CC BY
92
3.27. ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ РАБОТЫ С ДЕБИТОРСКОЙ ЗАДОЛЖЕННОСТЬЮ В ФАКТОРИНГОВЫХ КОМПАНИЯХ
Перейти на Гпавное МЕНЮ Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ
Смирнов И.В., аспирант. Место учебы: Институт государственного администрирования, г. Москва. Email: [email protected]
Аннотация: В статье проводится анализ ситуаций, с которыми при осуществлении своей предпринимательской деятельности сталкиваются факторинговые компании и Банки, осуществляющие финансирование под уступку денежного требования в РФ.
Актуальность исследования обусловлена тем, финансирование под уступку денежного требования, как и любая другая коммерческая деятельность, содержит в себе риск не возврата денежных средств. Данная статья поможет Факторинговым компаниям найти пути выхода из сложившихся сложных ситуации, в которых они находятся в виду невозврата финансирования.
Более того, в статье приведены конкретные пути решения сложных ситуаций и их обоснование с точки зрения Гражданского законодательства РФ.
В статье обосновывается мысль о необходимости создания Федерального закона «О Факторинговых компаниях и факторинговой деятельности» и дополнении существующего гражданского законодательства закрепления понятия Факторинг и т.д., данные нормы и их совершенствование жизненно необходимы при осуществлении финансирования под уступку денежного требования.
Ключевые слова: фактор, клиент, дебитор, должник, комиссия, коллектор.
LEGAL QUESTIONS OF WORK WITH DEBTS IN FACTORING COMPANIES
Smirnov I.V., postgraduate student. Place of study: Institute of the state administrating, Moscow. E-mail: [email protected].
Annotation: In article the analysis of situations with which is carried out at realization of the enterprise activity of factoring companies and Banks carrying out financing under a concession of the monetary requirement in the Russian Federation face.
The research urgency is caused by that, financing under a concession of the monetary requirement, as well as any other commercial activity, comprises risk not return of money resources. Given article will help and will help factoring companies to find ways of an exit from developed difficult situations in which they are in a kind of a nonreturn of financing.
Moreover, in article concrete ways of the decision of difficult situations and their substantiation from the point of view of the civil legislation of the Russian Federation are resulted.
In article the thought on necessity of creation of the Federal law «About factoring companies and factoring activi-ties» and addition of the existing civil legislation of fastening of concept of factoring etc., the given norms and their
perfection vital financings at realization under a concession of the monetary requirement is proved.
Keywords: The factor, the Client, the Debtor, the Debtor, the Commission, the Collector.
В связи с осуществлением предпринимательской деятельности Факторинговыми компаниями и структурными факторинговыми подразделениями коммерческих банков (далее Фактор) на основании гражданского законодательства РФ возникают различные спорные и не стандартные ситуации. Факторинговая деятельность (финансирование под уступку права денежного требования Глава 43 ГК РФ) подразумевает под собой финансирование Клиентских контрактов, где у Клиента существует право требовать от Дебитора оплаты с отсрочкой платежа1. Соответственно данная деятельность, как и любая другая финансовая деятельность, связана с повышенными рисками неоплаты причитающихся сумм. В условиях финансового кризиса резко возрастает процент не возврата осуществленного финансирования со стороны Клиентов/Дебиторов в виду не возможности исполнения данного обязательства (полностью или частично) в связи с недостаточностью оборотных средств, отсутствия у компании средств как таковых и т.д. В условиях финансового кризиса Факторы недополучили большое количество денежных средств от Клиентов/Дебиторов, в большинстве случаев Факторов не спасли даже те повышенные комиссии, которые были заложены в договор и направленные на покрытие своих рисков. Если предположить что данные средства Факторы по большей части являются привлеченные и по ним Фактор должен произвести платеж и погасить проценты за их использование, то ситуацию можно назвать критической.
Рассмотрим некоторые ситуации и предложим пути решения данной проблемы, когда должник в силу тех или иных обстоятельств не выплачивает Фактору положенные по договору факторинга денежные средства.
Ситуация когда Фактор самостоятельно, по
общим правилам пытаясь взыскать денежные средства с Должника обращается Арбитражный суд (согласно АПК РФ). При обращении в суд Фактору необходимо иметь квалифицированный штат сотрудников юридической службы (претензионного отдела), понимать что данный процесс связан с определенными временными затратами (сбор информации, сама судебная тяжба и т.д.), так же возможны случаи когда в организации должника введена процедура банкротства что в свою очередь приводит к затягиванию процесса взыскания, а в худшем случае процесс банкротства должника может привести к невозможности взыскания с не-
1 Статья 824 ГК РФ «Договор финансирования под уступку денежного требования»
1. По договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.
Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.
2. Обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки.
го денежных средств из-за полного их отсутствия и отсутствия имущества необходимого для исполнения им взятых на себя обязательств. Что в свою очередь, в конечном итоге может негативно повлиять на экономическую сторону. С другой стороны Фактор исключает возможность утечки информации о дебиторской задолженности, что в свою очередь положительно сказывается на самом «имени» организации, т.е. Клиенты и потенциальные Клиенты не могут знать о количестве и предмете судебных споров Фактора, более того Фактор может максимально полно вернуть себе все причитающиеся ему суммы.
В ситуации, когда Фактор максимально заинтересован в скорейшем возврате суммы задолженности. Должник в силу ряда обстоятельств не готов расставаться со своими «живыми» деньгами (при их наличии). Фактор дабы заинтересовать Должника оплатить существующую задолженность и снять с себя данное обязательство может пойти на кардинальные меры по возврату финансирования, а именно Фактор не взимает с Клиента/Дебитора суммы которые ему причитаются за осуществление факторинговой деятельности в виде комиссий. При этом в уменьшении суммы долга заинтересован сам Клиент (в регрессном и безрег-рессном договоре Факторинга и Дебитор в реверсивном), т.к. по условиям договора факторинга именно он обязан оплатить Фактору комиссии за использование такой услуги как факторинг. А при условии безрегресса и реверса - Клиент, не обязан, а вправе исполнить обязательства по оплате сумм осуществленного финансирования. В этом случае Фактору необходимо получить достоверную информацию о платежеспособности Клиента/Дебитора, это необходимо для того чтобы заинтересовать организацию имеющую средства, но не обязанную платить по договору погасить задолженность. В этом случае Фактор может поступить следующим образом: Фактор подписывает с Клиентом (на основании договора факторинга) дополнительное соглашение следующего характера: Фактор за сумму первого платежа2 передает право денежного требования обратно Клиенту (обратная уступка права денежного требования), но не за сто процентов суммы уступленного денежного требования Фактору, а за сумму первого платежа. При этом:
- По переуступленным денежным требованиям Второй платеж Клиенту не выплачивается. Сумма Второго платежа3 приравнивается к сумме комиссий, предусмотренных договором факторинга.
Соответственно Фактор в максимально короткий срок возвращает сумму произведенного финансирования, не несет дополнительных затрат на квалифицированный штат сотрудников юридической службы или службы коллекторов для взыскания задолженности. Но при этом Фактор теряет полностью/частично запланированную в факторинговом договоре прибыль.
Коллектор
Поскольку взыскание долгов для Факторов является непрофильной деятельностью, оптимальным вариан-
2 первый платеж - платеж, выплаченный фактором в пользу Клиента, размер которого рассчитывается как произведение суммы уступленного денежного требования на коэффициент финансирования, где коэффициент финансирования - это понижающий коэффициент для расчета Первого платежа имеющий определенное процентное отношение от уступленного денежного требования и устанавливаемый Фактором для тои или иной организации Клиента
3 Второй платеж - платеж, осуществляемый фактором, сумма
которого определяется как разница между суммой уступленного денежного требования и суммой первого платежа
том для них будет заключение договоров с профессиональными участниками взыскания долгов - «Коллекторы». Проанализировав свой портфель дебиторской задолженности Фактор принимает решение о его передаче Коллекторам (в данном случае не идет речь о цессии, ее мы рассмотрим чуть позже). Этот способ взыскания проблемной дебиторской задолженности является наиболее простой схемой возврата денежных средств от Должников, т.к. Фактор снимает с себя бремя самой процедуры взыскания проблемной задолженности получая некие гарантии от Коллектора о возврате сумм и не несет дополнительные затраты на штат квалифицированных сотрудников по взысканию долгов. Но при всем при этом Фактор обязан оплатить работу Коллекторов (как правило, % от досудебного урегулированного задолженности или суммы выигранного дела), тратит время на сбор информации Коллектором по Должникам и на все процедуры взыскания, несет риски отказа коллектором от принятия проблемной дебиторской задолженности, что в свою очередь приведет к не ликвидности задолженности и несет риск утечки информации о состоянии дебиторской задолженности.
Институт цессии.
Согласно п.1 ст. 382 ГК РФ4 Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке или перейти к другому лицу на основании закона.
На уступку требования Фактор решается, когда становится очевидным, что от должника получить исполнение обязательства стало затруднительным, а то и вовсе невозможным. Передавая свое право требования, цедент может рассчитывать на получение от цессионария сумм по уступленным денежным требованиям, но за меньшую сумму.
При этом сам Клиент по договору факторинга заинтересован в том, что Фактор передаст данную проблемную дебиторскую задолженность сторонней «организации» по договору цессии, так как в этом случае Фактор перестанет взимать с него комиссии за неоплаченное денежное требование со стороны Должника по договору факторинга. Фактор избавляясь от проблемной для себя Дебиторской задолженности передает за меньшую сумму относительно уступленного денежного требования организации, которая в свою очередь получает интересующую дебиторскую задолженность, соответственно получая возможность ей «управлять». Но при использовании цессии есть одно существенное препятствие, оно заключается в следующем. Согласно п. 2 статьи 388 ГК РФ запрет на цессию можно рассматривать как частный случай ст. 383 ГК, регулирующей запрещение цессии. Однако в данном случае возможность или невозможность цессии поставлена в зависимость от согласия должника
4 Основания и порядок перехода прав кредитора к другому лицу
- Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.
Правила о переходе прав кредитора к другому лицу не применяются к регрессным требованиям.
- Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.
3. Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору.
по дебиторскому договору. Если в ст. 383 ГК установлен запрет уступки требований, связанных с личностью кредитора, то вопрос о том, насколько тесно и неразрывно требование связано с личностью кредитора, отдан на усмотрение должника. Эта гибкая норма очень важна, поскольку никакое перечисление в законодательстве не сможет охватить весь круг ситуаций, возникающих в реальной жизни, но, с другой стороны, это положение может привести к определенным осложнениям когда Кредитор решит передать свое право требования другому лицу - организации.
По общему правилу (п. 2 ст. 382 ГК) согласия должника для этого не требуется. Однако должник может полагать, что личность кредитора имеет для него существенное значение и что необходимо его согласие для совершения цессии. Но эта проблема может возникнуть уже после передачи требования новому кредитору, и отстаивать свою позицию должнику, видимо, придется в суде. Если предположить что для должника личность кредитора играет решающую роль, Фактору/Организации необходимо проверить наличие прямого запрета в дебиторском контракте на совершение данного рода действии.
Формулировка п. 2 ст. 382 свидетельствует, что суд решает этот вопрос, исходя из конкретных обстоятельств каждого конкретного спора. Соответственно перемена лиц в обязательстве возможна только в том случае, если в Дебиторском контракте (договор между Клиентом и Дебитором) отсутствует прямой запрет на перемену лиц в обязательстве. В итоге: Фактор относительно быстро избавляется от проблемного актива не затрачивая при этом время и средства, а Клиент перестает выплачивать повышенные комиссии фактора, т.к. в связи с переменой лиц в обязательстве согласно Гражданского законодательства РФ необходимость в этом отпадает, а сторонняя организация получает интересующую ее задолженность. В случае цессии, сторонней организации необходимо досконально проверить правоустанавливающие документы об уступке права денежного требования, т.к. это существенным образом влияет на возможность взыскания организацией переданной дебиторской задолженности.
Так же Фактор может столкнуться с ситуацией когда право требования по уступленному требованию уже наступило, а у должника отсутствуют денежные средств, но есть имущество, как правило товар. В этом случае Фактор может реализовать следующие схемы.
Первый вариант представляет собой заключение трехстороннего «посреднического» договора5 с организацией посредником. Сторонами в котором будут Фактор, Должник и «Посредник»6, последний в свою очередь берется реализовать имущество Должника за определенное вознаграждение выплачиваемое, как правило, Должником из сумм полученных от реализации товара. Существенными условиями данного договора будут действия «посредника» по реализации товара, денежные средства от реализации товара перечисляются Фактору в счет погашения задолженности Должника по факторингову договору с одновременно оплатой вознаграждения «посреднику». Все суммы ос-
5 Гражданским Кодексом РФ (далее - ГК РФ) предусмотрено три вида посреднических договоров - договор комиссии (глава 51 ГК РФ), договор поручения (глава 49 ГК РФ) и агентский договор (глава 52 ГК РФ)
6 Любая коммерческая организация или индивидуальный пред-
приниматель
тавшиеся от реализации товара и после выплат всех причитающихся сумм (вознаграждение агента, оплата за уступленное денежное требование и т.д.) по посредническому договору перечисляются на счет Должника. Соответственно, Фактор возвращает денежные средства, то есть сумму задолженности без дополнительных затрат по взысканию, но с утечкой информации о наличии проблемной дебиторской задолженности, Должник избавляется от обязательств перед Фактором, а «посредник» реализовав товар (как правило на выгодных условиях для себя) получает вознаграждение за оказанные услуги по реализации имущества.
Второй вариант, структурно выглядит следующим образом. По собственной инициативе должник привлекает стороннюю организацию в качестве поручителя, для исполнения обязательств должника. Далее на основании ст. 361 ГК РФ между Фактором и сторонней организацией заключается договор поручительства7 (являющийся неотъемлемой частью договора факторинга) во исполнение обязательств Должника по договору факторинга. Соответственно поручитель, исполняя обязательства Должника перед Фактором, получает некое установленное ранее между Должником и поручителем благо (скидки и т.д. и т.п.), т.е. исполняя обязательства перед Фактором поручитель получает возможность для корректировки исполнения тех или иных прав и обязанностей существующих у поручителя перед Должником ранее. Но при этом необходимо обратить пристальное внимание на условия договора поручительства, а именно на срок договора поручительства и на объем ответственности поручителя, так как указанные выше условия являются существенными.
У Фактора есть и еще одна возможность воспользоваться имуществом Должника для возврата задолженности, а именно, Должник во исполнение своих обязательств перед Фактором передает ему свое имущество (товар) при этом, заключается дополнительное соглашение к договору факторинга или соглашение об исполнении обязательств по оплате передачей товара на эквивалентную сумму долга, далее этот товар зачисляется на баланс организации Фактора и решается вопрос о дальнейшей судьбе товара. Должник передав товар Фактору исполнил свои обязательства. Такой подход к решению проблемы нельзя признать выгодным и отвечающим всем интересам Фактора, т.к. у него возникают налоговые издержки на полученный в счет задолженности товар, необходимо реализовать товар (что требует дополнительных материальных затрат и время), но Фактор возвращает себе частично/полностью причитающиеся ему суммы. В этих условиях в выгодном положении находится Должник и Клиент в виду того, что с Клиента перестают взиматься комиссии, т.к. долг погашен, а Дебитор исполнил обязательства перед Фактором не затрачивая при этом дополнительные средства и время для реализации товара.
И в первом и во втором случае Фактор возвращает денежные средства, затрачивая при этом минимальные ресурсы, и время, что положительно влияет на деятельность Фактора. Негативной же стороной в данных примерах является утечка информации о задол-
7 По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.
женности перед Фактором. При условии зачисления на баланс Фактора имущества во исполнение обязательств Должника Фактор обязан оплатить налоги и для получения денежных средств найти покупателя.
Рассмотрим еще одну ситуацию «Залог».
В случае если, в той ситуации в которой находится Фактор и Должник не подходят описанные выше пути решения, то можно предложить следующее. При условии отсутствия денежных средств, но наличия имущества у Должника при существующей у него дебиторской задолженности перед Фактором, можно заключить договор залога8 (Закон «о залоге» № 2872-1, ст. 334 ГК РФ). Если Фактор и Должник не воспользовались указанными выше и на наш взгляд более целесообразные способы для достижения указанной цели, «залог» сам по себе связан с временными затратами по получению денежных средств Фактором и дополнительном контроле за предметом договора залога со стороны Фактора, а в случае неисполнения Должником своих обязательств по истечению сроков установленных в договоре залога для исполнения обязательств Фактору придется либо искать организацию заинтересованную в покупке данного имущества либо ставить имущество находящееся в залоге Фактора на свой баланс. Для Фактора положительным в данной ситуации является то, что у него есть преимущественное право (в случае банкротства должника) на суммы от реализации данного товара соответственно почти гарантированно Фактор вернет себе некую сумму. Проблемой в этой ситуации будет затраченное время (договор залога).
В итоге, если Фактору в кратчайшие сроки необходимо вернуть/привлечь сумму произведенного им финансирования, то оптимальным в данной ситуации является дисконтирование Должника. А в случае если Фактор готов ждать и получить максимально возможную сумму от осуществляемой им деятельности, то можно использовать свои кадровые резервы профессиональных юристов или привлечь службу коллекторов.
Однако, Фактору во всех указанных ситуациях необходимо четко понимать что по гражданскому законодательству РФ, а именно главе 4 ГК РФ: Фактор - это всегда коммерческая организация преследующая извлечение прибыли из своей деятельности. Соответственно Фактор должен четко понимать, что от осуществления коммерческой деятельности организация должна получать прибыль, а в случае систематического не получения прибыли от своей коммерческой деятельности Фактор рискует попасть на претензии со стороны налоговых органонов. Что бы избежать претензий налоговых органов Фактору необходимо, во всех указанных выше случаях, извлекать какую либо хоть и незначительную выгоду. Данная выгода может складываться из какой-либо комиссии, например: за анализ одного переданного Клиентом оригинала документа.
8 Залог - способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом.
В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.
Список литературы:
1. Гражданский Кодекс РФ
2. Колесников О.А. О моменте перехода обязательственных прав на основании сделки // Арбитражная практика. 2001. Специальный выпуск. С. 11.
3. Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. С. 24.
4. Павлодский Е.А. Финансирование под уступку денежного требования // Закон. 1998. N 6. С. 123.
5. Финансирование под дебиторскую задолженность: аналитический комментарий к проекту Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность. А/С^9/489.13.03.2001. С. 43.
6. Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 2000. С. 258
7. Финансирование под дебиторскую задолженность: Аналитический комментарий к проекту Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность. А/С^9/489/Ас1с1.1. 22.05.2001. С. 16.
8. Суховерхова Л.А. Банковские гарантии как кредитный инструмент // Банковское кредитование. 2005. № 4.
9. Хохлов С.А. Регулирование денежных отношений: Изложение лекции, прочитанной в Высшем Арбитражном Суде РФ в феврале 1996 года // Вестник ВАС РФ. 1996. N 8.
10. Бусько К. Поставщиков поставили перед Факторингом // КоммерсантЪ. 03.10.2008. № 179 (3996).
11. Бабичев С.Н. Факторинг как инструмент противодействия мошенничеству и защиты рисков // Управление в финансированиеной организации. 2007. № 3.
12. Федоров А. Верификация данных, представляемых заемщиками // Банк/Факторинговая компанияи и деловой мир. 2008. № 17.
Рецензия
на статью аспиранта Института государственного администрирования Смирнова И.В. «Правовые вопросы работы с дебиторской задолженностью в факторинговых компаниях»
Представленная на рецензирование статья Смирнова И. В. «Правовые вопросы работы с дебиторской задолженностью в факторинговых компаниях» посвящена, несомненно, актуальной теме взыскания задолженности Клиентов/Дебиторов перед Фактором по договорам о факторинговом обслуживании. Как указывает автор, в условиях финансового кризиса резко возрастает процент не возврата осуществленного финансирования со стороны Клиентов/Дебиторов в виду не возможности исполнения данного обязательства (полностью или частично) в связи с недостаточностью оборотных средств, отсутствия у компании средств как таковых и т.д. В условиях финансового кризиса Факторы недополучили большое количество денежных средств от Клиентов/Дебиторов.
Структура статьи полностью соответствует логике изложения материала и предполагает освещение нескольких формально самостоятельных блоков, посвященных отдельным способам взаимодействия Фактора с Клиентами/Дебиторами в процессе взыскания задолженности по заключенным с ними договорам о факторинговом обслуживании. Достаточно грамотно избрана структура отдельного блока: предлагается вариант поведения Фактора, описываются положительные моменты такого поведения, вскрываются проблемы, которые могут возникнуть в результате такого поведения, предлагаются пути их преодоления,
дается оценка эффективности метода. Такая структура статьи позволила автору вплотную приблизиться к рассмотрению вопроса эффективности и целесообразности юридического сопровождения хозяйственной деятельности субъектов экономической системы.
Работа написана юридически грамотным языком и отвечает требованиям профессиональной зрелости автора. В своей статье автор достаточно грамотно использует правовые дефиниции и логические структуры. В частности, он достаточно умело использует юридические конструкции и понятия, относящиеся не только к факторинговым отношениям, но и понятия, относящиеся к таким институтам как цессия, агентирование, дисконтирование и т.п.
В качестве положительных и наиболее актуальных положений можно выделить предложения автора по использованию таких схем, как дисконтирование Клиентов/Дебиторов, а также передача денежных требований в рамках договора Цессии. Так автор подробно и всесторонне рассматривает вопрос о видах и возможности предоставления Дисконта в зависимости от конкретной ситуации и субъектного состава правоотношений. В рамках договора Цессии автор рассматривает как ситуацию с возможностью применения данного института, так и с невозможность уступки денежных требований в силу прямого запрета.
Вместе с тем, дискуссионным остается затронутый в статье вопрос относительно реализации имущества должника в рамках агентских соглашений, а также вопрос о передаче Фактору имущества должника в качестве отступного. Основная проблематика таких вариантов заключается в их целесообразности. В этом плане мнение рецензента отличается от мнения автора статьи, но это не может влиять на общую положительную оценку как статьи в целом, так и отдельных ее положений.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что статья соответствует всем требования, предъявляемым к научным статьям, и может быть рекомендована к опубликованию.
Ведущий юрисконсульт юридического отдела закрытого акционерного общества «Факторинговая компания «Еврокоммерц», кандидат юридических наук В.Б.Кулик
