CC BY
186
ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ОФОРМЛЕНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ПРИМЕНЕНИЯ ЗАПИСИ ТЕЛЕФОННЫХ ПЕРЕГОВОРОВ, ПОЛУЧЕННЫХ ИЗ РАЗНЫХ ИСТОЧНИКОВ
Д.А. Ширёв
Кафедра уголовного права и процесса Российский университет дружбы народов Ул. Миклухо-Маклая, б, 117138 Москва, Россия
В статье рассматриваются вопросы, связанные с процедурой получения разрешения суда на проведение следственного действия «контроль и запись переговоров» и оперативнорозыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров»; процедурой проведения подготовительных мероприятий для их производства; процессуальным порядком осмотра и оформления результатов этих следственного действия и оперативного мероприятия, а также приобщения их к материалам уголовного дела.
Преступность, в том числе организованные ее формы, сегодня представляет угрозу не только для отдельных граждан, но и для общества.в целом. Изменилось качество преступности, которое вызвано, в частности, расширяющимся применением в преступной деятельности компьютерных технологий и технических средств разведывательного назначения. В таких условиях правоприменительные органы тоже должны быть «вооружены» аналогичными техническими средствами для фиксации доказательств [3, с. 101].
Без выявления и раскрытия совершенных преступлений, изобличения преступников невозможно эффективно защищать личность, ее права и свободы, а также интересы общества и государства [1, с. 358].
В этой связи получение и использование правоохранительными органами информации, передаваемой по линиям связи1, прежде всего по линиям проводной телефонной связи, путем применения технических средств является важным условием повышения эффективности борьбы с преступностью. Однако действующий процессуальный порядок получения и использования этой информации все больше отстает от современных технических возможностей использования их в целях раскрытия преступлений и установления лиц, их совершивших. Одним из процессуальных средств раскрытия преступлений и изобличения виновных является относительно новое, сложное следственное действие «контроль и запись переговоров», основные положения которого регламентируются ст. 186 УПК РФ. Результаты этого следственного действия, позволяющие реализовать сведения, полученные с использованием оперативно-розыскной деятельности, имеют в ряде случаев существенное значение для раскрытия преступления, установления местонахождения и привлечения к уголовной ответственности виновного лица. Основными условиями гарантии успешной борьбы с организованной преступностью является баланс применения специальных технических средств сбора информации и неукоснительного соблюдения прав и свобод человека практическими работниками.
Контроль и запись переговоров отнесены законодателем к группе следственных действий, сопряженных со значительным ограничением конституционных прав и свобод человека и гражданина, и поэтому в УПК предусмотрен судебный порядок получения разрешения на его производство.
В связи с этим обратим внимание на трудности, которые возникают на практике, во-первых, при получении разрешения на контроль и запись телефонных переговоров; получении результатов осмотра и прослушивания фонограммы переговоров; составлении протокола соответствующего следственного действия; во-вторых, при применении результатов оперативно-розыскной деятельности (результаты прослушивания телефонных переговоров), которые могут использоваться как доказательства.
При необходимости осуществления контроля и записи телефонных и иных переговоров согласно ч. 5 ст. 37 и ч. 3 ст. 186 УПК следователь с согласия прокурора выносит мотивированное постановление о возбуждении перед судом ходатайства, в котором излагает сущность уголовного дела, основания осуществления данного следственного действия, указывает фамилию, имя и отчество лица, в отношении переговоров которого будут осуществляться контроль и запись, срок осуществления контроля и записи, а также наименование органа, которому он поручает техническое осуществление контроля и записи телефонных и иных переговоров. Делегирование следователем своих полномочий органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность2 по производству контроля и записи, обусловлено тем, что следователь не в праве произвести ее самостоятельно в силу наличия элементов оперативно-розыскного характера на одном из ключевых этапов этого следственного действия.
Переходя к анализу конкретных проблем, возникающих при производстве данного следственного действия, обратим внимание на следующие обстоятельства. В ст. 186 УПК отсутствует упоминание об абонентском номере лица, чьи телефонные и иные переговоры подлежат контролю и записи. Такое положение представляется оправданным. Телефонные переговоры как с проводных, так и мобильных средств связи3 в настоящее время стали неотъемлемым элементом, используемым преступниками как при подготовке, так и при совершении преступления, а также в целях противодействия расследованию. При этом преступники понимают, что если не сразу, то на каком-то этапе будет организовано прослушивание их переговоров. Отдельные, «особо осторожные» преступники отказываются от телефонных переговоров по вопросам, даже косвенно имеющим отношение к их преступной деятельности. Основная же часть лиц, совершающих преступления, пользуются телефонными переговорами, используя при этом меры предосторожности, которые являются порой весьма эффективными. Так, на практике возникает ситуация, когда лицо — объект производства следственного действия, использует для ведения интересующих следствие переговоров номер, зарегистрированный на имя гражданина, который даже не подозревает о факте существования и регистрации этого номера на его имя. В этом контексте заметим: в законодательстве европейских стран подобные действия сами по себе являются преступлением и квалифицируются как контрактное мошенничество (subscription fraud) — преднамеренное указание неверных данных при заключении контракта или невыполнение абонентом контрактных условий оплаты (в 1999 г. европейские специалисты Фил Госсет (Phil Gosset) и Марк Хайленд (Mark Hyland) [2, с. 31-34] выделили основные виды противоправных действий в области мобильной связи, квалифицируемые как мошенничество).
Раскрывая этот довольно новый прием конспирации преступной деятельности, отметим, что в данном случае «чужой» номер преступник использует, как правило, параллельно с телефонным номером, зарегистрированным на свое имя, но послед-
ний задействует для трансляции информационного мусора в эфир (дезинформации [10, с. 53]), а точнее, для введения в заблуждение органы, осуществляющие прослушивание переговоров данного лица. Существуют и другие способы конспирации средств связи, которые сами по себе являются незаконными, так как наносят материальный ущерб третьим лицам (операторам сотовой связи). Это так называемые технические способы доступа к услугам связи. Типичным техническим способом доступа к услугам связи является так называемое «клонирование». Если ранее он применялся к мобильным телефонам, то в современных цифровых стандартах объектами «клонирования» являются БМ-карты. Данный вид криминальных действий получает все большие масштабы распространения и представляет собой нарастающую угрозу по возможным преступным последствиям. Как отмечает Детлеф Огг, до середины 2002 г. были выявлены немногие случаи клонирования 81М-карт, однако такие криминальные действия быстро превратились из потенциальной угрозы в реальную. По оценкам специалистов, данные преступления могут обойтись операторам мобильной связи в миллионы долларов [5, с. 66]. Такой прием главы организованных преступных группировок (ОПТ) применяют потому, что зачастую знают о проведении в отношении их прослушивания либо догадываются о возможности его применения. Перед принятием решения о контроле и записи следователь, а точнее, должностные лица служб, осуществляющих оперативное сопровождение расследования данного уголовного дела, должны провести ряд мероприятий по выявлению всех телефонных номеров, используемых лицом — объектом контроля.
Другой довольно новый прием противодействия раскрытию преступления связан с использованием устройств, защищающих телефонные переговоры от прослушивания. Речь идет о технических средствах, обеспечивающих защиту информации от прослушивания аналоговыми методами, называемых скремблерами. Иногда их называют также маскираторами речи. Скремблер — автономное или встроенное устройство для засекречивания речевой информации, передаваемой по каналам проводной и радиосвязи, может быть использован как для обычных стационарных телефонов, так и для работы с мобильными телефонами.
Таким образом решение задачи по контролю, прослушиванию и записи телефонных и иных переговоров по силам лишь оперативным органам, имеющим для этого необходимые специальные технические средства [10, с. 293].
Следует также отметить, что постановление следователя и судебное решение о проведении контроля и записи должно храниться в строжайшем секрете.
Еще одна сложность. Согласно ч. 2 ст. 165 УПК ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства. Однако на практике довольно часто разрешения получаются в городских судах. Таким примером может служить практика Московского городского суда. В этой связи возможны два осложнения. Во-первых, стороной защиты может быть заявлено ходатайство о том, что результаты прослушивания не имеют доказательственного значения, так как получены с нарушением закона. Во-вторых, согласно правилам о распределении функций между судами разного уровня по решению вопроса о выдаче судебного решения на прослушивание, оно обязано быть гласным, доступным не только представителям стороны обвинения, но и стороны защиты. Возможно, этот гласный порядок «смягчит ситуацию», но главное, сложившаяся практика по данному вопросу должна быть переведена в законодательное русло — необходимо внести соответствующее дополнение в ч. 2 ст. 165 УПК.
Ходатайство следователя оформляется соответствующим постановлением, предусмотренным приложением 89 ст. 476 УПК. Указанный документ может быть направлен в суд только при получении письменного согласия прокурора с ходатайством следователя и подлежит рассмотрению судьей в течение 24 часов с момента поступления указанного ходатайства в суд. Хотя в ст. 186 УПК об этом ничего не сказано, но из текста образца постановления о разрешении контроля и записи телефонных переговоров, помещенного в ч. 11 ст. 477 УПК, очевидно, что судья выносит соответствующее постановление на заседании с участием прокурора при секретаре, а также иных участниках, которыми являются следователь и оперативный работник, призванный организовать контроль и прослушивание. Названные лица в целях проверки достаточности оснований для осуществления контроля и записи телефонных и иных переговоров дают пояснения и предоставляют необходимые материалы. По результатам рассмотрения судья выносит постановление об осуществлении контроля и записи телефонных и иных переговоров или об отказе в их осуществлении с указанием в последнем случае мотивов принятого решения. Следует отметить, что УПК РФ не предусматривает возможности производства этого следственного действия, в отличие от других, существенно ограничивающих права человека, в ситуациях, не терпящих отлагательства, без получения судебного решения.
Судебное решение в форме постановления судьи о разрешении контроля и записи телефонных и иных переговоров4 направляется следователем в оперативнотехническое подразделение органа, осуществляющего ОРД, для исполнения.
Производство контроля и записи телефонных и иных переговоров может быть установлено на срок не более чем шесть месяцев. Такой срок законодателем признан оптимальным, вероятно, с учетом практики реализации прослушивания телефонных переговоров в соответствии со ст. 9 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД). Контроль и запись прекращаются по постановлению следователя в случае, если необходимость в них отпадает, но не позднее окончания следствия по уголовному делу. Однако в случае продления производства по данному уголовному делу и при необходимости дальнейшего контроля и записи переговоров следователь повторно осуществляет процедуру получения судебного разрешения.
В соответствии с ч. 6 ст. 186 УПК следователь в течение всего срока контроля и записи телефонных и иных переговоров в любое время вправе истребовать от органа, осуществляющего контроль и запись переговоров, фонограмму для ее осмотра и прослушивания. В УПК не записано, должен ли следователь вынести постановление о прекращении контроля и записи телефонных переговоров, если в том отпала необходимость раньше установленного законом срока. Представляется, что соответствующее постановление следователь должен выносить, так как только официальный письменный документ может быть основанием для отмены соответствующих действий. Устное же указание следователя в данной ситуации неприемлемо, поскольку лица, осуществляющие контроль и запись, могут продолжать прослушивание в нарушение закона, сославшись на то, что неправильно поняли следователя. Фонограмма передается следователю в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны время начала и окончания зашей, телефонных и иных переговоров и краткие технические характеристики использованных средств [6]. Однако какие именно «краткие технические характеристики использованных средств» должны быть указаны, в ч. б ст. 186 УПК не оговаривается. В ч. 5 ст. 166 УПК также предусмотрена необходимость указания технических средств и описания условий и порядка их использования. Стоит отметить, что эти технические данные, как правило, бывают необходимы для эксперта при производстве судебной экспертизы.
Представляется, что осмотр и прослушивание фонограммы и составление протокола этого следственного действия следователь производит не после окончания прослушивания, а лишь после получения фонограммы и проведения всех подготовительных мероприятий, в частности, вызова участников данного следственного действия. Согласно ч. 7 ст. 186 УПК о результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователем с участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, телефонные и иные переговоры которых записаны, составляется протокол, в котором должна быть по возможности дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу.
Несколько иной порядок предусмотрен в случаях приобщения записи телефонных переговоров как результата оперативно-розыскной деятельности. Результаты оперативно-розыскной деятельности должны быть получены в соответствии с требованиями, предъявляемыми Законом об ОРД к проведению оперативнорозыскных мероприятий, а их информационное содержание должно отвечать свойствам относимости и достоверности.
Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть истребованы по письменному запросу дознавателя, следователя или прокурора либо представлены начальником органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, по собственной инициативе, о чем составляется протокол в соответствии со ст. 166 УПК.
Представление результатов оперативно-розыскной деятельности включает в себя:
— вынесение руководителем органа постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд;
— вынесение, при необходимости, постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей;
— оформление сопроводительного документа и фактическую передачу результатов ОРД (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.).
Постановление о представлении результатов ОРД органу дознания, дознавателю, следователю, прокурору или в суд состоит из трех частей: вводной, описательной и резолютивной. Вводная часть включает в себя наименование документа, место и дату его вынесения, фамилию, инициалы, должность и специальное звание руководителя органа, а также основания вынесения данного постановления. В описательной части постановления указывается, когда, где, в результате какого ОРМ получены результаты и какие именно, для каких целей они представляются (использования в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, подготовки и осуществления следственных и судебных действий, использования в доказывании по уголовным делам и т.п.), когда и кем санкционировалось конкретное ОРМ, наличие судебного решения на его проведение. Описательная часть постановления заканчивается ссылкой на ст. 11 Закона об ОРД. Представление оперативно-розыскных материалов прослушивания осуществляется путем направления сопроводительного письма одним из руководителей органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность в отношении интересующего следствие лица. К сопроводительному письму прилагаются рапорт либо справка-меморандум, а также другие оперативно-служебные документы (справки, сводки, акты, заключения) оперативного работника, организующего и осуществляющего проведение этого мероприятия, а к ним аудиозаписи (фонограммы), а также материалы, полученные с применением других технических средств .
При необходимости сохранения в тайне непосредственного источника информации и конкретных обстоятельств ее получения подлинность соответствующих
результатов подтверждает должностное лицо, руководящее оперативно-розыскной деятельностью в соответствующем государственном органе, из которого направляются результаты. По мотивированному постановлению прокурора или определению суда такое должностное лицо может быть допрошено в качестве свидетеля.
По результатам проверки и оценки результатов прослушивания как оперативно-розыскного мероприятия дознаватель, следователь или прокурор должен принять одно из следующих решений: об использовании в уголовном деле результатов оперативно-розыскной деятельности либо об отказе в этом. Копия данного постановления направляется начальнику органа, осуществляющего оперативнорозыскную деятельность, представившего указанные результаты. В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством материалы аудиозаписи могут выступать в качестве доказательств по уголовному делу, являясь приложениями протоколов следственных и судебных действий, вещественными доказательствами, а также иными документами.
Фонограммы — вещественные доказательства отличаются от других доказательств тем, что приобретают этот статус в связи со своим содержанием, в котором заключена информация, связанная с подготовкой, совершением или сокрытием преступления.
К иным документам законодатель относит документы, которые содержат сведения, зафиксированные как в письменном, так и ином виде. Применительно к теме нашей статьи к ним могут относиться материалы киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные в порядке, установленном ст. 86 УПК. Характерной особенностью иных документов как разновидности доказательств является то, что возникают они вне сферы уголовного процесса и лишь затем посредством производства следственных действий, истребования либо представления вводятся в уголовный процесс. Фонограммы — иные документы в соответствии со ст. 84 УПК просто приобщаются, подшиваются в уголовное дело, а фонограммы — вещественные доказательства проходят многоступенчатую процедуру процессуального закрепления в соответствии с ч. 2 ст. 81 УПК.
Отметим, что результаты оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» оформляются тем же процессуальным документом, что и «контроль и запись переговоров», то есть протоколом осмотра и прослушивания соответствующей фонограммы. В протоколе осмотра должен указываться прослушанный текст. Существуют различные мнения о том, в каком объеме указывать в протоколе осмотра прослушанный текст. В рекомендациях [7] предлагается указывать лишь текст, относящийся к делу, начиная и оканчивая конкретными фразами, или перевести речевую информацию в машинописный текст, который приобщается к делу как приложение. A.A. Леви предлагает в протоколе осмотра фонограммы дословно указывать только текст, имеющий прямое отношение к делу, а что касается остальной части, то указывать только начальную и конечную фразы разговора [4, с. 31]. Думается, именно предложенный A.A. Леви еще в 1983 г. порядок фиксирования результатов осмотра фонограммы нашел закрепление позже в указанных рекомендациях к практической деятельности. При таком порядке фиксирования в протоколе отражается не только содержание фонограммы, но и, по нашему мнению, оценка следователем осмотренного доказательства в плане относимости и допустимости к расследуемому делу, что, в свою очередь, является реализацией функций доказываниявозложенных на него ст. ст. 87, 88 УПК.
Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к протоколу. Какие сведения
следователь занесет из фонограммы в протокол, решает только он, пользуясь процессуальной самостоятельностью. Конечно же, при этом он должен учитывать мнение лиц, участвующих в этом следственном действии. Повышенную активность при этом может проявить лицо, чьи переговоры прослушивались. Но к его заявлениям, ходатайствам об исключении из протокола некоторых фрагментов записи как не имеющих отношения к нему необходимо относиться крайне осторожно, поскольку в целом ряде фраз может быть заложен иной, скрытый смысл, имеющий важное доказательное значение.
Уголовный процесс должен максимально результативно использовать информацию, полученную в ходе осуществления легитимных оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий.
Таким образом, для того чтобы информация, содержащаяся в материалах аудиозаписи, полученных из разных источников, могла быть использована в качестве доказательства, необходимо соблюдение ряда условий. Во-первых, эта информация должна относиться к исследуемому преступному событию, правдиво и объективно освещать его, а во-вторых, быть получена надлежащим субъектом в установленном законом порядке.
Тема допустимости применения современных технических средств в уголовном судопроизводстве и использования результатов их применения в качестве доказательственной информации была и остается достаточно актуальной в период интенсивного технического развития и переоснащения. Причиной тому служит стремительное развитие технической и отставание законодательной базы. Естественно, что законодательно невозможно предусмотреть всех технических новинок, которые могут появиться в ближайшем будущем. В этой связи необходимо обозначить в законодательной базе саму возможность применения таких технических средств (не конкретизируя их) и регламентировать правила процессуального оформления результатов применения современной техники и технологий.
ПРИМЕЧАНИЯ
1. Линии связи — линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи (ч. 7 ст. 2, Федеральный закон «О связи» от 16 февраля 1995 г. № 15-ФЗ) [9].
2. В соответствии с ч. 1 ст. 13 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 144-ФЗ, право непосредственного и полного осуществления оперативно-розыскной деятельности на территории России предоставлено восьми оперативно-розыскным органам [8].
3. Средства связи — технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи (ч. 27 ст. 2, Федеральный закон «О связи» от 16 февраля 1995 г. № 15-ФЗ) [9].
4. См. приложение № 11 перечня бланков процессуальных документов судебного производства — часть шестая УПК РФ.
5. Например: применение средств видеозаписи при проведении наружного наблюдения в случае проведения комплекса мероприятий по установлению и розыску лиц, скрывающихся от органов следствия.
ЛИТЕРАТУРА
1. Азаров В.А. Феномен судебного контроля: заметки на полях трех диссертаций // Судебная власть в России: закон, теория и практика: Сб. ст. по итогам Международной научно-практической конференции. (Тюмень, 19-20 ноября 2004 г.) — М., 2005.
2. Госсет Ф. Мошенничество в мобильных сетях — классификация, обнаружение, судебное преследование / Ф.Госсет, М.Хайленд // MOBILE Communications International/Russian Edition (MCI/RE). — 2000. — №1. — С. 31-34.
3.Ковалёв М.И. Юридические основания для перехвата частных сношений техническими средствами при расследовании преступлений // Российский юридический журнал. — 1995. — № 1.
4. Леви А.А., Горинов Ю.А. Звукозапись и видеозапись в уголовном судопроизводстве. — М., 1983.
5. Отт Д. Использование сигнальной информации для борьбы с мошенничеством // Мобильные телекоммуникации. — 2003. — № 3.
6. Приказ «Об утверждении Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокуроры или в суд» от 13 мая 1998 г. №175/226/336/201/286/410/56 ФСНП РФ, ФСБ РФ, МВД РФ, ФСО РФ, ФПС РФ, СВР РФ, ГТК России.
7. Рекомендации по применению средств видео-, звукозаписи, кинофотоаппаратуры, телефонной связи и использованию полученных результатов, при раскрытии и расследовании преступлений. Утверждены Министерством юстиции, Генеральной прокуратурой, Верховным Судом, КГБ, МВД СССР 23 июня 1990 года. — М., 1990.
8. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ.
9. Федеральный закон «О связи» от 16 февраля 1995 г. № 15-ФЗ.
10. Шумилов А.Ю. Оперативно-розыскная энциклопедия. — М., Изд-во Шумилова И.И., 2004.
PROCEDURAL FORMALIZATION OF RESULTS OF APPLICATION OF RECORD OF TELEPHONE CONVERSATIONS RECEIVED FROM DIFFERENT SOURCES
D.A. Shiryov
The Department of Criminal Law and Process Peoples’ Friendship University of Russia Mikluho-Maklaya St., 6, 117198 Moscow, Russia
This article concerns issues connected with getting court authorization procedure on carrying out of investigatory action «the-control and record of negotiations» and search and detective work «bugging of telephone negotiations»; carrying out of preparatory measures for their conduction, procedural order of survey and formalization of results of these investigatory action and search and detective work, and also their results bringing into court.
