВА НОРМ —

И ЕГО ПОСЛЕДСТВИЯ

Это непосредственно ведет к следующему вопросу: большинство частей права воздействует только на относительно небольшое количество людей в отдельный отрезок времени или вообще, с долей очевидности — или намерением. Там, где это так, организация, отношение, существующее и возможное поведение затронутых этим людей нуждаются в преимущественном рассмотрении, с точки зрения получения результатов (или понимания результатов). Действительно, само распознавание таких людей может стать непременным условием, требующим большого изучения. Если говорить несколько абсурдно и иносказательно, то если бы эти проблемы не изучались, нормы не оформлялись и административное поведение не было бы приспособлено к лицам, о которых идет речь, результаты были бы случайными. «Для людей, о которых идет речь» и, в действительности, «для тех людей, находящихся в условиях, о которых идет речь». Невозможно слишком сильно настаивать, что наше отношение к «нормам» права, исходя из их универсальности в применении, включает постоянное изменение точки наблюдения. «Нормы» в сфере действия означают то, что нормы делают; «нормы» в сфере действия являются тем, что они делают. Возможное применение и применимость не остаются без значимости, но действительное применение и применимость находятся под контролируемой значимостью. Размышляя о нормах как об универсалиях, — особенно, если подумать о них как о применяемых ко «всем лицам, которые относят себя к их содержанию», — значит «замылить глаза» в конституционной фикции перед началом исследования ситуации. Безусловно, конституционный смысл требует от норм права быть «равными и общими».29 Но большинство норм, являясь общими по отношению к нескольким лицам, чрезвычайно специальные, когда рассматриваются со стороны того, насколько много существует граждан. И большинство норм, «применяемых» ко «всем, кто относит себя к их содержанию» (все те, кто учреждает цирюльни, или склонны к совершению убийства, либо дать взятку должностному лицу, либо присвоить обманным путем деньги из банка, либо подтверждать чек

29 На практике это сводится к «равным в выборе очень ограниченного затронутого класса». Равенство нормы невозможно в специализированном обществе. Это правда, что некоторые проявления дискриминации, которые в нашей системе исключены из рассмотрения, предложены словом «равенство». Но это не очень существенно сейчас, скорее исторически.

185

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

без наличия средств, либо усыновить ребенка, либо учредить предприятие обрабатывающей промышленности со штатом пять и более человек), не являются и не будут, если смотреть на вещи реально, когда-либо «применены» в любом значении к большинству населения. Эти нормы по-настоящему открытые. Люди входят в сферу их применимости и выходят из сферы их применимости. Но эта сфера намного более ясно видна, когда рассматривается (в сравнении со всем населением) как узкая, специфическая, своеобразная. Очевидно, еще более специальной является сфера реального применения: официальное поведение по отношению к применению. (И это не явно, что данная наиболее специальная сфера обладает величайшей значимостью для людей, от чьего поведения зависят результаты: объекты «регулирования»?)30

Я не знаю о последствии отстаиваемого здесь подхода — подхода в смысле организованного поведения, взаимосвязанного с организованным поведением, — о более показательном последствии, чем непосредственная открытость к изучению подгрупп и институциональной структуры и «управляющих», и «управляемых». Оно открыто для изучения как первое необходимое для любого понимания, как делающее изучение права изучением прежде всего отдельных ситуаций и того, что по их поводу делается или может быть сделано.31

РЕАЛИЗМ ПО ОТНОШЕНИЮ К «ОБЩЕСТВУ»

«Что может быть сделано» и кем? Я говорил о праве как о средстве: чьем средстве, для чьей цели? Обсуждение права, как и обсуждение «социального контроля», немного стремится вобрать в себя «общество» и пре-

30 Я где-то отмечал, что неотъемлемой проблемой в таких случаях является создание в поведении имеющих отношение людей новых практик (обычаев), которые согласовываются с целями, задаваемыми via новые правовые нормы (Proc. Conf. Soc. Work (1928), at 132 et seq.). И эффективность правовых норм, старых или новых, не измеряется просто тем, как часто должностные лица действуют в соответствии с ними (Ibid., and 15 Am. Ec. Rev. 682). Фактически идеальная эффективность не достигается, пока должностные лица вообще не должны действовать. Но если нормы таковы, что они приблизительно совпадают с древней, установленной светской практикой (нравами), появляется серьезная проблема, в какой степени в данных делах мы имеем эффективность именно правовой нормы или периодического поведения должностного лица в связи с этой нормой. Сравните с полностью противоположным случаем: целостно организованная модель деятельности всех единиц, которые подготовлены или не подготовлены к новым предписанным моделям, согласно последствию сознательно выбранного тестового дела. Это поведение исключительно должностных лиц, но поведение должностных лиц в его взаимосвязи с поведением относящихся людей.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

31 Желаемое в отношении обобщения должно прийти из повторного синтеза подобных детальных исследований, когда мы их имеем. Между тем, пока мы узнаем все больше, у нас есть наше общее представление и традиционно свойственное понимание некоторых закономерностей официального поведения, и достаточные традиционные навыки в предсказывании, воздействии, управлении официальным или другим поведением, чтобы на практике делать успехи до известной степени.

186

дыдущее открытие «социальных» целей. И то, и другое сложно найти в том смысле, в котором оно соответствует фактам контроля. Где однообразие, единственная связанная группа? Где показательная цель, которая является социальной и не противопоставленной группам почти настолько важным, насколько те, кто ее поддерживает? И право в конкретных случаях в большинстве своем, если не во всей массе, есть явление сталкивающихся интересов, противоборствующих людей и группировок с вмешивающимися должностными лицами, помогающими одним по сравнению с другими. Либо выстроить инакомыслящих по отношению к интересам его группы — это одна обширная ступень. Или регулировать отношения между двумя группами, или изменить способы противоборства (соревновательные или другие) между ними. Отсюда вечная борьба за контролирование механизма права и законотворчества, посредством чего крайне заинтересованные А могут надеяться частично усилить свое давление на равных, но заинтересованных в неблагоприятном для стороны результате дела B, и могут обосновать этот контроль пассивным одобрением и поддержкой огромного количества С, которые оказываются равнодушными, или, что одинаково для данной ситуации, незаинтересованными. Для правильности этого наблюдения необходимо отметить, что есть небольшое отличие, являются ли цели А материальными или идеальными, полностью эгоистичными или наиболее альтруистично посвященными всеобщему благополучию. И пока эта неразбериха относительно изменения в праве может, если пожелаете, считаться политической, существование неразберихи поднимает проблему определения «интересов». Необходимо вспомнить и тот факт, что это такая же неразбериха, что на официальное поведение оказывается давление, когда обнародуется новая «норма».32 Таким образом, поднимаются все проблемы, указанные выше, с дополнением: возможность, там не упомянутая, группы неюристов помочь протолкнуть официальную программу.

Тем не менее одна проблема требует упоминания: вечная дилемма права, а на самом деле общества; и права, потому что право претендует, особенно среди наших институтов, «представлять» всех. Там, посреди сумбура пекущихся о собственных интересах групп, протестующих и борющихся с этим механизмом, которые дадут силы остальным, периодически повторяющееся проявление единства, существует некоторое чувство ответственности, которое опережает просвещенный эгоизм и выражается в действии, предположительно направленном (часто целеустремленно) на общее благо. Утверждать — это значит не признавать гегельянский мистицизм по отношению к государству. Утверждение оставляет достаточно открытым вопрос существования некоего «жизненного принципа» (life principle) в обществе. Оно только подчеркивает, что при отсутствии

32 Не совсем таким же. Борьба и победа могут отчасти поменять картину. И введение в действие новой формулы имеет некоторые последствия само по себе: наряду с другими, что выбранная формула налагает временные (хотя иногда широкие) ограничения на то, что могут делать должностные лица, тогда как предшествующая борьба обычно происходит в выражении направлений, не размера.

187

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

само-санации в смысле целого целое не будет бесконечно продолжаться как целое. И отрицать это было бы глупо. Это было бы переносом эмансипации из бесполезной идеологии «представительства всех» на слепоту к полуправде, вокруг которой эта бывшая когда-то ценной идеология была построена. Но отрицать эмансипацию, боготворить полуправду без полной и специфичной озабоченности деталями неразберихи было бы настолько глупо, насколько и удивительно.33

ЧТО ПОНИМАЕТСЯ ПОД ПРАВОМ: ОБЫЧНОЕ ПРАВО

В свете акцента, сделанного над поведением, я мог произвести впечатление, что «реалистический» подход делает себя нереалистичным путем игнорирования того, что люди представляют правом. Это не так. Но реалистический подход сразу вдается в анализ и подразделение понятий «люди», «представлять» и «право» в данной фразе. Я подозреваю, что для огромного числа людей, не особенно заинтересованных в том, что есть «право» в данном случае, насколько оно их затрагивает, означает «что я должен делать», и ненамного отличается от тех выборочных незначительных идеализаций действующей практики, которые мы называем обычаями. Иногда вопрос естественно ставится уже: «Я хочу придерживаться договора» — и, несомненно, я затем буду думать о его закреплении в письменном виде, и буду размышлять о повторении формулы, где-то увиденной (в документе, не так ли?): «за один доллар и другое благо и надлежащие встречные удовлетворения»; я могу также привлечь свидетеля к подписанию. В области частного права мы знаем особенно мало об этом обычном-праве-в-действии. В уголовном праве мы можем предполагать очень приблизительное совпадение обычного-права-в-действии

33 Это похоже на то, как я сильно чувствую глупость, когда смещаю фокус на поведение, избавляясь от подчеркивания норм, концепций, идеологии и идеологических стереотипов или моделей. Эти последние являются сами по себе запутанными, обманчивыми, недостаточными для описания или объяснения. Но юриспруденция, которая практически работала, не могла быть построена на таких элементах, если бы они не содержали большое ядро правды и чувства. Можно быть уверенным, это не была идеология принципов в юриспруденции, но реально работающая практика, которую юриспруденция всего лишь частично отражала. Но одна вещь, которую социологическое обучение должно сделать для продвижения науки, — это обучить юристов, не терпящих массовой дряхлости старого взгляда, против которого они борются, новому взгляду. Сопротивление показывает недостаточность старого взгляда. Оно не показывает, что старое не имеет твердой основы. Только факт, что старое существует, смогло существовать и длиться, подтверждает, что оно имело основу. Если мы можем оценить то, что оно имеет, и взять с собой в новое направление, нам нужно будет многое сделать, чтобы уменьшить хорошо известное колебание маятника из крайности в крайность. Это имеет меньшее значение на ранних стадиях нового движения. Инноватор волей-неволей переносит достоинства того же учения, против которого он интеллектуально бунтует. Но то, что по-другому преподносит новая школа, будет наполовину недоученными болезненными преувеличениями, если первоначальные инноваторы не смогут инкорпорировать как в свою доктрину, так и в свою практику жизненную силу прошлой школы, даже критикуя ложные акценты и выводы последней.

188

с обычной-моралью-в-действии,34 кроме того, что везде представление о полицейских и тюрьме работает устрашающе, когда явные внешние и внутренние неофициальные социальные санкции могут вообще не действовать; мы можем предполагать дальше, что над существенными областями уголовное право слишком ново и слишком специализированно, чтобы иметь крепкие корни или аналогию в народной морали, и, в конечном счете, что некоторые действительно обширные группы не моральных (или еще не моральных) аспектов уголовного права будут проникать в обычное право: я имею в виду дорожное право (известное перевозчикам), настолько заранее явное в большинстве случаев дорожной морали, и в похожих различиях в отношении спиртных, азартных и сексуальных вопросов, насколько некоторые части населения имеют разные нравы. Сейчас очевидно, что представление людей о праве в отношении самих себя временами оказывает влияние на их действие. Моя догадка, однако, в том, что влияние со стороны запрещения слабее, чем юрист, вероятнее всего, представляет, когда существует важное давление эгоизма, кроме относительно незначительного меньшинства, или в отношении достаточно маленьких областей действия для какого-либо лица. С другой стороны, моя догадка в том, что в области, в которой право предоставляет «полезные инструменты» — попытка использования которых требует совпадающего эгоизма, — обычное право имеет очень большое влияние на формирование поведения. Проблема взывает к исследованию, со стороны реалиста и внимательному изучению деталей. Еще более важной, я считаю, является проблема того, чем право предполагается быть по отношению к другим, а не к предполагающему. Но важной больше по причине бездействия, чем действия. Кажется вероятным, что в этом аспекте право главным образом понимается просто как наличие порядка, не затрагивая деталей, и что этот аспект обычного права близок к сердцу масштабного пассивного взаимодействия незаинтересованных лиц, которое делает контроль политического аппарата труднодостижимой целью.

ИДЕАЛЫ ТОГО, ЧЕМ ПРАВО ДОЛЖНО БЫТЬ

Не менее важным, чем то, как люди представляют право, является вопрос того, каким праву следует быть. Любое изменение права в значительной части является отражением чьего-либо желания внести отличие. И точно так, как установки и ожидания должны быть приняты во внимание наряду с очевидным поведением, так же должны быть и цели, и идеальные образы, к которым двигаются цели. Настолько далеко, даже с точки зрения чисто описательной науки.

В другой аспект идеала, каким должно быть право, данная работа зайти не стремится. Я не пытаюсь здесь указать ни надлежащую норму, ни

34 Могу ли я снова настаивать на той точке зрения, что «народная мораль» в действительности имеет по меньшей мере настолько много важных разновидностей в зависимости от специфичных деталей, насколько существует подгрупп внутри главной группы?

189

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

надлежащее действие по какому-либо правовому вопросу. Но я, однако, настойчиво утверждаю, что как только человек отходит от формулирования идеалов к их реализации, обозначенный здесь подход будет ему необходим для достижения успеха. Это верно только в значении смысла описательной науки права (или, что является грубым эквивалентом, крепко построенного произведения искусства, которое в равной степени учитывает условия), что идеалы идут дальше уровня мечты. Более того, как часто отмечалось, осуществимость исполнения политики и стоимость ее исполнения в мире ограниченных возможностей являются неотъемлемыми элементами в достижении в судебном решении целесообразности политики самой по себе.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В заключение я повторюсь, что я был заинтересован не в обозначении границ права, не в определении «права» (law), не в исключении чего-либо из его области. Я утверждал, что направление наиболее продуктивного размышления о праве неуклонно проходит через отношение к праву как к механизму (неоднородному множеству механизмов), имеющему цели, не ценность само по себе; и более ясная визуализация вовлеченных проблем двигает нас в сторону постоянного уменьшения акцента на словах и постоянного увеличения акцента на наблюдаемом поведении (в которое любая явно возможная позиция и умозрительная модель должны быть включены). Действительно, что фокус изучения, опорная точка для всех правовых вопросов всегда перемещается и сейчас должна быть сознательно помещена в область контакта, взаимодействия между официальным регулирующим поведением и поведением находящихся под влиянием такого поведения, и что нормы и предписания, и принципы, которые до сих пор стремятся удержать на себе центр внимания, должны быть низведены и тщательно рассмотрены в зависимости от их отношения к области контакта — для того, чтобы эти бумажные нормы показали, чем они на самом деле являются, и нормы, имеющие реальное поведенческое соответствие, приобретают надлежащую значимость. Это комплексное явление, которое объединено в понятии «право» (law), рассматривалось слишком широко в прошлом, и реалистическое понимание, возможное только в смысле наблюдаемого поведения, возможно только в смысле изучения способа, которым люди и институты организованы в нашем обществе, и изучения перекрестных взаимосвязей любой отдельной части права и любой отдельной части социального в социальной организации.

Включенным в область права при таком подходе оказывается все включенное к настоящему времени и огромное количество большего. В самом сердце, я подозреваю, находится поведение судей, особенно та часть их поведения, которая обозначает их как судей, — та практика, которая устанавливает непрерывность их работы с предшественниками и преемниками и которая составляет их официальные контакты с другими людьми; но это подозрение с моей стороны может быть пережитком традиции общего права, в которой мы, американские юристы, выросли.

190

Недалеко от этого, с одной стороны, лежит поведение других государственных служащих, с другой стороны, наборы принятых формул, которые судьи цитируют, от которых отталкиваются, которым стараются следовать. Здесь различаются формулы с близким поведенческим аналогом и другие формулы; те, что имеют частое применение, и те, чье применение редко. И снова где-то рядом находятся разнообразные идеи людей о том, что такое право, и особенно их взгляды на то, чего оно или его часть должны достигать. При непосредственном контакте с поведением должностных лиц, с другого ракурса, лежит социальное устройство, в которое непосредственно вторгаются действия должностных лиц, и социальное устройство, которое сопротивляется или содействует посягательству, или отражает посягательство этих действий. Дальше от центра лежит правовая и социальная философия — пропорционально приближаясь к центру тем скорее, чем больше она имеет дело с материалами, взятыми напрямую из него. Часть права со многих сторон является производной от всего общества, от всех людей в обществе. Но это вопрос периферии, а не центра, достижения специфичной наличной проблемы, а не общего обсуждения. Что касается перекрывания области, здесь изображенной, с областью других социальных наук, я должен извиниться, если никакого перекрывания не было увидено. Социальные науки не имеют четких границ, в отличие от недвижимости. Однако даже в праве санкции за грубое нарушение чужого права владения невелики.

Реалистическая юриспруденция - следующий шаг Текст научной статьи по специальности «Право»

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Ллевеллин Карл Никерсон

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Ллевеллин Карл Никерсон

A REALISTIC JURISPRUDENCE - THE NEXT STEP

Текст научной работы на тему «Реалистическая юриспруденция - следующий шаг»