CC BY
305
Возрождение в последние годы интереса российских правоведов как в академических кругах, так и в сфере профессионального судейского сообщества к осмыслению, исследованию и интерпретации сущности судебного решения и его места в системе источников российского права подтверждает, по мнению М.Н. Марченко, что именно суд как наиболее квалифицированный в юридическом плане и как наиболее динамичный по сравнению с традиционным законодателем орган способен своими общими по характеру решениями компенсировать объективные недостатки закона [1, с. 351-355]. Ибо абстрактность и не-персонифицированность нормативно-правового акта, его объективно обусловленная неспособность и невозможность охватить и урегулировать наиболее важные общественные отношения с неизбежностью порождают проблемы в праве, решить которые можно не только и даже не столько с помощью аналогии права и закона, сколько посредством судебного прецедента и других форм судейского права. Однако несмотря на продолжительные дискуссии судебное решение/прецедент так и не признано российской правовой наукой de jure содержащим правовые предписания многократного действия и применения. Поэтому исследование категорий и методологии англо-американской аналитической юриспруденции, по-видимому, позволит не только обогатить уже имеющийся инструментарий российской теории права, но вывести эти дискуссии на более высокий уровень и по-новому интерпретировать традиционные философско-правовые проблемы.
Понятие прецедента - сложное и многогранное, в значительной степени зависящее от многих факторов, отражающее исторические, социальные, политические и иные традиции и специфические условия существования той правовой среды, в пределах которой прецедент возникает и функционирует [1, с. 113]. Поэтому данные причины актуализируют компаративные правовые исследования, имеющие своей целью выявление аксиологического и эвристического потенциала концептуального анализа как основного метода аналитической юриспруденции.
Итак, как известно, каждый суд в Англии обязан последовать решению вышестоящего суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов) связаны своими прошлыми решениями. Но если быть более точными, считает С.К. Загайнова, то с точки зрения английской доктрины прецедента не решение является обязательным, а норма права, заключенная в решении [2, с. 13]. Не все сказанное судьей в его выводах по делу, считает Р. Кросс, образует прецедент, а только его правовая аргументация [3, с. 56]. А единственной частью предыдущего решения, которой необходимо следовать, является ratio decidendi (сущность решения). Однако на практике выявление или, как говорят английские юристы, идентификация ratio decidendi представляет определенные трудности, т.к. зачастую достаточно сложно различить правоположение, вытекающее из решения, и применяемую судьей аргументацию своего решения. Кроме того, еще большие сложности представляют случаи, которым соответствуют несколько rationes decidendi или когда вообще отсутствуют прецеденты, подлежащие применению в рассматриваемом деле.
Чтобы понять, что собой представляет ratio decidendi, как судебный прецедент «создает» норму права и каково его значение в правотворческой и правоприменительной деятельности, следует рассмотреть традиционную структуру мотивированного судебного решения. Каждое решение суда (в том числе английского) состоит из следующих основных частей.
1. Установление существенных фактов дела, прямых и производных. Производным установлением фактов являются выводы судьи, которые строятся на основании прямых, или непосредственно воспринимаемых фактов.
2. Изложение правовых принципов, применимых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.
3. Вывод, основанный на соединении двух первых действий.
Каждый судья при вынесении мотивированного решения рассматривает обстоятельства дела, аргументы сторон, обсуждает соответствующие вопросы права. Для самих сторон и заинтересованных лиц именно третий элемент судебного решения - выводы суда по за-
явленному требованию - является основной частью решения, так как окончательно устанавливает их права и обязанности в отношении оснований иска. Именно выводы суда дают сторонам возможность избежать повторного рассмотрения спора. Однако с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным элементом в решении является изложение правовых принципов, применимых к правовым вопросам, вытекающим из конкретных обстоятельств дела. Это и есть ratio decidendi. Именно правовая аргументация судьи и образует прецедент. Р. Кросс определяет ratio decidendi как «любую норму права, прямо или косвенно трактуемую судьей в качестве необходимого шага в достижении решения, включая ход его рассуждений или обязательную часть его указания присяжным» [3, с. 88].
Р. Уолкер определяет ratio decidendi как «применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение» [4, с. 97-102; 5, с. 68-73]. Два других элемента судебного решения не составляют прецедента. Но не все «правоположения», сформулированные судьей в ходе обсуждения, будут ratio decidendi, a только те, которые он считает непосредственно необходимыми для своего решения. Остальные относятся к obiter dictum (попутно сказанному). Когда в соответствии с английской доктриной stare decisis судья обязан последовать прецеденту, он применяет ratio decidendi этого прецедента, даже если он полностью не согласен с ним. Той части решения, которая является dictum, тоже всегда следуют, но она имеет силу прецедента лишь убеждающего действия. На практике dicta большей степени убедительности часто неотличимы от высказываний, которые можно принять за ratio decidendi. Помимо различных вариантов определения ratio decidendi, которые будут рассмотрены ниже, в английской доктрине прецедента существуют и имеют не менее важное значение исследования определения obiter dictum. Так, например, существуют методы определения «попутно сказанного» Э.У. Паттерсона, утверждавшего, что «obiter dictum является правовой формулировкой, изложенной в судебном мнении, которая логически не могла бы быть большей посылкой для отобранных для решения фактов» [6, с. 313]; А.Л. Гудхарта, считавшего, что «obiter dictum - это умозаключение, основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда» [7, с. 22], а также Г.Л. Уильямса, говорившего, что ratio decidendi прецедента, которое в глазах суда выглядит ненужно широким, является своего рода obiter dictum [8].
Итак, как же английские судьи на практике определяют содержание ratio decidendi?
О содержании ratio decidendi прецедента делается умозаключение на основании слов, которыми рассматривавший дело судья изложил свое мнение. Поэтому судья, рассматривающий аналогичное дело, применяя ratio decidendi прецедента, сформулированного предыдущим судьей, должен насколько возможно близко передать смысл его слов. При этом предыдущее судебное решение только тогда станет прецедентом, когда судья, рассматривающий конкретный случай, решит, что ratio decidendi предыдущего решения подлежит применению в разрешении данного случая. Более того, судебной практикой английских судей установлены определенные правила толкования прецедентов будущим судьей. Эти правила сводятся к следующим моментам.
Во-первых, судебные решения необходимо толковать с учетом обстоятельств, в связи с которыми эти решения приняты. При разрешении конкретного дела судья должен большое внимание уделить обстоятельствам дела, представленного в качестве прецедента. Сущность доктрины прецедента сводится к следующему правилу: сходные дела должны быть решены сходным образом. Только при таком подходе возможно обеспечить, чтобы суд, связанный прецедентом, решил новое дело точно так же, как это сделал другой суд. На практике это всегда составляет вопрос вероятности. Вероятность того, что суд решит новое дело так же, как оно было бы решено судом, создавшим прецедент, уменьшается по мере увеличения различий между фактическими обстоятельствами этих дел [3, с. 59].
Во-вторых, определение ratio decidendi сводится к тому, что каждое судебное решение должно быть прочитано в свете решений по другим делам. Поэтому чтобы последовать сформулированному судьей «правоположению», которым он обосновывает свое решение,
надо исходить из существующего в прецедентном праве последнего по времени судебного или иного толкования данного вопроса.
Поиски ratio decidendi - основная особенность процесса в судах Англии, Шотландии и других стран, правовая система которых производна от английской. Определение ratio decidendi важно при разбирательстве более поздних аналогичных дел, необходимо и адвокатам, консультирующим своих клиентов, и ученым-юристам, комментирующим действующее право. Вот почему в английской правовой науке большое внимание уделяется выработке методов определения ratio decidendi, каждый из которых имеет свои особенности.
Е. Уэмбо предложил знаменитый метод инверсии для определения того, какое из данных положений является ratio decidendi, утверждая, что ratio decidendi - общее правило, без которого любое дело было бы разрешено по-другому [9, с. 17-18]. Суть данного метода заключается в том, что сначала судья должен тщательно сформулировать предполагаемое правоположение, затем подменить это положение его реверсивным (противоположным) значением, потом постараться понять, мог ли суд, приняв это новое положение, вынести такое же решение. Если ответ будет положительным, то тогда, как бы ни было точно сформулировано первоначальное правоположение, дело не будет прецедентом, а при отрицательном ответе - будет. Когда прецедент относится только к одному вопросу права, ratio decidendi должно быть общей нормой, без которой дело решалось бы иначе. Право-положение, не являющееся ratio decidendi по методу Е. Уэмбо, будет считаться dictum. Итак, по методу Е. Уэмбо ratio decidendi является тем правоположением, которое, как полагает суд, должно быть необходимым для принятого им решения. Но на практике определить, какое же правоположение суд считал необходимым для своего решения, очень сложно [2; 10, с. 18-23]. В этом заключается негативный момент данного метода. Ценность же его состоит в том, что он представляет надежный способ понять, какое положение не является ratio decidendi.
Согласно мнению А.Л. Гудхарта, ratio decidendi определяется путем оценки фактов, представляющихся судье существенными [7]. Принцип должен быть выведен из судебного решения, основанного на этих фактах. Всякий суд, связанный прецедентом, должен прийти к аналогичному выводу, если только в рассматриваемом им деле не появляется какой-то новый факт, который он считает существенным, или если какой-либо из существенных фактов прежнего дела в новом деле отсутствует. Подобный метод определения ratio decidendi путем обращения особого внимания на факты, рассмотренные судьей, имеет большую ценность, чем метод Е. Уэмбо, поскольку он менее узок и, значит, более приспособлен к тому, чтобы выработать правоположение, которое судья считает необходимым основанием своего решения. А.Л. Гудхарт выделяет шесть наиболее важных принципов определения ratio decidendi прецедента.
1. Принцип прецедента не отыскивается в излагаемых судьей доводах. А.Л. Гудхарт считает, что довод, который судья выдвигает в обоснование своего решения, ни в коем случае не является обязательной частью прецедента. Доводы могут быть неправильными, но решение продолжает оставаться прецедентом.
2. Принцип прецедента не отыскивается в правовой норме, сформулированной в излагаемом судьей мнении, ибо норма права не может быть установлена отдельным мнением либо сформулирована слишком широко или слишком узко.
3. Принцип прецедента не обязательно отыскивается посредством рассмотрения всех установленных фактов и судебного решения. Нельзя прибегать к помощи высказанных судьями мнений для нахождения правоположения, играющего роль прецедента. Принцип прецедента отыскивается путем принятия в расчет, во-первых, фактов, которые судья считает существенными, а во-вторых, основанного на них решения судьи.
4. При обсуждении ratio decidendi прецедента необходимо представлять себе факты такими, какими их видел судья, ибо этими, а не какими-либо другими фактами он обосновал свое решение. Задача при анализе прецедента состоит не в том, чтобы изложить факты и выводы, а в том, чтобы установить, какие факты судья считал существенными и к какому
заключению он пришел на основании этих фактов. Именно отбором существенных фактов, по мнению А.Л. Гудхарта, судья создает право.
5. Судьи могут трактовать - прямо или косвенно - определенные факты как существенные или несущественные. В качестве несущественных могут выступать факты относительно лица, времени, места, рода, суммы. Но различные судебные отчеты, аргументы адвокатов, доводы, выдвинутые судьей в обоснование своего мнения, формулировка нормы права, которой судья следует в решении, имеют особую важность, так как они могут служить руководством при определении существенных фактов.
6. Вывод, базирующийся на гипотетическом (предполагаемом) факте, является obiter dictum.
А.Л. Гудхарт предпринял попытку дать объяснение методу, которому, по его мнению, следуют английские судьи, собираясь определить ratio decidendi спорного прецедента. Несмотря на некоторые недостатки, выработанный им метод имеет большое практическое значение.
Дж.Л. Монтроуз утверждал, что выражение «ratio decidendi» употребляется в двух смыслах: как норма права, в соответствии с которой дело является обязательным прецедентом, и как норма права, которая составляет подлинное мнение судьи, формирующее основание для его решения [11, p. 578-595; 12, p. 124-136].
Однако как отмечает Р. Кросс, существует немало случаев, когда правовая норма, положенная в основание решения, перестает быть обязательным прецедентом по той причине, что судьи впоследствии применили практику, сложившуюся в результате интерпретации прецедента в свете конкретных фактов и других, связанных с данным прецедентом, судебных решений [13]. Интерпретация прецедента часто означает не что иное, как определение его ratio decidendi, но под этим может скрываться и нечто большее: во-первых, установление ratio decidendi; во-вторых, рассмотрение установленного ratio decidendi применительно к фактам дела; в-третьих, рассмотрение замечаний по этому поводу судьей в последующих делах; в-четвертых, установление rationes decidendi последующих дел и, наконец, изложение нормы права, основанное на учете нескольких прецедентов.
В таком случае может оказаться, что норма интерпретируемого прецедента остается неизменной, хотя его ratio decidendi перестает совпадать с правоположением, из-за которого дело и стало прецедентом. Интерпретация более всего необходима при широкой формулировке ratio decidendi. Некоторые ученые, в частности К.Н. Ллевеллин, говоря о ratio decidendi, предлагали различать ratio decidendi как правовую основу решения, отвечающую собственной версии суда, и как истинную правовую основу, т.е. такую, какой она будет выглядеть позднее в представлении другого суда [14, с. 52].
На практике большую поддержку нашло определение ratio decidendi прецедента как нормы права, прямо или косвенно трактуемой судьей в качестве необходимого шага в достижении своего решения, или как обязательной части его указания присяжным, сформулированной Р. Кроссом.
Таким образом, при решении конкретных дел судьи всегда обсуждают ratio decidendi разрешенных дел, аналогичных рассматриваемому делу. Они обязаны последовать прецеденту, содержащемуся в предыдущих делах, если найдут эти дела аналогичными. Но когда говорят «суд обязан последовать прецеденту» или «суд связан решением», то в данном контексте под «прецедентом» и «решением» понимается ratio decidendi. То обстоятельство, что словами «прецедент», «вывод суда», «решение» пользуются для выражения понятия ratio decidendi прецедента, приводит подчас к смешению понятий ratio decidendi и res judicata, т.е. к путанице между результатом решения с позиции последующего судебного процесса с участием других сторон и результатом решения для участников данного дела. Поэтому когда английские юристы говорят, что суд обязан последовать прецеденту или он связан решением, имеют в виду обязательность судьи применить конкретное ratio decidendi к фактам рассматриваемого им дела при отсутствии юридического различия ме-
жду данными фактами и фактами, к которым применялось ratio decidendi в предыдущем деле.
Таким образом, из представленного выше концептуального анализа следует, что о «правоположениях», лежащих в основе прецедента, с большей или меньшей достоверностью можно судить по фактам дела, сгруппированным с целью сделать из них вывод. При этом выведение «правоположения» из фактов, изложенных судом в определенном порядке после их рассмотрения, составляет характерную особенность процесса обсуждения ratio decidendi. С этой точки зрения избранный судом порядок можно считать умозаключением из силлогизма, где сгруппированные факты составляют малую посылку, а предполагаемое на их основе «правоположение» - большую, а заключение этого дедуктивного рассуждения - решение суда по конкретному делу [15]. Тем не менее применение к обстоятельствам дела нормы права в рамках дедуктивного умозаключения представляет определенные сложности, т.к. существует трудность проверки силлогизма, основанного на применении правовой нормы, посредством анализа, т.е. повлечет ли отрицание заключения отрицание той или иной посылки. Как отмечает Г.Л.А. Харт, хотя данный метод проверки нелегко применить к рассуждениям юридического характера, где истинность посылок определяется соответствием определенным правовым нормам, однако можно сформулировать соответствующую посылку с учетом возможных ограничений, содержащихся в этой норме [16, p. 145-166], что позволит при истинности посылок прийти к истинному заключению.
