CC BY
101
Кучерук Д.С. Проблемы представления суду сведений в цифровом формате, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности по уголовным делам...
Д.С. Кучерук
Кучерук Дмитрий Сергеевич — адъюнкт кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД России
E-mail: kucherukdmitrii@bk.ru
Проблемы представления суду сведений в цифровом формате, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности по уголовным делам о взяточничестве
В статье рассматриваются вопросы проверки достоверности сведений, полученных в ходе оперативнорозыскной деятельности и зафиксированных в цифровом формате. Обсуждается допустимость получения оперативным путем образцов голоса обвиняемого для проведения фоноскопической судебной экспертизы после возбуждения уголовного дела.
In article questions of check of reliability of the data received during operatively-search activity and fixed in a digital format are considered. The reception admissibility operative by samples of a voice accused for carrying out fonoscopy?s judicial examination after criminal case excitation is discussed.
Доказательная база по многим уголовным делам о взяточничестве строится на аудиозаписях переговоров фигурантов входе оперативного эксперимента или иного ОРМ.
В связи с развитием новых информационных технологий проблематика использования цифровой информации, в том числе полученной оперативным путем, в уголовных делах получила особую актуальность. Хотя общие закономерности доказывания при использовании сведений в цифровом формате сохраняются, тем не менее есть проблемы при доказывании в ситуации, когда информация (аудио-, видеофайлы) накапливается в неких базах данных (зачастую контролируемыхтоль-ко техническими службами правоохранительных органов), а оттуда уже поступает органу предварительного расследования, где «легализуется» посредством соответствующих следственных действий, а потом уже поступает в суд.
Существующие технологии цифровой записи таковы, что отличить исходную запись (оригинальную) от смонтированной (обработанной копии) имеющимися в распоряжении отечественных экспертных учреждений техническими средствами весьма затруднительно, что подтверждают признанные специалисты в этой области. Современные технологии позволяют проводить редактирование и монтаж фонограммы практически с любой необходимой степенью точности, фактически не оставляя следов монтажных переходов. При этом использование перезаписи смонтированной фонограммы на другой носитель позволяет почти полностью маскировать следы монтажа, так что эксперты при помощи несертифицированного оборудования не в состоянии их выявить1.
Электронный документ или его электронноцифровой носительдолжны обладать какими-либо
индивидуализирующими признаками. Если проводилось ОРМ, указанный электронный документ сопровождает рапорт оперативного сотрудника спецслужбы. В нем дается описание признаков преступления, подтверждаемых электронным документом или его электронно-цифровым носителем (диском), который представляет собой копию цифровых аудио- и(или)видеозаписей, «добытых», как указывается, в ходе оперативно-розыскной деятельности. Записанные на представленном электронно-цифровом носителе аудио-, видеофайлы осматриваются следователем, приобщаются к материалам уголовного дела.
В судах уже достаточно давно вошло в обыкновение использовать в качестве доказательств результаты ОРД в виде электронных документов, если в судебном заседании подтверждается, что ОРМ проводились в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности». Зачастую суду представляются компьютерные диски с копиями цифровых записей, происхождение которых подтверждалось рапортами, постановлениями сотрудников оперативных аппаратов, а также справками(рапортами)оперативных сотрудников о том, что это якобы переговоры фигурантов по делу. При этом материальные носители цифровой информации (компьютерные диски, дискеты и пр.), выступающие вещественными доказательствами, не подвергаются проверке следователями на подлинность и достоверность их содержания путем проведения фонологических (фоноскопических) экспертиз. Иными словами, следователи просто принимают на веру то, что им говорят оперативные сотрудники.
Оригиналы же всех цифровых аудиозаписей в делах, как правило, отсутствуют. Где онихранятся и существуют ли они вообще — государственная тай-
на, которая зачастую недоступна не только защите, но и суду. Об остроте проблемы свидетельствуют независимые эксперты, они утверждают, что «уголовное дело в России можно завести против любого человека на основаниитолько рапорта оперативника и копии цифровых записей неизвестного происхождения, то есть “прослушек”»2.
Приведем в качестве типичного примера ситуацию, возникшую по уголовному делу № 2-42/05 в связи с использованием результатов такого ОРМ, как прослушивание телефонных и иных переговоров, снятие информации с технических каналов связи3. Защита возражала против представления присяжным протокола осмотра аудиокассеты, стенограммы телефонных переговоров. Гособвини-тель указал, что оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом об ОРД. Поступившая из УФСБ по РО информация подтверждает факт проведения ОРМ в отношении А., а также очевидна законность их проведения, поскольку имеется соответствующее постановление начальника органа, осуществляющего ОРМ, о проведении таких мероприятий. Таким образом, указанные материалы соответствуюттре-бованиям УПК РФ, предъявляемым к доказательствам, и могут быть использованы в процессе доказывания по настоящему уголовному делу. Доводы стороны защиты о том, что эти материалы были получены ненадлежащими лицами не в ходе уголовного судопроизводства и не путем следственных действий, являются необоснованными ввиду вышеизложенного. Председательствующий, получив ответы на запросы в УФСБ по РО и УСБ при ГУВД об основаниях прослушивания телефонных переговоров А., а также проведения в отношении А. иных оперативных мероприятий, принял решение о допустимости оглашения в суде данных сведений в качестве доказательств.
Аналогичным образом разрешился вопрос о допустимости оглашения данных прослушивания звукозаписи телефонных переговоров подсудимых, полученных в ходе проведения соответствующего ОРМ по уголовному делу № 1-260/054.
Периодически при использовании доказательств в виде цифровой информации, фиксирующей ход ОРМ, возникают скандалы. Так, по уголовному делу № 17378, которое вело СУ СКП по Владимирской области, адвокат обвиняемой Г.Н. Уюткиной Козырев сумел доказать, что приобщенные к материалам уголовного дела документы, подтверждающие ход и результаты оперативного эксперимента (в частности диск ВУВ-к № 189 с аудиовизуальной записью разговора, якобы подтверждающего передачу 8 октября 2009 г. взятки Г.Н. Уюткиной), являются недопустимыми доказательствами. В результате уголовное преследование в отношении Г.Н. Уюткиной в части предъявленного ей обвинения в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 290 УК РФ, было прекращено по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 27 УПК РФ5.
Ввиду распространенности подобных ситуаций можно говорить о том, что сведения в цифровом формате, полученные на основании Федерального закона об ОРД, и под судебным контролем принимаются в качестве доказательств без надлежащей проверки. В настоящее время мало какое из уголовных дел, связанных с расследованием, например, признаков взяточничества, коммерческого подкупа, не обходится без исследования в составе доказательств аудио- и немного реже видеозаписей. Причем большинство уголовных дел начинается с заявления о вымогательстве взятки и передачей в правоохранительные органы цифровых фонограмм, сделанных «любительским» способом. Входе последующего расследования данные аудиозаписи чаще всего не подвергаются судебной экспертизе, а в суде потом возникают конфликтные ситуации.
Так, при рассмотрении уголовного дела № 7620116 была оглашена стенограмма разговора, а также протокол осмотра и прослушивания фонограммы, более подробно этот разговор приведен в протоколе осмотра и прослушивания фонограммы, который был составлен с участием понятых. В первом документе (стенограмме) отдельные фрагменты разговора не записаны дословно, а заменены записями о происходящих событиях, о которых свидетельствуют соответствующие звуки. Затем в судебном заседании была заслушана аудиозапись, из которой можно было сделать вывод об искажениях и неполноте стенограммы. Более того, подсудимые Б. и Х. показали, что голоса на пленке принадлежат не им, и вообще поставили под сомнение саму запись. Гособвинитель в прениях так объяснял этот факт: «Однако я вам напомню, что все доказательства, которые мы исследовали в суде, являются допустимыми, собранными всоответствиисзаконом. Крометого, на следствии Б. и Х. несколько раз предлагалось дать образцы своего голоса для проведения фоноскопической экспертизы. Но и Б., иХ. отказались...». В итоге данная информация стала одним из оснований обвинительного приговора.
Таким образом, с использованием информации в цифровом формате возникает и другая проблема, связанная с получением образцов для сравнительного исследования: чей голос зафиксирован на имеющихся носителях. Это актуально, когда в зафиксированных переговорах участвовали двое или более обвиняемых, предположительно только их голоса присутствуют на носителе, и они все отказываются давать образцы голоса.
Приведем характерный пример использования образцов, полученных посредством ОРМ, проведенного по поручению следователя. Это стало причиной спора по поводу допустимости заключения фонографической экспертизы. Защита утверждала, что образцы голоса, представленные эксперту для сравнительного исследования, были получены в нарушение УПК РФ. Сторона обвинения настаивала, что стенограммы разговоров А., пред-
вестник Нижегородской академии МВД России, 2011, № 1(14)
359
Кучерук Д.С. Проблемы представления суду сведений в цифровом формате, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности по уголовным делам...
Кучерук Д.С. Проблемы представления суду сведений в цифровом формате, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности по уголовным делам...
ставленные УСБ ГУВД РО, были получены в соответствии с Федеральным законом об ОРД. В деле имелось постановление о представлении результатов ОРМ в отношении А. соответствующему органу. По решению председательствующего судьи для проверки законности получения образцов путем ОРМ были допрошены в присутствии присяжных заседателей следователь и оперативный сотрудник, по каким мотивам указанные действия проводились не в рамках УПК РФ, а в рамках Федерального закона об ОРД. В ходе допросов было выяснено, что при получении образца голоса следственным путем А. умышленно искажал свой голос. Эксперт уведомил следователя о том, что отобранные им образцы не пригодны для проведения экспертизы. Экспертпросил отобрать образцы голоса всво-бодной форме. Тогда было принято решение дать поручение органу, уполномоченному осуществлять ОРД, получить образец в соответствии с Федеральным законом об ОРД. Для исполнения поручение было направлено в УФСБ, атамуже непосредственно зафиксировали голос А. Обвиняемый не ставился в известность о том, что у него будут получены образцы голоса, это было сделано втайне от него, но права обвиняемого при этом не были нарушены. Защита доказывала, что УПК РФ предусматривает вынесение постановления для фиксации решений следователя, а не поручение, отобрание образцов голоса не должно было происходить тайно. По результатам проверки и исследования указанных доказательств председательствующий постановил: ходатайство гособвинителя об оглашении в присутствии присяжных заседателей удовлетворить, поскольку, как следует из материалов дела, следователем дано поручение о проведении ОРМ сотрудникам ФСБ, а именно: получение условно-свободных образцов голоса А. в рамках Закона об ОРД. Это поручение вынесено в связи с ходатайством эксперта. Во исполнение поручения оперативными сотрудниками ФСБ было проведено оперативное действие «сбор образцов для сравнительного исследования». Впоследствии эти образцы были направлены на экспертизу. Указанные действия следователя соответствуюттребованиям УПК РФ и не нарушают прав подозреваемого, обвиняемого. Получение образцов является составной частью начатого экспертом исследования, следовательно, не нарушают положения части 4 статьи 202 УПК РФ. Доводы защиты подсудимого о том, что указанные образцы поступили не в опечатанном виде, не могут быть расценены судом как существенные нарушения закона. Сам носительин-формации — компакт диск исключает возможность внесения изменений, редактирования или иного изменения в содержании носителя. При таком положении ходатайство обвинения подлежит удовлетворению, а материалы дела оглашению в присутствии присяжных заседателей7.
Таким образом, до недавнего времени алгоритм действий был таков: следователь в соответствии со статьями 38, 152 УПК РФ направлял письменное
поручение в орган дознания о проведении ОРМ с целью сбора образцов голоса. Оперативные сотрудники осуществляли негласный сбор образцов для сравнительного исследования. Результаты проведенного ОРМ направлялись для исследования эксперту после назначения судебной фоноскопической экспертизы.
Очевидно, новое направление в дискуссии о допустимости доказательств (в основе которых лежит цифровая информация), полученных оперативно-розыскным путем, даст определение Верховного Суда РФ № 83-О09-34, в котором отмечается: «Суд обоснованно исключил из числа доказательств ряд заключений фоноскопическихэкспер-тиз, поскольку органами предварительного следствия не выполнены надлежащим образом требования статьи 202 УПК РФ в части получения образцов голосов обвиняемых для проведения сравнительного исследования. В частности, образцы голосов обвиняемых были получены скрытно от них, в отсутствие их защитников, без разъяснения им процессуальных прав, результаты проведенных записей бесед с обвиняемыми были сразу же переданы для производства фоноскопических экспертиз, что противоречит положениям статей 47, 166 УПК РФ»8.
Кроме того, надо учитывать позицию Конституционного Суда РФ. В определении Конституционного Суда РФ от 24 января 2008 года № 104-О-О указано, что «проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу ОРМ не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовнопроцессуальным законом, в частности статьей 202 УПК РФ, установлена специальная процедура»9. Изложенную позицию Конституционный Суд РФ повторил и в определении от 25 февраля 2010 года № 261-О-О, дополнительно обратив внимание на то, что статьи 186 и 202УПК РФ не допускают возможности получения образцов для сравнительного исследования путем подмены установленного ими порядка производства следственных действий10. Аналогичное решение Конституционный Суд РФ принимал в 1999 году (определение от 1 декабря 1999 г. № 211-О) по отношению к положениям УПК РСФСР, где указывал на невозможность подмены процессуальных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, оперативно-розыскными мероприятиями, сопровождающими производство предварительного расследования11. В соответствии с определением Конституционного Суда РФ от 24 января 2008 года № 104-О-О решение, сформулированное в 1999 году, сохраняет свою силу, а выраженная в нем правовая позиция применима и к ситуации, когда выступающее в официальном качестве должностное лицо входе ОРМ, осуществляемого в отношении гражданина, который подвергается уголовному преследованию и чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность и свободу передвижения реально ограни-
чены, проводит его опрос с целью получения образцов для сравнительного исследования12.
Какотмечает В.В. Абрамочкин, буквальное толкование приведенных решений Конституционного Суда РФ, действительно, ставит в разряд недопустимых те доказательства, которые получены на основе результатов некоторых ОРМ в рамках возбужденного уголовного дела. Однако так категорично подходить к рассматриваемому вопросу нельзя. С нашей точки зрения, подобное толкование и применение закона частично устраняеттакой неотъемлемый институт ОРД, как оперативное сопровождение расследования уголовныхдел, ставя под сомнение целесообразность проведения ОРМ после возбуждения уголовного дела. Автор считает, что результаты ОРМ, проводимых после возбуждения уголовного дела, сходных по своему содержанию со следственными действиями, могут использоваться в доказывании в тех случаях, когда следственным путем получить искомый результат не представляется возможным13. Такого же мнения придерживаются А.Н. Калюжный и Д.Ф. Флоря, которые считают допустимым проведение ОРМ — сбор образцов для сравнительного исследования «в случае отказа подозреваемого, обвиняемого от их добровольной дачи»14 в рамках следственного действия.
Некоторые авторы доказывают, что данные, полученные в любой правовой форме, в том числе полученные в соответствии с Федеральным законом об ОРД, должны приниматься судами в качестве доказательств. Практика показывает, что по уголовным делам о налоговых преступлениях, о взяточничестве и ряде других ключевые обстоятельства устанавливаются на основе данных, полученных в ходе ОРД. Уголовно-процессуальная форма не является исключительной формой существования доказательственных фактов по уголовным делам. Доказательственное значение суды придают любым сведениям, полученным в предусмотренной каким-то законом форме15. Однако эта позиция страдает крайностью и не может быть нами поддержана.
Что касается вышеприведенной позиции, то с ней следует согласиться.
Примечания
1. См.: Галяшина Е.И. Цифровые фонограммы как судебное доказательство /Е.И. Галяшина, В.Н. Галяшин // Воронежские криминалистические чтения. — Воронеж, 2007. — № 8. — С. 71.
2. Прослушки в России: Опытная бригада монтажников посадит в тюрьму // Новая Газета. — 2010. — 2 июля.
3. Архив Ростовского областного суда, у. д. 2-42/05.
4. Архив Сормовского районного суда г. Нижнего Новгорода, у. д. 1-260/05.
5. Вязниковский межрайонный отдел следственного управления СКП РФ по Владимирской области, у. д. 17378.
6. Архив Нижегородского областного суда, у. д. 762011.
7. Архив Ростовского областного суда, у. д. 2-42/05.
8. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 2009 года (в ред. постановления Президиума Верховного Суда РФ от 16 июня 2010 г.) // СПС «КонсультантПлюс».
9. Определение Конституционного Суда РФ от 24 января 2008 года № 104-0-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бухрова Дмитрия Юрьевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 21, статьями 84, 86 и 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и статьями 2 и 6 Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности» // СПС «КонсультантПлюс».
10. Определение Конституционного Суда РФ от 25 февраля 2010 года № 261-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Немых Натальи Ивановны на нарушение ее конституционных прав статьей 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», статьями 87, 186 и 202 Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации» //СПС «КонсультантПлюс».
11. Определение Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 года № 211-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 УПК РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”» //Собрание законодательства РФ. — 2000. — № 10. — Ст. 1164.
12. Определение Конституционного Суда РФ от 24 января 2008 года № 104-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бухрова Дмитрия Юрьевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 21, статьями 84, 86 и 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и статьями 2 и 6 Федерального закона “Об оперативнорозыскной деятельности”» // СПС «КонсультантПлюс».
13. См.: Абрамочкин В.В. Проблемы использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве в решениях Конституционного Суда РФ // iuaj.net/node/403
14. Калюжный А.Н. Особенности расследования преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ: Учебное пособие / А.Н. Калюжный, Д.Ф. Флоря. — М., 2010. — С. 224.
15. См.: Александров А.С. Решение проблем оперативно-розыскного обеспечения уголовного судопроизводства / А.С. Александров, А.А. Кухта // Проблемы оперативно-розыскного обеспечения уголовного судопроизводства и уголовно-процессуальная стимуляция оперативно-розыскной деятельности: Сборник статей / Под ред. М.П. Полякова. — Н. Новгород, 2010. — С. 4—8; Боруленко Ю.П. Юридическое познание в процессуальной, оперативно-розыскной и частной детективной деятельности. — Владимир, 2009. — С. 350.
Вестник Нижегородской академии МВД России, 2011, № 1(14)
361
Кучерук Д.С. Проблемы представления суду сведений в цифровом формате, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности по уголовным делам...
