CC BY
36
сравнительное правоведение
удк 347.412.1 л.Ю. василевская
ББк 67.304 Московский государственный юридический университет
им. О.Е. Кутафина (МГЮА), Москва, Российская Федерация
ПРЕДОТВРАЩЕНИЕ ПОТЕРЬ КРЕДИТОРА В НАТУРАЛЬНОМ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ: ГЕРМАНСКИЙ ОПЬ1Т
информация
О СТАТЬЕ
Пролог: журнал о праве / Prologue: Law Journal. — 2016. — № 3. ISSN 2313-6715. DOI: 10.21639 / 2313-6715.2016.3.5. Дата поступления: 10.09.2016.
АННОТАЦИЯ
Отсутствие обеспечения субъективных прав кредитора в натуральном обязательстве посредством государственного принуждения (судебного решения) ставит вопрос о поиске эффективных мер внесудебной защиты его прав. На основе анализа судебной практики и различных подходов германских цивилистов к трактовке обозначенной проблемы, рассматривается механизм предотвращения имущественных потерь кредитора, выявляются особенности правовой регламентации натуральных обязательств.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА Натуральное обязательство; кредитор; должник; право требо-
вания; исполнение обязательства; защита субъективных прав кредитора; принуждение; обеспечение исполнения обязательства; имущественные потери.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКОЕ Василевская Л.Ю. Предотвращение потерь кредитора в нату-ОПИСАНИЕ ральном обязательстве: германский опыт // Пролог: журнал о
праве / Prologue: Law Journal. — 2016. — № 3.
L.Yu. Vasilevskaya
Kutafin Moscow State Law University, Moscow, the Russian Federation
LOSSES PREVENTION OF A CREDITOR IN NATURAL OBLIGATION:
GERMAN EXPERIENCE
PUBLICATION DATA Prologue: Law Journal. -2016.-№ 3.
ISSN 2313-6715. DOI: 10.21639 / 2313-6715.2016.3.5. Submission date: 10.09.2016.
ABSTRACT Lack of security of subjective rights of a creditor in a natural
obligation through state coercion (judicial decision) raises the issue of finding effective measures for the extrajudicial protection of his rights. On the basis of an analysis of judicial practice and different approaches of German civil law scholars to designated problem the author examines the mechanism of preventing property losses of the creditor, identifying features of the legal regulation of natural obligation.
пролог
KEYWORDS
BIBLIOGRAPHIC DESCRIPTION
Natural obligation; creditor; debtor; right in action; execution of an obligation; protection of creditor's subjective rights; enforcement; enforcement of obligation; property losses.
Vasilevskaya L.Yu. Losses prevention of creditor in natural obligation: the German experience // Prologue: Law Journal. — 2016. - № 3.
Предотвращение имущественных потерь кредитора в натуральном обязательстве (obligatio naturalis) является одной из сложных практических проблем, поскольку отсутствие обеспечения субъективных прав сторон обязательства посредством судебной защиты ставит вопрос о поиске эффективных мер защиты прав кредитора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своего обязательства. Предусмотренные Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации предложения о дополнении ГК РФ нормами о натуральных обязательствах (obligatio naturalis) не получили законодательного закрепления. На наш взгляд, это решение законодателя продиктовано отсутствием, прежде всего, на док-тринальном уровне целостного представления о сущности, структуре натурального обязательства, о его конститутивных признаках и особенностях.
В этой связи, обращение к германскому опыту регулирования отношений по предотвращению потерь кредитора в натуральном обязательстве заслуживает особого внимания, поскольку Германское гражданское уложение (далее — ГГУ) в качестве одного из центральных законодательных актов ФРГ является, как известно, наиболее близким для отечественного правопорядка.
Невозможность обращения кредитора в суд для защиты своих имущественных прав в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником его обязанности по натуральному обязательству дает возможность понять, почему в германской доктрине при анализе натуральных обязательств основное внимание уделяется основным элементам права требования (Forderung), посредством которых оно может быть реализовано без судебного принуждения. При этом в литературе особо подчеркивается, что принуждение (Zwang) в гражданском праве в отличие от публичных отраслей права имеет основной целью защиту субъективного права, прежде всего, не посредством государственного принуждения (т.е. внешних механизмов принуждения по отношению к субъективному праву правообладателя), а с помощью внутренних
резервов самого субъективного права правообладателя, реализуемых через действенный механизм правопритязания (Anspruch) [12, с. 161, 169].
Понятие правопритязания (Anspruch) является ключевым в системе обязательственного права ФРГ, без него сложно понять не только суть натурального обязательства, но и регламентацию отношений между кредитором и должником в случае недолжного исполнения последним обязательства. Нарушение субъективного права влечет за собой действия кредитора по реализации правопритязания в защите своего субъективного права. Наряду с понятием «Anspruch» выделяется, как отмечалось, и понятие «Forderung», которые переводятся на русский язык одинаково, как «требование», «право требования». Разграничение этих понятий дано в ГГУ, в котором предусмотрено выполнение ими различных функций. Так, в § 241 I ГГУ речь идет о требовании (Forderung) как основном правомочии субъективного гражданского права, выделяемом в обязательственном отношении в широком значении, т.е. в правоотношении («Schuldverhältnisse»). Обязательственное отношение в широком смысле есть особая правовая связь (Sonderverbindung) между определенными лицами со всеми возникающими правопритязаниями (Ansprüche) и правами, а также основными и дополнительными обязанностями [3, с. 134-135]. В § 194 I ГГУ, напротив, речь идет о требовании (Anspruch), понимаемом германским законодателем как пра-вопритязание, т.е. как право кредитора требовать от другого лица совершить юридически значимое действие [10, с. 30-31]. При этом пра-вопритязание (Anspruch) как обязательственное отношение в узком смысле возникает между кредитором и должником на различных стадиях развития обязательственного отношения в широком смысле. Это означает, что обязательственное отношение в широком значении может состоять из множественности обязательственных отношений в узком смысле («Das Schuldverhältnis im weiterem Sinne kann aus mehreren Schuldverhältnissen im engeren Sinne bestehen») [7, с. 10-11]. Только на основании притязания должник является обязанным по отношению к кредитору.
пролог
Итак, из обязательства (обязательственного отношения в широком смысле) рождаются и обязательственные правопритязания (Ansprüche), которые по своей природе являются относительными. Это значит, что при рассмотрении обязательств (в том числе и натуральных) всегда следует выделять два относительных права, одно из которых раскрывает суть субъективного гражданского права в обязательстве — это право требования (Forderung), а другое, будучи также относительным правом, является правопритязанием (Anspruch) — элементом Forderung. Как соотносятся эти два различных относительных права, непосредственно вытекающих из обязательства и переводимых в нашей литературе одним термином «требование»? Раз возникнув, право требования — Forderung (как основное правомочие субъективного права в обязательстве) изначально можно структурировать и представить в виде некоего возможного и определяемого законом набора правопритязаний (Ansprüche), проявляемых конкретно в действиях кредитора по отношению к должнику. Следовательно, можно рассматривать правопритязание как проявление субъективного права кредитора в каждый конкретный момент его взаимодействия с должником. Именно посредством различных правопритязаний кредитор может успешно реализовать свой интерес в случае ненадлежащего исполнения должника в натуральном обязательстве.
Вместе с тем, понуждение должника к предоставлению (Leistung), к выполнению своих обязанностей совершить предоставление (Leistungspflichten) в натуральном обязательстве посредством правопритязания (Anspruch) свидетельствует о том, что между кредитором и должником возможно установление особой правовой «связанности» (rechtliche Gebundenheit), которая возникает благодаря Gestaltungsrecht — конститутивному праву, праву на изменение правоотношения. Достаточно часто в нашей литературе Gestaltungsrecht переводится как преобразовательное или секундарное право. По мнению Л. Эннекцеруса, Gestaltungsrecht — это право «... на установление и изменение права» [6, с. 136]. По сути, речь идет о таком правомочии, как право требования (Forderung), реализация которого дает возможность кредитору посредством одностороннего акта (durch einseitigen Akt) изменить или прекратить существующее между ним и должником правоотношение. Речь идет о такой «связанности» кредитора и должника, когда, например, должник (в силу договорного обязательства, натурального по своей природе), против которого направлено такое право (Gestaltungsrecht) кредитора, обя-
зано принять обусловленное таким правом правовое изменение обязательства. Суть этой «связанности» в том, что кредитор может понудить должника к изменению или прекращению существующего правоотношения, несмотря на отсутствие воли последнего [9, с. 204]. В этом случае должник принуждается претерпевать определенные действия кредитора. В германском праве эта конструкция претерпевания, вынужденного ограничения прав субъекта, обязанности претерпевать что-либо (Pflicht zu dulden) рассматривается не только как обязанность на воздерживание от каких-либо действий (Unterlassungspflicht) со стороны должника, но и как его обязанность не препятствовать кредитору совершать определенные действия. Именно посредством этого механизма и происходит преобразование одного обязательства в другое. Так, кредитор, действуя в рамках материально-правовых предписаний о свободе договора, в случае ненадлежащего исполнения обязательства должником вправе потребовать преобразования натурального обязательства в классическое гражданско-правовое обязательство. Не исключена также возможность преобразования классического гражданско-правового обязательства в натуральное, если это не противоречит законодательным предписаниям и целям. В этом случае договор, на основе которого происходит изменение правоотношения (обязательства в широком смысле) из классического в натуральное (и наоборот), обозначается как джентельменское соглашение (Gentlemen's Agreement).
Применительно к натуральному обязательству речь идет о том, что Forderung (право требования) может выступать как Gestaltungsrecht — право кредитора, свидетельствующее об особом, специфическом характере связи (между кредитором и должником) — rechtliche Gebundenheit, при которой у должника возникают специфические обязанности (Pflicht zu dulden), неизвестные российскому праву [10, с. 461-463; 11, с. 106]. Примерами таких прав (Gestaltungsrechte) могут, например, выступать право выбора в альтернативном обязательстве (§ 262 ГГУ), право на отказ от договора (§§ 312, 325, 326, 346, 485, 495 ГГУ) и др.
Как видим, механизм использования принуждения в германском праве применительно к натуральным обязательствам имеет свои особенности. Речь идет об охранительных нормах, где предусмотрены санкции (за правонарушения), которые рассматриваются в доктрине как одна из форм легитимации принуждения (Zwangslegitimation) [11, с. 413414]. Это означает, что судебное принуждение — основной, но не единственный способ осу-
Пролог
ществления принуждения. Кредитор, обладая достаточно действенным арсеналом средств нормативного принуждения, закрепленного в ГГУ, вправе, не прибегая к силе государства в лице судебных органов, использовать механизм внесудебного принуждения. Именно в этом проявляется специфика санкции (в натуральном обязательстве), квалифицируемая в германской и отечественной доктрине как «неполная» или «ослабленная» санкция [11, с. 414-418; 4, с. 83].
В этой связи, отметим, что структура натурального обязательства была изначально сконструирована законодателем в отличие от классических обязательств иначе, на иной концептуальной основе: защищать участника правоотношения не через действия третьих лиц (судебная защита), а через добросовестные действия самих участников правоотношения. Возникает вопрос: почему законодатель избрал не традиционный механизм защиты прав кредитора в натуральном обязательстве? На наш взгляд, ответ следует искать в самой природе натурального обязательства. Так, в задавненных обязательствах пропуск исковой давности, на первый взгляд, можно квалифицировать как обстоятельство, при котором бездействие кредитора приводит к правовому последствию, схожему с прощением долга должнику, т.е. прекращению обязательства, существовавшему между кредитором и должником. В действительности же отказ в иске означает лишь невозможность для кредитора защитить свое субъективное право в судебном порядке, но не прекращает обязательство (а, следовательно, и субъективное право кредитора), которое с пропуском срока исковой давности трансформируется в натуральное обязательство. В этом случае кредитор вправе реализовать свое право требования, используя иные правовые механизмы. При этом добровольное исполнение натурального обязательства остается на совести должника, действия которого, исходя из принципа добросовестности, определяются такой связанностью с кредитором, конститутивным признаком которой исключена возможность требовать должнику исполненное обратно путем предъявления кондикционного иска. Это значит, что натуральные обязательства, как отмечал И.Н. Трепицын, «поддерживаются» долгом чести и справедливости [5, с. 25]. Не случайно в Германии судебный акт рассматривается как одно из оснований возникновения obligatio ex societate. Речь идет об отношениях, основанных на морали когда исполнение так называемого морального долга (sittliche Pflicht) в силу судебного акта становится долгом (обязанностью) юридическим (rechtliche
Pflicht). Это означает, что конкретные, фактические отношения благодаря правоприменительному акту судебного органа приобретают юридическую форму — форму натурального обязательства [3, с. 141-142]. В ГГУ содержится значительное количество правовых норм, в которых правовые предписания основаны на моральных принципах. Примером может служить дарение, совершенное в силу нравственного долга или ради соблюдения приличий (§ 534 ГГУ). Такое дарение в силу предписаний закона не подпадает под требование о возврате и не подлежит отмене. Или другой пример. В силу предписаний § 814 ГГУ предоставленное с целью исполнения обязательства не может быть истребовано к возврату, если исполнение было связано с нравственным долгом или соблюдением приличий.
Избежать имущественных потерь кредитору дает также и возможность применения способов обеспечения исполнения натуральных обязательств. В германских законодательстве и доктрине обеспечение исполнения натуральных обязательств традиционными, классическими способами, в основном, не вызывает возражений. Это означает, что в случае нарушения субъективного права кредитора у последнего есть иной (предусмотренный законодателем при конструировании модели натурального обязательства) арсенал средств защиты своих прав. Иначе как можно было бы объяснить ситуацию, при которой субъект права, участник правоотношения изначально лишен судебной защиты своих нарушенных прав: пробельностью права, упущением законодателя или его произволом? Вряд ли это возможно. Закон защищает кредитора иными средствами, предоставляя последнему не возможность прибегнуть к «внешней силе» государства, а, действуя добросовестно при осуществлении и защите своих гражданских прав, учитывать интересы должника.
Доктрина и судебная практика в Германии рассматривают залог и поручительство в качестве основных способов обеспечения исполнения натуральных обязательств как наиболее эффективные правовые механизмы пре-дотращения имущественных потерь кредитора. Так, германские цивилисты стоят на позициях возможности обеспечения залогом за-давненных обязательств (§ 216 ГГУ) и возможности обеспечения поручительством обязательств из игр или пари (§ 862 ГГУ) [1, с. 54-58; 2, с. 79; 11, с. 365-370]. При этом, одним из ключевых вопросов в решении возможности применения того или иного способа обеспечения применительно к натуральным обязательствам, является вопрос: можно ли квалифицировать обеспечительное(дополнительное) обя-
пролог
зательство, вытекающее из договора залога или поручительства, натуральным обязательством вслед за основным обеспечиваемым обязательством? При положительном ответе на этот вопрос важно также выяснить: объясняется ли натуральный характер обеспечительного обязательства только акцессорностью залога или поручительства, или есть еще какие-либо причины в объяснении этого вопроса? Так, Г. Шульце отмечает, поскольку закон исключает возможность судебной защиты требования кредитора из основного натурального обязательства, то обеспечительное обязательство следует судьбе обеспечиваемого обязательства, и, соответственно, о его судебной защите едва ли уместно заявлять [11, с. 228].
Рассматривая проблему акцессорно-сти обеспечительных обязательств, германские цивилисты обращают внимание на два основных признака акцессорности, характерных для обеспечительных конструкций: Entstehung и Verlöschen (т. е. возникновение и прекращение обеспечительной конструкции вместе с основным долгом) [8, с. 465]. Основной сферой применения акцессорности в германском праве является обеспечение исполнения обязательств (в том числе и натуральных), представленное двумя моделями: вещное (Realsicherheiten) и личное обеспечение (Personalsicherheiten). К вещному обеспечению относится, например, ипотека (Hypothek) и такая разновидность залога недвижимости, как поземельный долг (Grundschuld). К личному обеспечению следует отнести поручительство (Bürgschaft) и гарантию (Garantie).
На наш взгляд, во-первых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного обязательства (в том числе натурального обязательства). Причина, по которой обеспечительные требования кредитора не подлежат судебной защите (в случае, когда между кредитором и должником возникает обеспечительное обязательство, являющееся натуральным по своей природе), кроется не только в проявлениях ак-цессорности обеспечительного обязательства, в принципах добросовестности и справедливости — нравственном фундаменте любого натурального обязательства, а, прежде всего, в самом законодательном закреплении правила: отказать кредитору в судебной защите, лишить его этого права. В противном случае, допуск судебной защиты обеспечительного требования мог бы привести кредитора к злоупотреблению своим субъективным правом, а именно: он смог бы получить удовлетворение не подлежащего судебной защите требования по натуральному обеспечительному обязательству посредством судебного принуждения должника к исполнению.
Во-вторых, между основным (натуральным обязательством) и дополнительным, обеспечительным обязательством, вытекающим из договора о залоге или договора поручительства, несмотря на различие двух правовых конструкций, можно найти немало схожих черт [1, с. 54-58]. Так, Л.А. Кассо обратил внимание, что поземельный долг является, в отличие от ипотеки, неакцессорным обеспечительным правом, установление которого дает кредитору (поземельного долга) право реализации земельного участка (§ 1191 ГГУ). Именно эта особенность (отсутствие требования) поземельного долга роднит его с натуральным обязательством: при поземельном долге и натуральном обязательстве в силу закона нельзя требовать от другого лица совершения определенных действий в пользу кредитора (что характерно для классических гражданско-правовых обязательств). При этом независимость поземельного долга от требования облегчает кредитору осуществление права на реализацию, так как для собственника оказываются недоступными, например, все возражения, связанные с обязательственными отношениями, вытекающими из соглашения об обеспечении между собственником земельного участка и кредитором. Исполнение натурального обязательства также не связано с иском. Это означает, что обязательство из соглашения об обеспечении при поземельном долге и натуральное обязательство относятся к неисковым обязательствам, поскольку в этих правоотношениях исключается понуждение должника совершить те обязанности, которые входят в содержание классических, обычных гражданско-правовых обязательств.
Это означает, что исполнение натурального обязательства может быть обеспечено залогом, прежде всего потому, что залог при требовании внесудебной реализации интересов кредитора выполняет стимулирующую и компенсационно-защитную функцию. Специфика натурального обязательства не позволяет кредитору реализовать вторую функцию залога в полном объеме: обращение взыскания на заложенное имущество по решению суда недопустимо. Но реализации первой функции, по мнению германских авторов, достаточно, чтобы признать залог допустимым способом обеспечения исполнения натурального обязательства.
Таким образом, германское законодательство посредством предусмотренных в нем правил дает возможность эффективного решения проблем предотвращения имущественных потерь кредитора в натуральном обязательстве.
пролог
список использованной литературы
1. Василевская Л.Ю. Залог и натуральное обязательство: общее и особенное в правовых конструкциях // Юридический мир. — 2015. —№ 6. — С. 54-58.
2. Василевская Л.Ю. Залог как способ обеспечения натуральных обязательств // Российский юридический журнал. — 2016. — № 2. — С. 76-89.
3. Василевская Л.Ю. Понятие, виды и основания возникновения натуральных обязательств в германском праве // Закон. — 2016. — № 4. — С. 133-143.
4. Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т.— М.: Статут, 2006. — Т. 2. — 413 с.
5. Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с Проектом гражданского уложения. — Варшава, 1914. — 215 с.
6. Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права: в 2 т. — М.: Изд-во иностранной литературы, 1950. - Т .1: Полут. 2.- 480 с.
7.Hahn E. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. — Berlin: Ewald v. Kleist Verlag, 2011. — 173 s.
8. Kaser M. Das römische Privatrecht. 2. Aufl. 1971.
9. Larenz K. Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts. 7. Aufl. — München: Vahlen, 1989. — 456 s.
10. Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. — München: Vahlen, 1989. — 275 s.
11. Schulze G. Die Naturalobligation. Rechtsfigur und Instrument des Rechtsverkehrs einst und heute — zugleich Grundlegung einer zivilrechtlichen Forderungslehre. — Tübingen: Mohr Siebeck, 2008. — 754 s.
12.Stech J. Unklagbare Ansprüche im heutigen Recht // ZZP (Zeitschrift für Zivilprozess). — 77 (1964). — S. 156-173.
REFERENCE
1. Vasilevskaya L.Yu. The concept, types and grounds for the emergence of natural obligation in German law [Ponyatie, vidy i osnovaniya vozniknoveniya natural'nyh obyazatel'stv v germanskom prave]. Zakon — Law. 2016. Issue 4. Pp. 133 — 143. (In Russ.).
2. Vasilevskaya L.Yu. Pledge and natural obligation: the general and the particular in the legal structures [Zalog i natural'noe obyazatel'stvo: obshchee i osobennoe v pravovyh konstrukciyah]. Yuridicheskij mir — Legal world. 2015. Issue 6. Pp. 54 — 58. (In Russ.).
3. Vasilevskaya L.Yu. Pledge as away to ensure positive obligations [Zalog kak sposob obespecheniya natural'nyh obyazatel'stv]. Rossijskij yuridicheskij zhurnal — Russian Law Journal. 2016. Issue 2. Pp. 76 — 89. (In Russ.).
4. Novickij I.B. Selected works on civil law [Izbrannye trudy po grazhdanskomu pravu]. Moscow, 2006. Volume 2. 413 p. (In Russ.).
5. Trepicyn I.N. Civil law provinces of the Kingdom of Poland and Russian civil law in connection with the Civil Code Project [Grazhdanskoe pravo gubernij Carstva Pol'skogo i russkoe v svyazi s Proektom grazhdanskogo ulozheniya]. Warsaw, 1914. 215 p. (In Russ.).
6. Ennekcerus L. Course of German civil law [Kurs germanskogo grazhdanskogo prava]. Moscow, 1950. Volume 1. Semivolume 2. 480 p. (In Russ.).
7. Hahn E. Obligations. General part [Schuldrecht. Allgemeiner Teil]. Berlin, 2011. 173 p. (In German).
8. Kaser M. The Roman private law [Das römische Privatrecht]. C.H. Beck, 1971. (In German).
9. Larenz K. General Part of the German Civil Code [Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts]. Munich, 1989. 456 p. (In German).
10. Picker E. The elimination negatory claim [Der negatorische Beseitigungsanspruch]. Munich, 1989. 275 p. (In German).
11. Schulze G. The natural obligation. Legal concept and instrument of legal relations once and today — at the same time foundation of a civil debt doctrine [Die Naturalobligation. Rechtsfigur und Instrument des Rechtsverkehrs einst und heute — zugleich Grundlegung einer zivilrechtlichen Forderungslehre]. Tübingen, 2008. 754 p. (In German).
12. Stech J. Enforceable claims in today's law [Unklagbare Ansprüche im heutigen Recht]. Zeitschrift für Zivilprozess — Journal of Civil Procedure. 1964. Volume 77. Pp. 156 — 173. (In German).
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ
Людмила Юрьевна Василевская (Москва) — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кута-фина (МГЮА) (123995, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9, e-mail: liudmila.vasilevskaya@gmail.com).
INFORMATION ABOUT THE AUTHOR
Vasilevskaya, Liudmila Yurievna (Moscow) — Doctor of Law, Professor, Head, Chair of Civil Law, Kutafin Moscow State Law University, (Sadovaya-Kudrinskya st., 9, Moscow, 123995, e-mail: liudmila.vasilevskaya@ gmail.com).
Пролог
