CC BY
17
в случаях, специально предусмотренных статьями Особенной части, освобождение от уголовной ответственности возможно и при совершении преступлений иной категории. Мы имеем в виду примечания * к ряду статей Особенной части (всего их 14), которые освобождают от уголовной ответственности при наличии предусмотренного в них позитивного посткриминального поведения. Анализ этих норм выявляет ряд противоречий. Так, ч. 2 ст. 75, упоминая статьи Особенной части, указывает, что освобождение от уголовной ответственности возможно при наличии условий, предусмотренных ч. 1 этой статьи. Однако в упомянутых примечаниях мы не находим всех условий, предусмотренных ч. 1 ст. 75 УК. Законодатель в каждом случае либо требует выполнения лишь нескольких из них, либо вводит новые. Так, например, в примечании к ст. 126 УК ничего не сказано о возмещении ущерба; при-
1. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. Ю. И. Ску-
Поступила ¡2.09.99.
мечание к ст. 206 предусматривает возможность освобождения от уголовной ответственности даже при отсутствии добровольности позитивного постк ри-минального поведения; примечание к ст. 222 не требует от лица, совершившего преступление, способствования его раскрытию; примечание к ст. 337 указывает на стечение тяжелых обстоятельств как условие применения данной нормы и т. д. Кроме того, в этих примечаниях законодатель использует императивную конструкцию правовой нормы, т. е. обязывает правоприменителя освободить лицо от уголовной ответственности, тогда как ст. 75 УК говорит лишь о возможности, а не обязанности ее применения правоохранительными органами.
Эти и некоторые другие вопросы применения ст. 75 УК РФ требуют более глубокого теоретического осмысления, что мы и предполагаем сделать в дальнейшем.
ратова, В. М. Лебедева. М.: Изд. группа ИНФРА-М — НОРМА, 1996. 816 с.
###########################################
ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ ОГРАНИЧЕНИЯ В ПРАВЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ СДЕЛОК
Д. А. УЗОЙКИН, аспирант
Проблематика внешнеэкономических сделок хозяйствующих субъектов, инкорпорированных в разных странах и имеющих там свои коммерческие предприятия, является в последнее время объектом пристального внимания ученых и практиков. Традиционно внешнеэкономические связи и заключаемые в процессе их осуществления сделки рассматривались как предмет особой подотрасли частного права — международного частного права. Меж-
дународное частное право, признаваемое как частью национального права, так и системой норм международного
I
характера, несомненно, служит основным регулятором отношений в сфере международной торговли [11 Вместе с тем публичный интерес в сфере регулирования внешнеэкономической деятельности не сводится, лишь к частноправовым методам воздействия на волю участников международной торговли. Национальное, в том числе публичное,
© Д. А. Узойкин, 1999
право оказывает весьма существенное влияние на регулирование внешнеэкономических сделок. Российское право, в частности, определяет, какие сделки являются внешнеэкономическими, в какой форме они должны совершаться, как национальное право применяется к отношениям сторон по таким сделкам.
Ключевая роль национального права в регулировании международных хозяйственных связей вытекает из реалий существования национальных государств и относительно небольших успехов в деле унификации материально-правовых норм. Еще меньше успехов достигнуто в деле унификации норм права публичного. Это относится к судебно-процессульному праву наци-
% 4
ональных судов. Если процедура рассмотрения дел в арбитражах может быть выработана с участием сторон и потому жестко не связана с требованиями национального законодательства, то государственные суды всегда будут применять 1ех/оп в вопросах собственной процедуры.
В большинстве промышленно развитых стран внешнеэкономическая деятельность, за исключением антимонопольных ограничений и регулирования, на уровне импортных и экспортных тарифов, подчиняется нормам частного права. Российская экономика чрезвычайно заинтересована в развитии международных связей, однако ее финансовая основа — рубль не может конкурировать с устойчивыми твердыми валютами западных стран. В силу данного факта отечественный законодатель предусмотрел ряд валютных и таможенных ограничений внешнеэкономической деятельности. Это ставит вопросы о пределах вмешательства государства в принципиальные основы регулирования внешнеторгового оборота ¡2 |.
Принцип возмездное™ внешнеэкономических сделок предполагает движение финансовых средств через государственные и таможенные границы государств. Перемещение денег может являться непосредственным основанием (каузой) такой сделки. Например, при международном кредитовании целью
сделки является передача в долг денежных средств иностранному заемщику. Косвенно международный финансовый лизинг основан на использовании финансирования из-за рубежа. Все остальные виды сделок — купля-продажа и ее разновидности, сделки подрядного характера также предполагают перемещение средств, уплаченных за проданные товары, оказанные услуги и выполненные работы, через национальные границы. В приведенных примерах перемещение денег происходит непосредственно от одного контрагента другому.
Средством платежа являются валюты различных государств. Следует отметить, что за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательством, валютные расчеты возможны лишь по внешнеэкономическим сделкам. Глобальной целью установления валютных ограничений является недопущение беспорядочного . экспорта российского капитала. Проблема его незаконного экспорта усугубляется недобросовестными действиями субъектов внешнеэкономических отношений [4 ].
Российское законодательство относит регулирование расчетов, в том числе международных, к ведению Центрального Банка России, который наряду с Государственным таможенным комитетом и Службой по валютному и экспортному контролю отнесен Федеральным законом „О валютном регулировании и валютном контроле" от 14.10.92 к органам валютного контроля. Их задачей является обеспечение обоснованности платежей за импортируемые товары и поступления экспортной выручки от экспортных операций. Указанный закон классифицирует операции с иностранной валютой на два вида: текущие валютные операции и валютные операции, связанные с движением капитала. К числу первых от-носятсяг
— переводы в Российскую Федерацию и из Российской Федерации иностранной валюты для осуществления расчетов без отсрочки платежа по экспорту или импорту товаров, работ или
услуг, а также для осуществления расчетов, связанных с кредитованием экспортно-импортных операций на срок не более 180 дней;
— получение и предоставление финансовых кредитов на срок не более 180 дней;
переводы из Российской Федерации и в Российскую Федерацию процентов, дивидендов и иных доходов по вкладам, инвестициям, кредитам и прочим операциям, связанным с движением капитала;
— переводы неторгового характера в Российскую Федерацию и из Российской Федерации, включая переводы сумм заработной платы, пенсий, алиментов, наследства, а также другие аналогичные операции.
Валютными операциями, связанными с движением капитала, являются:
— прямые инвестиции, то есть вложения в уставный капитал предприятия с целью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении предприятием;
— портфельные инвестиции, то есть приобретение ценных бумаг;
— переводы в оплату права собственности на здания, сооружения и иное имущество, включая землю и ее недра, относимое по законодательству его местонахождения к недвижимому имуществу, а также иных прав на недвижимость;
— предоставление и получение отсрочки платежа на срок более 180 дней по экспорту или импорту товаров, работ или услуг;
— предоставление и получение, финансовых кредитов на срок более 180 дней;
все иные валютные операции, не являющиеся текущими.
Для осуществления операций, связанных с движением капитала, требуется разрешение (лицензия) Центрального Банка России. Лицензии на осу-
ществление ряда операции выдаются и его территориальными учреждениями. Осуществление валютных операций, связанных с движением капитала, без лицензии делает сделку недействитель-
ной в силу ст. 168 Гражданского кодекса РФ. Виновной в неисполнении условий сделки вследствие признания ее недействительной будет российская сторона, даже в том случае, если права и обязанности сторон определялись иностранным правом. На российскую сторону, кроме того, будет наложено административное взыскание в соответствии со ст. 274 Таможенного кодекса
РФ.
Каждая
и
заключенная россииским лицом (резидентом) внешнеторговая сделка попадает под действие так называемого валютного контроля за полнотой поступления импортируемых товаров и экспортной выручки на территорию Российской Федерации. Валютный контроль осуществляется Государственным таможенным комитетом РФ и его органами, а также Центральным Банком России. Для осуществления расчетов по таким сделкам российские предприятия и предприниматели обязаны представлять в банки, с которыми у них заключены договоры текущего валютного счета, заверенные копии контрактов для оформления паспортов сделок. Паспорт сделки содержит номер и дату внешнеэкономического контракта, наименование и место-нахождение сторон, цену и валюту, сроки исполнения обязательств. Без
оформленного и подписанного банком
в
и предприятием паспорта сделки банк не сможет осуществлять расчеты по контракту, а соответствующая территориальная таможня не разрешит вывоз товаров с таможенной территории России или ввоз на таможенную территорию.
Подзаконные акты о валютном контроле вводят, по существу, новые императивные нормы права внешнеэкономических сделок. Так, согласно инструкции Банка России „О порядке осуществления валютного контроля за обоснованностью платежей в иностранной валюте за импортируемые товары"
№ 30 и ГТК России № 01—20/10538 от 26.07.95 (п. 2.1), оплата импортируемого товара по контракту импортера может осуществляться только с его счета и только его банком и/или бан-
ком-корреспондентом, действующим по
его поручению. Иное, то есть оплата товаров иным банком, в том числе кредитующим банком без перечисления ссуды на текущий валютный счет импортера в его банке, возможно лишь на основании лицензии Главного управления валютного регулирования и валютного контроля Банка России. Следовательно, можно утверждать, что российские предприятия не могут передавать по договору свои обязанности по оплате товара по внешнеэкономическим контрактам третьим лицам. Такая сделка будет предусматривать оплату импортных товаров со счета третьего лица, не являющегося стороной по сделке.
Особое внимание требованиям ва-
I
лютного законодательства следует уделять при переводе долга перед иностранным партнером на иное лицо. При заключении такой сделки следует исходить из того, что это трехсторонняя внешнеэкономическая сделка, при которой должник полностью выбывает из обязательства и на его место становится новый должник. На момент заключения договора делегации у должника остается лишь обязанность оплатить импортированные товары. Выбывая из обязательства, с точки зрения валютного законодательства, импортер освобождается от обязательств по оплате товара, и такая операция не может считаться текущей валютной операцией, а потому подлежит лицензированию Банком России. С другой стороны, новый должник — резидент будет обязан осуществить валютные платежи в пользу иностранной стороны без получения товара. Обслуживающий его уполномоченный банк откажется осуществить такой платеж как противоречащий валютному законодательству. Следовательно, на основе анализа действующего валютного законодательства можно сделать вывод, что перевод долга по внешнеэкономической сделке резидентом-импортером возможен лишь нерезиденту. Аналогичная правовая ситуация складывается при экспорте товаров. Новый должник обязан будет зачислить валютную выручку за выве-
зенные за пределы таможенной территории РФ товары на свой счет в своем банке, и валютное законодательство не устанавливает из этого правила исключений. Перевод долга всегда имеет существенное значение для кредитора и требует его согласия принимать исполнение от нового должника.
Сходная правовая проблема встает при цессии (уступке прав требования) в отношениях по внешнеэкономическим сделкам. Уступка прав требования также полностью заменяет кредитора в обязательстве по внешнеэкономической сделке. Она возможна лишь
«
до момента оплаты в валюте импортируемых товаров. Сохраняется такая возможность и после завершения таможенного оформления товаров. Данная норма установлена пунктом 2.3 названной выше Инструкции. Как исключение из этого правила уступка права требования по импортному контракту допускается банку импортера на любой стадии исполнения сделки. С разрешения Банка России уступка прав по импортному контракту также возможна на любой стадии его исполнения.
Во многих контрактах стороны согласовывают условие о недопустимости передачи прав, то есть замены стороны в обязательстве. Партнеры обычно основывают свои хозяйственные связи на взаимном изучении друг друга, и замена стороны в контракте, как правило, существенно увеличивает риск неисполнения договорных обязательств.
Валютное законодательство обеспечивает исполнение своих предписаний через установление норм об ответственности за нарушение правил о валютных операциях. Наиболее распространенным видом нарушения валютного законодательства является непоступление валютной выручки за экспортируемые товары или услуги, а равно за непоступление импортируемых товаров в размере произведенной оплаты. В отдельных случаях арбитражный суд может признать отсутствие вины российского лица в неполучении экспортной выручки из-за недобросовестных действий иностранного партнера. Такое решение будет совершенно обос-
нованным, так как для привлечения к ответственности за незачисление валютной выручки на счета в уполномоченных банках необходима сама валютная выручка как объект правонарушения. В случаях, связанных с отсрочкой платежа при экспорте или предоплате по импорту, суд может не ка,-саться вопросов вины российской стороны в пропуске 180-дневного срока. Его вывод об отсутствии состава таможенного правонарушения основывается на том, что если контрактом не предусматривалась операция, связанная с движением капитала, то в ходе выполнения договорных обязательств она не может перерасти в капитальную [4], так как предоставляемый при предоплате по импортному контракту коммерческий кредит не является финансовым кредитом, который имеет в виду Инструкция Банка России № 30 (ст. 823 Гражданского кодекса РФ). Однако преобладающей является точка зрения о том, что российское лицо несет публично-правовую ответственность за незачисление валютной выручки на свой счет в уполномоченном российском банке. Применение такой ответственности, по нашему мнению, противоречит принципам российского права. Принцип виновной ответственности лежит в основе уголовной и административной, в том числе финансовой, ответственности. Ответственность без вины допускается лишь гражданским, то есть частным, правом в ограниченном ряде случаев. Правонарушение должно включать в состав своей субъективной стороны виновное поведение лица. Поэтому арбитражному суду, рассматривающему дело о нарушении норм валютного законодательства,
придется, по существу, в рамках искового производства рассматривать дело об административном правонарушении с исследованием всех элементов его состава.
Как неправомерные могут быть квалифицированы следующие действия российского лица (резидента), совершенные без разрешения Департамента валютного регулирования и валютного контроля Банка России.
1. Договорное уменьшение валют-но-расчетных обязательств партнера-нерезидента, в том числе путем зачета встречных взаимных требований. Пункт 8 раздела II письма Госбанка СССР от 24.05.91 № 352 „Основные
положения о регулировании валютных операций на территории СССР", действие которого распространяется на все валютные операции по внешнеэкономическим сделкам российских резидентов, не допускает каким-либо способом уменьшать размер валютных обязательств партнера-нерезидента. Следовательно, вся предусмотренная контрактом валютная выручка должна поступить в Россию и, кроме того, быть зачисленной на счет резидента в бан-ке-резиденте, чтобы стать объектом обязательной 50% продажи государству по курсу, установленному Банком России. В практике внешнеэкономических сделок нередки случаи, когда до расчета с российским экспортером иностранный импортер направляет ему рекламацию с требованием об уплате штрафа (кроме тех случаев, когда сделка подчинена какому-либо англосаксонскому праву) и/или возмещении убытков. В ряде случаев российские партнеры оформляют такие отношения двухсторонним актом или протоколом по формуле „цена против неустойки (убытков)" в результате чего валютная выручка поступает на счета резидентов в уменьшенном размере. Кроме того, очень часто, когда между российским предприятием и нерезидентом заключаются , сделки с установлением взаимных обязательств (например, одновременно заключаются и импортный и экспортный контракты), контрагенты прекращают взаимные обязательства путем зачета встречных требований. Законодательство о валютном регулировании и валютном контроле предусматривает раздельное осуществление контроля за экспортными и импортными валютными операциями. Поэтому вся валютная выручка, причитающаяся экспортеру по контракту, должна быть зачислена на его текущий валютный счет. Любые исключения из этого правила
возможны лишь с разрешения Банка России.
2. Перевод резидентом полученной им иностранной валюты не в уполномоченные банки, расположенные на территории России, а в их отделения за границей. Согласно пункту 13 раздела II письма Госбанка СССР от 24.05.91 № 352 перевод иностранной
валюты в отделения уполномоченных банков за границей не рассматривается как выполнение резидентами обязательств по переводу валютной выручки. На подобную операцию необходимо получение разрешения Банка России.
3. Зачисление валютной выручки на счета, открытые в зарубежных банках. Если российское предприятие имеет счет в иностранном банке, открытый
• _
исключительно по лицензии Банка России, это не является основанием для зачисления на него валютной выручки. Правилами о валютных операциях установлено, что для зачисления валютной выручки на счет, правомерно открытый в иностранном банке, нужна дополнительная особая лицензия (разрешение) Банка России [3].
4. Перечисление причитающейся валютной выручки третьим лицам, находящимся за пределами территории России. Нередко российские экспортеры после выполнения своих договорных обязательств перед иностранными партнерами дают последним указания о переводе причитающихся им сумм в валюте другим иностранным лицам в счет выполнения каких-либо своих обязательств перед ними. Как и перечисленные выше операции, этот вид расчетов также эксклюзивно лицензируется Банком России в лице Главного управления валютного регулирования и валютного контроля.
5. Незачисление валютной выручки при осуществлении встречных закупок товаров по схеме „товар — реализация — товар". Встречная закупка товаров относится к разновидности бартерных сделок, поскольку не предусматривает непосредственных расчетов между ее участниками в денежной форме. Однако это не исключает возможности нарушений с точки зрения
законодательства о валютном контроле. В данном случае иностранный партнер, как правило, обязуется принять от российского лица товар, реализовать его
л
от своего имени по договору комиссии (в международных сделках чаще используется консигнация) и на вырученные средства закупить и поставить российскому резиденту интересующий его товар. Для этих целей иностранный партнер иногда открывает специальный счет в заграничном банке, на который зачисляются средства от реализации поставленного российским лицом товара для целей исполнения договора о встречной закупке, либо держит эти средства на своем 'счете. В первом случае присутствует простой обмен по формуле продавец — .покупатель, то есть чистая купля-продажа, а во втором — отношения консигнант — консигнатор [3].
Подобный взгляд представляется не совсем логичным. Особый счет для зачисления сумм в валюте, полученных от реализации товара, поставленного российским предприятием, открывается не на имя и не в пользу последнего,
т/
то есть отношений представительства здесь не возникает. Подобная операция возможна лишь с разрешения Банка
•__р
России, как отмечалось выше. Владельцем этого, условно говоря, особого счета является иностранный консигнатор, который использует его лишь для удобства расчетов. Простой связи в этой операции не возникает. По общему правилу имущество, поступившее комиссионеру от комитента либо приобретенное комиссионером для комитента, является собственностью последнего. Следовательно, выручка, поступившая к иностранному комиссионеру от реализации имущества российского комитента в рамках договора о встречной закупке, является собственностью последнего. Актами валютного законодательства (указы Президента РФ от
30.12.91 № 335 и от 14.06.92 № 629)
не предусмотрено право использования валютной выручки российским предприятием либо третьими лицами по его поручению на любые цели до ее зачисления в установленном порядке
г А."
на счета в уполномоченных банках на территории России, если иное не разрешено Банком России. Следовательно, валютная выручка предприятия от экспорта не может быть использована им для встречной закупки без разрешения Банка России. Осуществление таких операций без соответствующей лицензии дает органам валютного контроля и налоговым органам основание для применения соответствующих санкций к российскому предприятию.
6. Оплата резидентом из причитающихся ему сумм валютной выручки расходов за рубежом, не связанных с данной внешнеэкономической сделкой. Заработанная валютная выручка, подлежащая переводу в Россию и поступившая в собственность резидента за границей, согласно пункту 9 раздела II письма Госбанка СССР от 24.05.91 № 352 может использоваться им только для оплаты банковских и иных комиссий и расходов, непосредственно связанных с данной сделкой, в рамках которой осуществляется валютная операция. При этом момент перехода права собственности на деньги может быть легко определен лишь в слу-
-г**-«
чае с наличной валютой, которую российское предприятие обязано сдать в банк и перечислить на свой текущий валютный счет* Таким образом, если даже часть валютной выручки по одному контракту будет израсходована на покрытие расходов по другому контракту, то такая операция будет квалифицирована как ее сокрытие. Существует также проблема в определении момента перехода права собственности на безналичную валюту. В принципе он должен определяться по дате бухгалтерской проводки по кредиту счета получателя валюты в его банке. Единственно возможным может быть предварительное зачисление валюты на правомерно открытый счет резидента в иностранном банке. Если такого счета
11ри экспортных и иных условно именуемых „доходными" операциях поступившая валюта зачисляется уполномоченным банком на так называемый транзитный счет, а после осуществления обязательной продажи перечисляется уже на текущий валютный счет резидента.
нет, то при заранее согласованном с иностранным партнером занижении контрактной цены российский резидент может „увести" валютную выручку из-под действия валютного контроля до или без перехода к нему права собственности на безналичную валюту, что достигается путем соглашения о возможности распоряжаться средствами, находящимися на счете другого лица.
В странах правовой семьи общего (англосаксонского) права возможно применение института доверительной собственности на деньги. Расщепление правомочий собственника денег через трастовую правовую конструкцию способно окончательно запутать российского правоприменителя норм валютного законодательства. Разумеется, подобные недобросовестные действия возможны независимо от того, имеет ли резидент какие-либо счета в банках за границей. Он может иметь незарегистрированные в Банке России счета, включая питтегкошеп, или „номерные счета" в банках Швейцарии или Австрии (менее вероятны Германия, Франция, Великобритания и США), при этом последние никому не предоставят информацию о владельце и состоянии счета. Это говорит о том, что система валютного контроля как публично-правовое напластование на сугубо частные дела не может быть действительно эффективной. Даже частноправовые формы и конструкции российского гражданского права позволяют найти пути обхода публично-правовых препятствий. Право большинства промышленно развитых государств вообще нередко незнакомо с подобными ограничениями, вследствие чего они не могут быть реализованы и принудительно исполнены в его рамках.
Многое из вышесказанного представляет собой проблемные вопросы российской правовой теории и практики, ответы на которые еще предстоит дать законодателю и юридической науке. Пока же практическим участникам хозяйственной деятельности, в том числе в сфере внешнеэкономических связей, необходимо всякий раз внимательно изучать нормы действующего
законодательства при заключении и исполнении международных сделок. Как -показывает практика расчетного обслуживания внешнеэкономических сделок Акционерным коммерческим банком „ Мордовпромстройбанк" отечествен-
ным экспортерам и импортерам, для того чтобы обеспечить эффективное хозяйствование на внешнем рынке, нужно внимательно относиться к вопросам юридической чистоты заключаемых ими сделок.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
1. Богуславский М. М. Международное частное право. М.: Междунар. отношения, 1994. С. 8.
2. Брагинский М. И„ Витрянский В. В. Договорное право. М.: Статут, 1997. С. 666.
3. Брызгалин А. Ответственность за нарушения законодательства при зачислении валют-
Пвступила 09.06.98.
ной выручки на счета в уполномоченных банках: (Проблемы правоприменения и ситуационный анализ) // Закон. 1996. № 2.
4. Бублик В. Законодательство о валютном
регулировании: практика применения // Хозяйство и право. 1997- N9 3. С. 44 — 49.
################## Экономика
РЕФОРМИРОВАНИЕ ЭЛЕКТРОЭНЕРГЕТИКИ И „ПРОВАЛЫ" РЫНКА: ПРОБЛЕМА ЕСТЕСТВЕННОЙ МОНОПОЛИИ В КОНЦЕПЦИЯХ СОВРЕМЕННОЙ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ
В. Ф. БАЙНЕВ, кандидат технических наук
Первый этап рыночного реформирования электроэнергетического комплекса (ЭК) России, до 1992 г. представлявшего собой единую общенациональную монополию, привел, по мнению ряда экономистов и энергетиков, к поистине печальным результатам 16]: в отрасли вместо обеспечиваемого свободным действием рыночных сил Парето-оптимальной аллокации ресурсов наблюдается неуклонное снижение эффективности их использования, падение объемов производства имеющей безусловную ликвидность продукции, опережающий по сравнению с увеличением средних цен на промышленную продукцию рост тарифов на электроэнергию и тепло, снижение инновационной активности вследствие дезинтег-
рации научно-исследовательского и производственного секторов и т. д. Причины неудач, на наш взгляд, закономерны и заключаются в том, что ЭК уверенно попадает в так называемые зоны изъянов рынка (разные авторы для обозначения данного явления используют слова-синонимы „недостаточность", „неэффективность", „несостоятельность", „ошибки" и даже „провалы" рынка) [13, с. 16, 27; 11, с. 37, 50, 54; 8, с. 26, 27], в которых „свободное действие рыночных сил не обеспечивает оптимального размещения и использования ресурсов" [13, с. 11 |. Даже наиболее последовательные сторонники неоклассического направления в экономике, провозглашающего, что „человечеству не удалось сделать ничего более
© В. Ф. Байнев, 1999
