CC BY
138
УДК 34+34(09) (5)
Ширижик Вячеслав Михайлович
старший преподаватель,
кафедра гражданского права и процесса
Разграничение
ОБЫЧНОГО ПРАВА И ОБЫЧАЯ НА ПРИМЕРЕ КОЧЕВЫХ НАРОДОВ ЦЕНТРАЛЬНОЙ АЗИИ В ПЕРИОД ПРАВЛЕНИЯ ЧИНГИСХАНА
Vyacheslav M. Shirizhik
senior lecturer at the Department of civil law and process [email protected]
The distinction between
CUSTOMARY LAW AND CUSTOM
ON THE EXAMPLE OF
THE NOMADIC PEOPLES OF
CENTRAL ASIA DURING
THE REIGN OF GENGHIS KHAN
Аннотация. Статья посвящена исследованию понятий и признаков обычая и обычного права, их разграничения путем исследования жизни и самобытности кочевых народов Центральной Азии, в силу того, что нет четкого разграничения между обычаем и обычным правом. Изучены взгляды ведущих ученых в области теории государства и права по вопросам обычного права и обычая. Установлены основные признаки понятий «обычного права» и «обычая», которые позволяют нам сделать вывод, что они не тождественны, но тесно между собой взаимосвязаны. Важнейшую роль в образовании государственности кочевых народов Центральной Азии играет правильное применение монгольского права, которое впитывает в себя все лучшее, что могло накопить общество кочевников. Сделан вывод, что обычай существует как в догосударственный период, так в период формирования государства и в современный период развития государства.
Ключевые слова: обычай, обычное право, Великая Яса, право, государство.
Annotation. The article investigates the concepts and features of custom and common law, their differentiation by examining the life and identity of the nomadic peoples of Central Asia, due to the fact that there is no clear distinction between custom and customary law. The views of the leading scientists in the field of theory of law on customary law and custom are examined. The basic features of the concepts of «common law» and «custom» are identified that allow us to conclude that they are not identical, but are closely linked. Crucial role in the establishment of the State of the nomadic peoples of Central Asia plays a correct application of the Mongolian law, which absorbs all the best that could save society nomads. It is concluded that the custom exists as pre-state period, so during the formation of the state and in the modern period of development of the state.
Keywords: custom, common law, the Great Yasa, law, state.
В научных работах Л.Н. Гумилева, Н.М. Кор-кунова, Г.Ф. Шеншеревича, Г.Н. Мальцева, А. И. Першица, В. А. Рязановского, В.П. Алексеева были исследованы обычай и обычное право в рамках регулирования общественных отношений в период монгольской империи. Многие авторы делают правильный вывод, что возникновение обычая и обычного права обусловлено определенными социально-экономическими предпосылками, в силу которого в юридической науке были выработаны различные концепции происхождения обычных норм.
Существуют различные теории происхождения обычая, обычного права и закона. Некоторые ученые (Г.Ф. Шершеневич, Н.М. Коршунов) связывают возникновение обычая, обычного права с образованием государственности, в период распада первобытного строя и зарождением раннефеодальных отношений. Другие ученые (А.И. Ковлер, Д.Ж. Валеев, Н. Рулан, И.В. Молчанов) рассматривают
обычное право и обычай как «самостоятельный тип права», поскольку в догосударственном обществе уже существовала достаточно развитая нормативная система регуляции обычно-правового характера. А государство нашло лишь адекватные формы закрепления и интерпретации права в интересах господствующих сил [1, с. 26].
Историки, этнологи, правоведы употребляли различные термины для обозначения обычного права, такие как: «живое» право, неофициальное право, раннее право, племенное право и другие [2, с. 2, с. 18].
Так, А .И. Перщиц пишет: «Обычное право - это совокупность норм, которые в основном являются не законодательными актами, а традиционными мононормами, обычаями, санкционированными государством» [3, с. 223-224]. С мнением А .И. Перщица стоит согласиться на примере «Великой Ясы». В нормах Ясы имеется гипо-
270
теза диспозиция и санкция, например « трусу, лгуну, прелюбодею, содомиту, вору, предателю без различия возраста и знатности - смерть».
С учетом этого можно сделать вывод, что Яса является законом, но так ли это? Дать точное определение обычному праву нелегко в силу того, что обычное право очень «подвижно», его можно рассматривать с различных точек зрения и каждый ученый правовед, историк, этнограф, будет по-своему прав.
Для начала давайте проанализируем нормы Ясы с учетом всех обстоятельств, например В.А. Ря-зановский указывал, что «Великая Яса означает запрет, устав, закон ... Великая Яса представляет письменный законодательный памятник, изданный Чингисханом». Также академик В.В. Бартольд в труде «Туркестан в эпоху монгольского нашествия», указывал, что «Яса - постановление, закон, более полная форма ясак выход к арабскому слову «дзасак», что означает закон». Данные ученые делают вывод, что Яса - это закон, но с их выводом нельзя согласиться по следующим основаниям:
- Рязановский В. А. указывает, что Яса - это письменный законодательный памятник, изданный Чингис-ханом. Но в 1206 году, когда была принята Яса, монгольской государственности еще не было, а если нет государства, нет и законодательно закрепленных документов. Поэтому Яса скорее не закон, а совокупность запретов и правил поведения;
- Великая Яса была оглашения в 1206 году на курултае (съезде) татаро-монгольских племен, но курултай не был системным органом представительской власти;
- Яса хранилась приближенными Чингис-хана и не была доступна народу. «Эти свитки называются Великой книгой Ясы и лежат в казне старших принцев, - свидетельствует Джувейни» [4, с. 25]. Закон носит публичный характер, а Яса нет;
- в период правления Чингис-хана не было аппарата управления. Только при правлении Угедей-хана начинается, складывается государственный аппарат и завершается при правлении Хубилая [5, с. 8];
- до создания империи монгольские племена не имели письменности [6. C. 129]. Нет письменности - нет государственности, т.к. без письменности сложно осуществлять государственные функции.
Новицкий И.Б. в учебнике «Римское право» в разделе I «Источники римского права» указывает: «3 течение долгого времени писаных законов почти не было: при простоте хозяйственного строя и всей общественной и государственной жизни, при неразвитости оборота в законах не было необходимости, поэтому Законы XII таблиц (V в. до ню.) по существу представляли собой, по-видимому, преимущественно кодификацию обычаев» [7, с. 34]. При этом необходимо признать, что Новицкий И.Б. не уверенно, но признает законы XII таблиц обычным правом.
Таким образом, с учетом исследований можно сделать вывод, что признаками обычного права являются:
- обычное право обеспечивается волей господствующего класса, а в период формирование монгольского государства в 1206 году волю Чингисхана. Носит системный характер, т.е. зафиксированы существующие обычаи на определенных носителях. Великая Яса закреплена в свитках, законник Хаммурапи на базальтовом столбе;
- обычное право является переходным этапом между обычаем и законом. Обычай остается как источник права, а обычное право постепенно «отмирает» переходя в закон, данный процесс носит длительный характер;
Обычное право - это наиболее ранняя форма возникновения права, основанное на обычаях, регулирующее определенные общественные отношения в развивающемся государстве и санкционированное уполномоченными органами власти. Когда общество не удовлетворяется только обычаями и возникает потребность в более четком регулировании этих отношений в сферах гражданско-правовых, уголовных, семейных и военных отношений, возникает обычное право, которое зафиксировано на определенных носителях и приобретает обязательственных характер и впоследствии приобретает силу закона.
При внешней схожести понятий «обычая» и «обычного» это различные понятия. В толковом словаре русского языка «обычай» толкуется как «традиционно установившиеся правила общественного поведения». «Обычный» толкуется как постоянный, привычный. Обычное право - это совокупность традиционно сложившихся неписаных правил поведения, санкционированных государством [8, с. 124].
С учетом изложенного можно сделать следующий вывод, что признаками обычая являются:
- традиционные правила поведения, которые носили длительный характер и передавались из уст в уста. Обеспечен волей вождя племени или рода, когда еще не было признаков государства;
- обычай не имел письменного закрепления, в силу того, что многие народы не имели письменности. Государство регулировало обычаи, одни обычаи оно запрещала, а другие с развитием общества развивала, доводя до силы закона;
- нормативными актами невозможно регулировать все стороны общественной жизни, поэтому обычаи оставили как один из источников законодательства.
Обычаем называется санкционированное государством правило поведения, которое ранее сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивое правило поведения и носит обязательный характер. С учетом исследования можно с уверенностью сделать вывод, что и обычное право и обычай не тожде-
271
ственные понятия, необходимо разграничивать понятия обычного права и обычая, они имеют
Литература:
1. Молчанов ИВ. Обычай в системе источников права : Сборник тезисов Всероссийской научнотеоретической конференции «Системность в государственно-правовых явлениях и институтах: теоретические и исторические проблемы». Екатеринбург. 2006. М., 68 с. С. 26.
2. Аксенов ИМ. автореферат на соискание научной степени кан. юрид. наук, диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Ставропольского государственного университета. «Роль обычно-правовых норм в регулировании сословных отношений калмыцкого общества XIX века». 2008. 18 с. С. 2, 18.
3. Першиц AM. «Проблемы нормативной этнографии. Исследования по общей этнографии М., 1979. 135 с. С. 223-224.
4. Juvaini 1997: C. 25.
5. Боровкова ПА. «Восстание «красных войск» в Китае». М., 1971.234 с. С. 8.
6. Рубрук Г. 1957.Путешествие в восточные страны. М., 1997.157 с. С. 129.
7. Новицкий ИВ. Учебник «Римское право». М. 2002 г. 7-ое. раздел 1. 247 с. С. 34.
8. Толковый словарь русского языка. 2008. М., 546 с. С. 124.
свои признаки в правовой науке, как отечественной, так и зарубежной.
Literature:
1. Molchanov I.V. Customin the systemof sources
of law : Proceedings ofthe All-Russianscientific-
theoreticalconference «Systemin thestate-legalphenomena andinstitutions: theoretical and historical problems». Ekaterinburg. M., 2006. 68 p. P. 26.
2. Aksenov P.I. The roleof customary lawin the regulationof classrelations Kalmyk societyof the nineteenth century»: author's abstract diss. ... cand. of law. Thesis is availablein the research libraryof the Stavropol State University. 2008. 18 p. P. 2, 18.
3. Pershitz A.I. Problems ofethnographyregulatory. Research ongeneral ethnography. M., 1979. 135 p. P. 223-224.
4. Juvaini 1997: P. 25.
5. Borovkov L.A. Uprising of the «Red Troops» in China. M., 1971. 234 p. P. 8.
6. Rubruk G. Journey to the East. M., 1997. 157 p. P. 129.
7. Novitskii I.B. Roman law: textbook. M., 2002. 7ed. Sect. 1. 247 p. P. 34.
8. Dictionary of Russian language. M., 2008. 546 p. P. 124.
272
