CC BY
1191
Шхагапсоев Заурби Лелович
доктор юридических наук, профессор начальник Нальчикского филиала Краснодарского университета МВД России ________________________________________________________(тел. 8662915044)
Проблемы квалификациi преступлений проти собственности, совершаемых путе\ обмана или злоупотреблени:
довериеI
Аннотация:
В статье проанализированы дефекты нормативного конструирования статей 159 и 165 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также обозначены проблемы квалификации этих преступлений, вызванные недостатками правотворчества. На основании проведенного исследования автор предлагает новую редакцию статьи 159 УК РФ, которая обусловит более эффективное регулирование уголовной ответственности за мошенничество и исключит большинство вопросов, возникающих сегодня в этой связи на практике.
Annotation:
The abstract: The defects of normative constructing of articles numbered 159 and 165 of the Criminal Code of the Russian Federation are analyzed in the article, and also the problems of qualification of these crimes, caused by the drawbacks of law-making are touched upon. On the basis of the conducted research the author offers new edition of the article 159 of the Criminal Code of the Russian Federation, which will stimulate more effective regulation of criminal responsibility for fraud and will exclude the majority of the questions, arising today in this connection in practice.
Ключевые слова: хищение, преступления против собственности, обман, злоупотребление доверием, мошенничество, причинение имущественного ущерба, ст. 159 УК РФ, ст. 165 УК РФ.
Keywords: embezzlement, crimes against property, a deceit, an abuse of confidence, fraud , infliction of property damage, article 159 of the Criminal Code of the Russian Federation, article 165 of the Criminal Code of the Russian Federation.
Для составов преступлении, предусмотренных ст. 159 «Мошенничество» и ст. 165 «Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием», законодатель предусматривает такие способы их совершения, как обман и злоупотребление доверием.
По объективным и субъективным признакам, характеризующим эти составы преступлений, они во многом похожи, что нередко порождает заблуждения среди ученых и ошибочные мнения при квалификации на практике.
Мошенничество определяется как хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием (ч. 1 ст. 159 УК РФ).
Как форма хищения, мошенничество обладает всеми его признаками, отличаясь от других, прежде всего, специфическим способом: виновный завладевает имуществом (или приобретает право на него) путем обмана или злоупотребления доверием собственника или лица, в ведении которого либо под охраной которого находится имущество. В уголовном праве обманом принято считать как сознательное искажение истины (активный обман), так и умолчание об истине (пассивный обман). В обоих случаях потерпевший под влиянием заблуждения сам передает имущество мошеннику. Внешне такая передача выглядит как добровольная, однако эта «добровольность» мнимая, поскольку обусловлена обманом.
Как известно, в диспозициях ч. 1 ст. 159 УК РФ и в ч. 1 ст. 165 УК РФ между конструктивными
37
признаками, отражающими способ совершения преступления, «обман» и «злоупотребление доверием» законодатель ставит разделительный союз «или». Таким образом, злоупотребление доверием названо законом в качестве второго способа совершения мошенничества, что предопределяет и отношение к нему со стороны ученых. Так, Ю.И. Степанов отмечает, что «злоупотребление доверием - особый, самостоятельный способ совершения преступления, при котором обман является лишь частью социальной коммуникативной связи между виновным и потерпевшим. Для него с объективной стороны необходимы особые доверительные отношения, то есть убежденность в добросовестности, честности, искренности, порядочности кого-либо и основанные на этом отношения. При совершении преступления с использованием злоупотребления доверием с субъективной стороны лицо сознательно использует во зло доверителю свои права и возможности, возникшие из отношений доверия» [1, с. 94-95]. К.В. Михайлов тоже полагает, что «злоупотребление доверием является самостоятельным способом совершения преступлений против собственности и не является разновидностью обмана» [2, с. 10].
Вместе с тем, несмотря на устоявшееся в теории уголовного права представление о самостоятельности злоупотребления доверием как способа совершения преступления, мы подвергаем сомнению такую его роль, полагая, что оно полностью охватывается обманом. И вот почему.
Следует согласиться с мнением Ю.Ю. Малышевой, полагающей, что с момента начала и окончания обмана, если достигается преступный результат по завладению чужим имуществом, проходит, как правило, незначительный промежуток времени. Таким образом, обман следует признать кратковременным действием субъекта преступления (т. е. его временные рамки ограничены). В ходе злоупотребления доверием временные рамки представляют более длительный процесс. Как правило, субъект преступления избирает жертву, знакомится, «обхаживает», сообщает ложные сведения и т.п., пока не наступает достижение преступного результата [3, с. 9].
Однако нельзя поддержать точку зрения этого же автора, что «злоупотребление доверием есть не что иное, как разновидность обмана. Поэтому указание на такой способ совершения мошенничества в УК РФ, как злоупотребление
доверием, является излишним» [3, с. 9].
На наш взгляд, злоупотребление доверием в основе своей содержит обман, который можно назвать «обман доверия». Опираясь на сложившиеся доверительные отношения, виновный вводит потерпевшего в заблуждение относительно подлинного к нему отношения и возникших преступных намерений. Как видим, здесь сочетаются два аспекта обмана. Ю.И. Степанов, говоря о злоупотреблении доверием, указывает на то, что обман в этом случае второстепенен, хотя его элементы присутствуют и здесь. Обман - психическое воздействие, а при злоупотреблении доверием уже есть психическое убеждение потерпевшего в добропорядочности виновного [1, с. 95]. Как представляется, использование доверительных отношений - это тоже форма психического воздействия, но накладывающегося на уже подготовленную предшествующими отношениями почву. Но от этого суть его не меняется.
Следовательно, злоупотребление доверием мы определяем как обман доверия и обман относительно будущих намерений. Соответственно, склонны поддержать позицию Ю.Ю. Малышевой.
Некоторая специфика рассматриваемого преступления по сравнению с другими формами хищения состоит в том, что мошенничеством считается не только завладение чужим имуществом, но и получение путем обмана права на имущество. Если под правом на имущество понимается право собственности в полном объеме, то упоминание об этом имеет значение лишь для уточнения момента окончания преступления. Приобретение такого права является либо приготовлением к последующему завладению имуществом, либо противоправным образом создает видимость законного владения имуществом, уже находящимся в обладании виновного. Завладев правом на имущество, преступник тем самым завладевает и самим имуществом, то есть совершает хищение. Приобретение путем обмана отдельного правомочия по имуществу (например, права временного пользования квартирой, автомобилем и т.п.) без завладения самим имуществом не отвечает признакам хищения и может квалифицироваться при определенных условиях по ст. 165 УК.
Состав мошенничества давно привлекает внимание ученых и представителей правоохранительных органов. В его понимании теоретики и правоприменители практически единодушны: субъективная сторона
______________________________________за
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2009 • №3(25)
мошенничества предполагает прямой умысел. Виновный осознает, что вводит в заблуждение потерпевшего либо заведомо использует его доверие для получения чужого имущества и завладения им и желает этого. Должно быть установлено, что виновный заранее знал, что не будет выполнять взятые на себя обязательства. Той же позиции, как известно, придерживается и высшая судебная инстанция, требуя установления заранее возникшего умысла [4].
Доказывание такого содержания субъективной стороны мошенничества является достаточно затруднительным. Завладение чужим имуществом осуществляется мошенниками под видом разного рода притворных сделок, без очевидных нарушений закона. Вскрыть обман и квалифицировать эти действия как
мошенничество очень нелегкая задача: преступники заметают следы, распоряжаются полученным имуществом через специально созданные подставные юридические лица. «Следственные работники стараются не связываться с такими делами, возбуждая производство только по самым одиозным и наиболее простым для законодательства фактам» [5, с. 11].
Проблема применения ст. 159 УК не должна волновать только правоприменителей. Здесь необходимо поработать законодателю. Норма закона пишется для того, чтобы применять ее. Затрудненность применения ст. 159 УК в значительной мере связана с непродуманностью ее формулировки.
Следует констатировать, что диспозиция ст. 159 УК РФ изложена неудачно: не было нужды связывать состав мошенничества с хищением. Ведь сущность мошенничества не в хищении, а в причинении потерпевшему имущественного ущерба. Точно так же, как сущность убийства не в выстреле в потерпевшего, а в причинении ему смерти. А понятие «хищение» в сегодняшней его трактовке явно не охватывает всех возможных способов совершения мошеннических действий. Разве умышленная неоплата работ, услуг или получение денег по договору займа с впоследствии возникшим прямым умыслом не возвращать долг не являются по своей правовой природе мошенничеством?
Связывать состав мошенничества именно с хищением - все равно, что связывать состав убийства с причинением смерти путем, например, механической травмы, а причинение смерти посредством отравления или утопления относить к другим статьям УК, отражать под другими названиями. Но абсурдность подобной идеи
очевидна. Тогда почему же законодатель считает целесообразным устанавливать ответственность в разных статьях за одно, по своей сути, преступление, неоправданно усложнять его объективную сторону указанием на способ совершения. А ведь именно такая ошибка, по нашему мнению, допущена законодателем применительно к мошенничеству, одному из самых опасных имущественных преступлений. Представляется, что правовая сущность мошенничества заключается отнюдь не в хищении, а в причинении имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием.
Кроме того, рассмотрение законодателем приобретения права на имущество в качестве формы объективной стороны мошенничества не согласуется с определением хищения как неправомерного изъятия и завладения чужим имуществом. Эти и другие положения, содержащиеся в законодательной конструкции составов преступлений в ст.ст. 159 и 165 УК РФ, не позволяют принимать правильные решения при квалификации этих преступлений. Поэтому мы считаем необходимым устранить конкуренцию соответствующих норм путем внесения в них изменений и дополнений.
Узкоказуистическое понимание мошенничества законодателем только как формы хищения влечет следующие негативные последствия.
Первое. Причинение ущерба путем злоупотребления доверием в результате неуплаты должного (например, умышленное уклонение при злоупотреблении доверием контрагента от оплаты оказанных им услуг или выполненных работ) квалифицируется лишь по ст. 165 УК. Очевидно, что здесь хищение имущества отсутствует (способ причинения ущерба нематериален, неосязаем). Однако практика свидетельствует, что следственные органы далеко не всегда правильно разграничивают составы, предусмотренные ст.ст. 159 и 165 УК, не говоря о других специальных составах. Если же на момент возбуждения уголовного дела имеется решение суда по гражданскому делу (например, о погашении кредиторской задолженности), обязывающее «мошенника» возместить ущерб, то возникает конкуренция еще и со ст. 177 УК, которую, в свою очередь, сложно отграничить от ст. 315 УК.
Содержание диспозиции ст. 159 УК вынуждает квалифицировать по ст. 165 УК деяние в случае, когда лицо, получая от потерпевшего сумму займа, действительно намерено вернуть деньги, но впоследствии решает (злоупотребляя
33
доверием) не возвращать. Хотя по правовой сущности это действия мошеннические, но казус, когда мошеннический «аппетит приходит во время еды», не охватывается ст. 159 УК. Поэтому и здесь преступник уйдет от ответственности за мошенничество.
Второе. Причинение имущественного ущерба с помощью обмана или злоупотребления доверием, совершенное с косвенным умыслом, влечет ответственность также только по ст. 165 УК. Речь идет, в частности, о случаях, когда, например, при заключении договора о выполнении работ, оказании услуг или продажи имущества лицо рассуждает примерно так: «Смогу - оплачу, не смогу - не обессудьте», то есть обманывает контрагента-потерпевшего при совершении сделки, уверяя в серьезности своих намерений все сделать как полагается. Распространенность таких мошеннических действий очевидна, как очевидно и то, что такого преступника за мошенничество привлечь вряд ли удастся. Статья 159 УК предполагает прямой умысел, так как хищение - это изъятие имущества с корыстной целью, а обусловленность действия какой-либо целью указывает исключительно на прямой умысел при совершении этого действия.
Третье. Несовершенство состава мошенничества, заключающееся в указании на способ причинения имущественного ущерба, помимо собственно обмана или злоупотребления доверием, закономерно влечет и проблемы процессуального характера. Вопрос касается только доказывания. Связывая наступление уголовной ответственности именно с хищением, законодатель оставляет тем самым широкую лазейку для преступников. Для инкриминирования мошенничества следствию необходимо доказать, что:
1) у подследственного был прямой умысел именно на хищение;
2) умысел возник до получения имущества или приобретения права на имущество.
Доказать же факт возникновения прямого умысла до хищения крайне сложно. Если обвиняемый, например, утверждает, что деньги занимал у потерпевшего, намереваясь их отдать с процентами, а затем денег не оказалось, доказать обратное очень трудно. Необходимо выяснить, в частности, была ли у этого человека к моменту заключения договора реальная возможность возврата такой суммы долга. Если же обвиняемый на подобный вопрос отвечает утвердительно, но конкретные источники указать отказывается, ссылаясь, например, на коммерческую тайну, то уголовному делу, скорее
всего, суждено быть прекращенным «за отсутствием в деянии состава преступления». В силу сказанного следственные органы вынуждены зачастую идти по пути инкриминирования ст. 159 УК РФ лишь лицам, совершившим многоэпизодные мошенничества. Понятно, что если подследственный несколько раз брал в долг деньги и ни разу не вернул, то оправдаться ему труднее. Первый раз -случайность, второй - совпадение, а третий такой же случай - уже закономерность. Однако мошенники ухитряются выкручиваться и здесь.
Следственным органам необходима определенность и однозначность формулировок уголовного закона, а также указание в формулировках состава преступления на юридические факты, которые на практике реально можно доказать. Имеющаяся же в УК «скользкость» субъективной стороны мошенничества и ограниченность, казуистичность объективной стороны, дополняющаяся еще и конкуренцией соответствующих норм с рядом других, вызывающей трудности квалификации деяния, отпугивает правоохранительные органы от возбуждения уголовных дел о мошенничестве. Следователи знают, что бремя доказывания лежит на их плечах, а двусмысленность и другие юридико-технические погрешности в уголовноправовых законоположениях резко повышают шансы уголовного дела «развалиться» в суде. Ведь справедливо, что неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого.
Согласно мнению С. Шепалова, «по новому УК мошенничество определяется почти так же, как и по прежнему. Только термин «присвоение» заменен на «хищение», но в силу сложившейся судебной практики состав мошенничества можно считать практически прежним. Между тем в условиях «нового русского НЭПа» законодателю все же следовало расширить диспозицию статьи и «усечь» сам состав мошенничества. Но он выбрал сомнительный способ дробления состава мошенничества на собственно мошенничество, лжепредпринимательство, причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности и ряд других подобных составов. Законодатель оставил без внимания, что за такой множественностью экономических злоупотреблений кроется многоликость одного состава - мошенничества. А неоправданное дробление данного состава лишь парализует правоприменение.
В нынешних условиях следовало бы пойти по
__________________________________100
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2009 • №3(25)
пути УК 1926 г.: расширить диспозицию ст. 159 УК, включив в нее составы ст.ст. 165, 177 УК, дать ей родовое название «Причинение с корыстной целью имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием». Именно эта формулировка точно выражает правовую сущность мошенничества» [6, с. 62]. Данное утверждение С. Шепалова, по нашему мнению, бесспорно, мы с ним полностью солидарны. При таком подходе, как нам представляется, не нужно будет доказывать умысел именно на хищение. Болезненный сейчас вопрос, возник ли умысел на невозврат долга до получения заемной суммы или после, утратит актуальность и не будет влиять на квалификацию. Доказывать мошеннический умысел на причинение имущественного ущерба значительно легче, и это, самое главное, лучше сообразуется с сутью дела. Кроме того, рассматривая как мошенничество квалифицированный умышленный невозврат долга при злоупотреблении доверием, мы п р и д а д и м э т о м у с ос таву с т ат у с т я жк о г о преступления (потребность в этом назрела из-за распространенности подобных ситуаций).
В контексте исследуемой проблемы, на наш взгляд, следует также поддержать мнение А. Безверхова, который пишет, что «приобретение путем обмана имущественного права (как вещного, так и обязательственного характера) может охватываться понятием мошенничества, а может составлять самостоятельный вид имущественного обмана. Это преступное деяние, как и хищение путем обмана, связано с причинением другому лицу имущественного ущерба. Однако в отличие от последнего оно состоит не в завладении чужими вещами, а в получении выгоды в виде имущественных прав (например, приобретение права собственности, безвозмездного пользования чужим имуществом; склонение потерпевшего к уступке требования).
Среди квалифицированных видов этого преступления целесообразно предусмотреть приобретение или ограничение (обременение) права на недвижимое имущество либо совершение сделки или иных действий с ним (продажа, обмен, аренда, передача в залог и пр.) путем обмана.
Эти общественно опасные деяния выражаются в получении путем обмана имущественных выгод, не связанных с передачей имущества или приобретением имущественного права. К таким правонарушениям, в частности, следует отнести неправомерное безвозмездное пользование чужим имуществом путем обмана; незаконное
безвозмездное получение результата работ путем обмана; противоправное безвозмездное пользование услугами (медицинскими, аудиторскими, консультационными,
информационными и иными путем обмана; перевод долга путем обмана; склонение потерпевшего путем обмана к отсрочке или рассрочке платежей либо скидке с долгов; другие виды незаконного обогащения путем обмана» [7].
Схожую с С. Шепаловым и А. Безверховым позицию занимает и Л.В. Семина, предлагающая название ст. 159 УК РФ изложить так: «Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием», а ст. 165 УК РФ - «Приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием» [8, с. 6].
Считаем возможным также поддержать точку зрения А. Горелова: «Изучение
правоприменительной практики выявило существенное упущение юридико-технического характера при конструировании диспозиции данной нормы, которое является серьезным препятствием для применения ст. 165 УК РФ. Статья 1 65 УК РФ предусматривает ответственность за причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества. Однако полученные подсудимым от потерпевшего (оба - индивидуальные предприниматели) в качестве авансового платежа денежные средства с обязательством передачи товара либо возврата данных средств, к моменту установленного в договоре исполнения обязательств в собственности потерпевшего не находились, и поэтому он не мог быть признан собственником данных средств. С учетом этого, заключил в приговоре суд, в действиях (следовало бы назвать их бездействием. - А.Г.) подсудимого признаки состава преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ, отсутствуют» [9, с. 22].
Предлагая решение выявленной проблемы,
Н.В. Перч настаивает на том, что термин «собственность» применительно именно к данному преступлению «следует рассматривать не в статическом, а динамическом (относительно фонда собственника) состоянии, так как имущество, которое является предметом этого преступления, не обособлено от внешнего мира фондом собственника или иного владельца, а «движется» и «вращается» в свободном финансово-экономическом пространстве» [10, с. 6].
С данной точкой зрения согласиться, полагаем, нельзя, поскольку такой подход, очевидно,
101
противоречит положениям действующего гражданского законодательства. Так, в соответствии со ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Эти же положения согласно ст. 819 ГК РФ применяются и к отношениям по кредитному договору.
С учетом изложенного, предлагаем нести следующие изменения и дополнения в уголовное законодательство:
1) Нам представляется излишним указание в ст. 159 УК РФ на два способа совершения этого деяния - обман и злоупотребление доверием. Мы полагаем, что последнее является разновидностью обмана, хотя и несколько специфичной, что обусловлено несколько иным механизмом психического воздействия на потерпевшего при использовании этой разновидности введения лица в заблуждение.
2) Соглашаясь с мнением С. Шепалова, А. Безверхова и ряда других авторов, внося свои корректировки, предлагаем название и содержание диспозиции ч. 1 ст. 159 УК РФ изложить в следующей редакции: «Причинение имущественного ущерба либо приобретение права на чужое имущество с корыстной целью путем обмана или злоупотребления доверием (мошенничество)».
Наша позиция отличается от предложений, высказанных в специальной литературе, тем, что подобная редакция будет охватывать и мошенничество в действующей его трактовке, и причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием. Поэтому сохранение ст. 165 в Уголовном кодексе представляется нам излишним.
Представляется, наша формулировка объективно выражает правовую и содержательную сущность мошенничества в том виде, в каком оно имеет место в современных экономических реалиях. Кроме того, это облегчит правоприменительную деятельность и исключит необходимость отграничения преступлений, ныне предусмотренных ст. 159 и ст. 165 УК РФ, которое, как уже отмечалось выше, нередко представляет большие сложности.
В предлагаемой редакции ст. 159 УК РФ будут предусмотрены два деяния, совершаемые путем обмана или злоупотребления доверием -
мошенничество, являющееся причинением имущественного ущерба (оно будет включать и мошенничество как форму хищения), и мошенничество, представляющее собой приобретение права на чужое имущество.
Литература:
1. Степанов Ю.И. Уголовно-правовая характеристика обмана как признака преступлений в сфере экономики: Дис.... канд. юрид. наук. СПб., 2001.
2. Михайлов В. Злоупотребление доверием как признак преступлений против собственности (уголовно-правовые и криминологические аспекты): автореф. дис. ..канд. юрид. наук. Челябинск, 2000.
3. Малышева Ю.Ю. Ответственность за преступления в сфере экономики, совершаемые путем обмана, по уголовному праву России: автореф. дис. ..канд. юрид.наук. Казань, 2004.
4. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997. № 10. 2000. № 12.
5. Шагиахметов М. Оценка доказательств по делам о крупных мошенничествах // Законность. 2000. № 5.
6. Шепалов С. Мошенничество - это умышленное причинение имущественного ущерба //Российская юстиция. 2003. № 1.
7. Безверхов А. Развитие мошенничества в
отечественном праве // Уголовное право. 2001. № 4. Схожее мнение высказывают Т. А. Лучкина и Ю. М. Быков. Лучкина Т. А. Расследование преступлений, связанных с приобретением мошенническим путем права собственности на муниципальные квартиры // Информационный бюллетень Гэнпрокуратуры и следственная практика РФ. М., 2004. № 3; Быков Ю. М. Социальные последствия мошенничества в сфере страхования//Российский следователь. 2005. № 9.
8. Семина Л.В. Уголовно-правовые и криминологические аспекты мошенничеств, совершаемых в сфере экономической деятельности: автореф. дис. ..канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2003.
9. Горелов А. Статья 165 УК РФ как норма, обеспечивающая охрану интересов кредиторов // Уголовное право. 2004. № 2.
10. Перч Н. В. Неполучение должного как вид
имущественного ущерба (на примере ст. 165 УК РФ): понятие, влияние на
ответственность и квалификацию: автореф. дис ... канд. юрид. наук. М., 2003.
__________________________________102
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2009 • №3(25)
