CC BY
16
ДИСКУССИОННАЯ ТРИБУНА
Д-р экон. наук В. И. Смирнов
ПРАВОВЫЕ КОЛЛИЗИИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ ЗАКУПОК В РОССИИ
Анализируются недостатки действующего законодательства в области госзакупок. Предлагаются пути решения проблем.
В царской России законы были излишне строги, но ситуацию спасало их недоисполнение. В сфере закупок современной России - они излишне плохи. Спасаемся тем же.
Российская система общественных закупок, т. е. государственных и муниципальных, полна неожиданностей. С одной стороны, в 1997 г. началась реформа закупок, которая по праву считается одной из наиболее успешных в системе управления за все 15 лет реформирования. С другой стороны, вопреки всему, этот очевидный успех происходит на фоне буквально «винегрета» правовых закупочных актов.
Свыше десятка федеральных законов, указов, постановлений правительства, сотни законов и иных актов субъектов РФ, несколько тысяч правовых актов муниципальных образований одновременно действуют, противореча друг другу. В результате - внутренняя неслаженность, несоответствие реалиям дня ни в России, ни за рубежом.
Большие надежды возлагаются на новый законопроект, обсуждаемый в Госдуме. Если его не испортят доработчики (проекты в России готовят разработчики, а принимают доработчики, которые, по меткому выражению Г. Грефа, превращают скакуна в верблюда, яркий пример - закон № 97-ФЗ), то проблема по вертикали - федералы, субъекты, муниципалы - будет решена. Но проект уходит от проблемы по горизонтали закупочной деятельности: оборонные закупки (закон № 213-ФЗ), сельхоззакупки (закон № 53-ФЗ), закупки в госрезерв (закон № 79-ФЗ), закупки в рамках ФЦП, стыковка процедур с экономическими и финансовыми вопросами закупок (закон № 60-ФЗ), закупки НИОКР и других интеллектуальных услуг. Наконец, он пытается избежать конфликта с устаревшими, в части закупок, ГК РФ и БК РФ.
Если все это срочно не исправить, то правовой «винегрет» в закупках сохранится.
Вначале вспомним, как он создавался, из чего состоит и к чему приводит. А затем остановимся на конкретных правовых коллизиях в
действующем законодательстве. Какие из них устраняются новым законопроектом, а какие нет. И что, в конце концов, следует еще сделать.
Закон № 2859-1 от 28 мая 1992 г. «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» заложил фундамент современной системы госзакупок в России. На прямо поставленный вопрос: кто заказывает? был дан верный ответ - тот, кто платит. На второй фундаментальный вопрос: как заказывать цивилизованно? пытались ответить многие документы, в том числе и нынешний законопроект:
- постановление Правительства РФ № 638 от 27 августа 1992 г. «Об организации работ по реализации закона Российской Федерации «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» (№ 2859-1) впервые рекомендовало на федеральном и субъектном уровнях применять, наряду с другими, конкурсные процедуры. Затем это пожелание применять конкурсы устойчиво поднималось по юридической лестнице: законы 1994-1995 гг. (№ 60-ФЗ, № 53-ФЗ, № 79-ФЗ, № 213-ФЗ); ГК РФ, часть II - 1996 г.;
- указ № 305 от 8 апреля 1997 г. кардинально изменил современную систему закупок. Он не только впервые предписал всем (федералам, субъектам и муниципалам) осуществлять закупки по единым правилам, но и также впервые детально прописал процедуры закупок, соответствующие мировому уровню. Тогда казалось, что осталось совсем немногое: начатое указом закрепить в законе, устранить законом допущенные в указе доработчиками субъективные ошибки, постараться учесть первый опыт реализации указа, в том числе так называемую проблему «скрепок и карандашей» и т. д.
Летом 1997 г. будущий закон № 97-ФЗ поступил в Госдуму. Два года доработчики делали из скакуна верблюда. И в мае 1999 г. всем на муки приняли закон № 97-ФЗ. Можно авторитетно заявить - этот документ в десятки раз хуже проекта, представленного Правительством РФ. И, естественно, почти во столько же раз хуже указа № 305. Именно в этом главная причина правового двоевластия, которое тянется без малого уже 6 лет, вплоть до наших дней.
Ошибочная (в вопросах закупок) часть I ГК РФ и отсталая (в тех же вопросах) часть II ГК РФ, наряду с отдельными странными статьями Бюджетного кодекса РФ пытаются регулировать всех - федералов, субъектов и муниципалов. Но все же главными в области закупок остаются закон № 97-ФЗ и указ № 305.
Федеральные закупки изощренным образом, иначе не скажешь, регулируют оба эти документа, плюс четыре закона 1994-1995 гг. и многие постановления, распоряжения и иные акты правительства РФ:
- конкурсные способы закупок федеральных органов исполнительной власти - в основном закон № 97-ФЗ;
- те же конкурсные способы закупок иных федеральных органов, федеральных бюджетных учреждений и казенных предприятий - указ № 305 (так как закон № 97-ФЗ от них отказался);
- внеконкурсные способы закупок всех федералов - исключительно указ № 305.
Субъектные закупки должны регулироваться указом № 305 и принятыми на его основе региональными законами. На деле же региональные законы о закупках чаще всего опираются на закон № 97-ФЗ, указ № 305, ГК РФ и собственное видение вопроса одновременно.
Муниципальные закупки регулируются собственными правовыми актами, основанными на чем угодно из перечисленного плюс на законе № 126-ФЗ от 25 сентября 1997 г. «О финансовых основах местного самоуправления в Российской Федерации», который действует до 1 января 2006 г. С января 2006 г. должен вступить в силу закон № 131-ФЗ от 6 октября 2003 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Действующий закон № 126-ФЗ только из-за полного незнания проблемы законодателями призывает осуществлять муниципальные закупки (т. е. чаще всего мелкие, недорогие) исключительно на основе открытого конкурса.
Такова общая правовая картина с закупками.
Остановимся теперь на конкретных правовых коллизиях в действующем законодательстве о закупках.
Федеральный закон № 60-ФЗ от 13 декабря 1994 г. «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»
1. В статье 1 этого закона (п. 1) дается узкая, не соответствующая действительности, трактовка федеральных государственных нужд как потребности страны только по четырем направлениям: госрезервы; оборона и безопасность; государственный экспорт и реализация ФЦП.
2. В статье 3 (п. 1) соответственно дается узкая и давно устаревшая трактовка федеральных госзаказчиков. Таковыми по данному закону могут быть лишь федеральные органы исполнительной власти, утверждаемые Правительством РФ в этом качестве. Вплоть до января текущего года это понятие в законе было ближе к действительности и включало федеральные казенные предприятия и государственные учреждения. Но широко известный по другим событиям закон № 122-ФЗ от 22 августа 2004 г. изменил закон № 60-ФЗ в худшую сторону, показав еще раз полную несостоятельность законодателей в вопросах закупок.
3. В законе № 60-ФЗ (ст. 1, п. 1) и, к сожалению, не только в нем приводится двусмысленная формулировка федеральных госнужд, госзакупок как закупок на бюджетные и внебюджетные средства. При
этом расшифровки внебюджетных средств (за исключением ФЦП) нет уже более 10 лет. Эта двусмысленность может сохраниться еще на многие годы - ведь она уже заложена в новом законопроекте.
4. В статье 3 (п. 5) закона № 60-ФЗ среди современных способов госзакупок, наряду с торгами, конкурсами, ошибочно называются и аукционы. Вот уж абсолютная правовая коллизия. Буквально за две недели до «60-ФЗ» была принята часть I ГК РФ (30 ноября 1994 г.), где в статье 447 (п. 4) прямо записано: «Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену...» Как это можно совместить с госзакупками, неясно более 10 лет. Хотя, пожалуй, не всем. Сегодня некоторые доработчики законопроекта вновь пытаются внедрить аукционы в государственные и муниципальные закупки. Внедрить вопреки мировой практике. Конечно, там исходят не из нашей однобокой трактовки аукционов. Там справедливо полагают, что государство должно иметь дело только с серьезными поставщиками, которые строго подходят к цене на свою продукцию и не стремятся наживаться на деньгах налогоплательщика. К тому же в госзакупках, за редкими исключениями, явно недостаточно информации только о цене.
Если уж и поднимать вопрос о пользе аукционов для государства, то только в аспекте продаж. Например, аукционы могут помочь в определении цены при продажах из госрезерва. Внеся соответствующие поправки в закон № 79-ФЗ, можно изыскать дополнительные средства для освежения госрезервов.
Федеральный закон № 53-ФЗ от 2 декабря 1994 «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»
Вопреки всему законодательству о закупках этот закон в статьях 3 (п. 5) и 6 (пп. 1-2) призывает закупать значительный спектр сельхозпродукции (зерно, сахарную свеклу, семена масличных культур, лен-долгунец, скот и птицу, молоко и шерсть) в полном объеме и по гарантированным (т. е. фиксированным) ценам. Как это совместить с современными способами закупок, не знает никто.
Часть I Гражданского кодекса РФ (30 ноября 1994 г.)
В первой части нашей экономической конституции конкурсные закупки формально регулируют три статьи: статья 447 «Заключение договора на торгах»; статья 448 «Организация и порядок проведения торгов»; статья 449 «Последствия нарушения правил проведения торгов».
Казалось бы, куда яснее. В любой сделке купли-продажи торги может организовать как продавец, так и покупатель. Это разные экономические персоны, с разными интересами. И торги, которые они прово-
дят, по экономической природе разные - одно дело, например, приватизационные, другое - торги по закупке. Требования, правила, процедуры, сроки - все другое.
1. Возьмем сроки. В приватизационных торгах от момента вскрытия конвертов до объявления победителя проходят минуты, в торгах по закупкам - недели, месяцы, а иногда и годы.
2. В первом случае - «конверт» размером не более письма, в другом - бандероль, посылка, а то и грузовой контейнер.
3. В случае торгов продавца обеспечение заявки отвлекается на 23 дня, в наших торгах покупателя - на те же недели и месяцы.
4. Как минимум, это означает, что необходимы разные формы обеспечения. В торгах продавца - задаток благо. В наших торгах он способен развалить всю систему закупок. Ведь отвлечение налички на несколько месяцев может отпугнуть любого поставщика.
5. Наконец, само определение задатка (ст. 380 ГК РФ) как «денежной суммы, выдаваемой одной из сторон... в счет причитающихся с нее по договору платежей» весьма красноречиво. То есть заказчик должен либо вносит задаток участникам, либо - как бы самому себе.
Когда готовилась и принималась часть I ГК РФ, в России практически не было торгов по закупке. И наоборот. Это был период массовой приватизации. Кроме того, всегда существовали торги по распродажам конфиската. В результате в общей части ГК РФ отразили частный случай торгов - только торги продавца. Так частное стало общим.
Почти во всех пунктах названных статей прямо говорится, что организатор торгов - это собственник продаваемой вещи (ст. 447, п. 2), что есть только договоры о продаже (ст. 447, п. 3), что аукционы бывают только на максимум цены, а лучшие условия по конкурсу определяет продавец, т. е. максимум цены плюс что-то еще (ст. 447, п. 4). Пункт 5 (ст. 447) признает несостоявшимся конкурс с одним участником, что вполне объяснимо с приватизационных позиций. Но это же требование чаще всего вредно при объективно длительных конкурсах на закупку, когда применение закона, написанного по другому случаю, может привести к разутой, голодной и плохо вооруженной армии.
Что же касается статей 448 и 449, то в пункте 6 статьи 447 ошибочно записано, что предусмотренные в статьях 448 и 449 правила применяются «.к торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда.». Это еще более узко. Это даже не торги продавца в полном объеме, а торги по распродаже конфискованного. То есть процедуры мелких торгов (с продажей до миллиона рублей) ГК РФ навязывает общественным закупкам, размер которых сопоставим с триллионом рублей.
Самое серьезное здесь то, что ошибочные, применительно к закупкам, нормы ГК РФ служат основой для всего законодательства о закупках, эталоном для судебных разбирательств.
Пункт 4 статьи 448, хотя и написан по другому случаю, тем не менее, призывает во всех торгах без разбора применять единственную форму обеспечения заявки - задаток. Пункт 5 статьи 448 вводит понятие «день проведения конкурса». Для торгов продавца оно однозначно, так как и вскрытие конвертов, и подведение итогов происходит в один день. В торгах же на закупку это понятие с двойным дном: то ли день вскрытия конвертов, то ли день подведения итогов? А ведь разница в месяц между этими днями - обычное дело.
Чтобы выполнить требование данного пункта ГК РФ о подписании «протокола о результатах торгов» в день проведения конкурса, все участники конкурса должны разбить лагерь возле заказчика и жить там месяц и более. Иначе - нарушишь ГК РФ. Как можно в один день принять решение о победителе, известить иногороднего участника о победе и подписать с ним протокол?
Ясно, что рассмотренные статьи части I ГК РФ нельзя было принимать изначально. Они же существуют и вредят закупкам уже более 10 лет. А новый законопроект делает вид, что все нормально.
Часть II Гражданского кодекса РФ (26 января 1996 г.)
Здесь много норм, посвященных госзакупкам: § 4 «Поставка товаров для государственных нужд» (ст. 525-534) главы 30 «Купля-продажа»; § 5 «Подрядные работы для государственных нужд» (статьи 763-768) главы 37 «Подряд»; статья 778 главы 38; глава 57 и др. Прямых конфликтов с реальностью закупок (как в части I ГК РФ) здесь нет. Но есть другой весьма серьезный негатив: на 90% эти нормы отражают вчерашний день госзакупок - прямое внеконкурсное размещение заказов (статья 527 и далее), которое существовало до указа № 305. Поэтому в части II ГК РФ также нужны принципиальные корректировки в вопросах закупок.
ГК РФ здесь беспомощен даже тогда, когда речь в нем заходит о конкурсных закупках (п. 4 ст. 527; п. 4 ст. 528). Он предписывает, например, заключить госконтракт с победителем «...не позднее 20 дней со дня проведения конкурса» (п. 4 ст. 528). Точный срок указан, а точка отсчета размыта.
Прямая ошибка части II ГК РФ - полное умолчание по госзакупкам услуг. По понятиям ГК РФ государство вообще не закупает услуги. Не отражено даже то, что всегда было: перевозка войск, услуги связи и др. Просто забыли. И 10 лет не могут вспомнить. Если кто-то полагает, что с новым законом все это исправится само собой - серьезное заблу-
ждение. Скорее всего, произойдет обратное (это уже было с законом № 97-ФЗ) - доработчики приведут проект в соответствие с ошибками Гражданского кодекса.
Указ № 305 от 8 апреля 1997 г. «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд»
Все реальные успехи в сфере закупок так или иначе связаны с этим документом. На федеральном уровне его просто не с чем сравнивать. Остальное из действующего права на порядок хуже. Позитива могло бы быть намного больше, если бы не вмешательство все тех же доработчиков. Вот лишь основные правовые коллизии, возникшие исключительно по их вине.
1. Произошла путаница двух разных понятий: «предварительный квалификационный отбор» и «квалификационный отбор» в процессе конкурса (п. 7 положения 8). В России вообще понятие «предквалифи-кационный отбор» сохранилось чудом. На выходе указа кому-то не понравилось слово «предварительный». Вычеркнули. Тем самым два разных понятия в документе стали именоваться одинаково. Однако в пункте 34 вычеркнуть забыли. Только это и спасло ситуацию. Ведь в законе № 97-ФЗ вычеркнули другое слово - «квалификационный» и стало -«предварительный отбор».
2. Из документа изъяты все положения, допускавшие иностранных поставщиков на российский рынок госзакупок. По этой причине пришлось убрать все положения о защите отечественных производителей (пороговые величины, преференциальные коэффициенты). Но в указе нет и прямого запрета. В результате в небольшом количестве иностранцы все же в поставках участвуют (примерно 0,3% от числа всех поставщиков), а наши поставщики, вопреки усилиям доработчиков, лишились предусмотренных для них прав.
3. Из указа полностью изъят раздел об особом способе закупок интеллектуальных услуг, НИОКР и т. д. После этого интеллектуальные услуги пострадали еще дважды. Их вычеркнули из закона № 97-ФЗ и не включили в новый законопроект. Таким образом, мы закупаем эти услуги сегодня и, скорее всего, будем ошибочно делать это и завтра не теми способами, какие с успехом применяют во всем мире. Ничего, кроме вреда интеллектуальному потенциалу России, за этим не стоит.
Закупки интеллектуальных услуг, включая НИОКР, предполагают свои процедуры, отличные от традиционных: 1) предквалификацион-ные вопросы регулируются так называемым механизмом «короткого списка»; 2) различаются способы привлечения конкурсных заявок, в которых преобладают персональные приглашения; 3) неодинаковы спо-
собы их подачи (техническая часть и коммерческая часть заявок подаются в двух независимых конвертах); 4) различны процедуры вскрытия заявок (раздельно вскрываются технические и финансовые предложения); 5) отличаются и приглашения на эти процедуры участников (участники приглашаются на вскрытие только финансовых предложений); 6) весьма различны процедуры оценивания заявок, допускающие, в зависимости от характера и сложности НИОКР, беспереговорные и переговорные механизмы; 7) в критериях оценки соотношение между ценой и качеством услуги таково, что при закупках НИОКР на долю качества приходится до 80-90% веса, информационных услуг - 60-70% и т. д. И это правильно. Ведь дешевая интеллектуальная услуга, выполненная неквалифицированным специалистом, есть прямая потеря для бюджета. Все это давно известно, да почему-то не нравится доработчикам.
4. Так или иначе, пострадали все применяемые способы закупок:
- закрытые торги из-за требования привлечения к их участию всех возможных поставщиков при закупках менее 2500 МРОТ (п. 27 «б», п. 55) искусственно оказались круче открытых торгов, к которым приглашают лишь всех желающих;
- закупки у единственного источника (п. 30), с одной стороны, потеряли два важных условия их применения - 1) «дополнительные закупки» и 2) «при неудачном исходе конкурса, когда заявки либо не поступили, либо поступила только одна». С другой стороны, все сохранившиеся случаи попали под согласование с уполномоченным органом, включая срочную потребность (п. 30 «а») и чрезвычайные обстоятельства (п. 30 «б»), что противоречит здравому смыслу.
5. Искажены критерии определения победителя (п. 47). Утрачен простой критерий «минимальной цены». Это привело к тому, что в простых закупках стали злоупотреблять балльными оценками, переносить квалификационные требования в критериальные. В результате - завышаются цены, страдает бюджет. Лишь спустя 7 лет это заметило Минэкономразвития России, издав письмо № 16264-АШ/Д07 от 22.09.04 «О применении балльной системы.».
6. В указе хуже, чем предлагалось, представлены вопросы обеспечения (п. 40). Обеспечение заявок удалось сохранить, но утрачено предварительное обеспечение исполнения контрактов. Закон № 97-ФЗ и новый проект по вине ГК РФ этот вопрос вообще обходят стороной.
7. Наконец, в документе искажено представление о конкурсных комиссиях (п. 42). Вопреки всем основам цивилизованных закупок записано требование о включении в их состав представителей поставщиков.
Закон № 97-ФЗ от 6 мая 1999 г. «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд»
Этого закона даже страшно касаться. Анализ одних только прямых ошибок и норм двойного толкования, содержащихся в нем, занимает уйму времени. Об этом подробно говорится в трех книгах, написанных с моим участием, и ряде статей. Поэтому тезисно.
1. К счастью, закон в состоянии регулировать не более 10-20% общественных закупок по стоимости. В нем нет субъектных, муниципальных закупок, да и из федеральных сохранились только конкурсные закупки федеральных органов исполнительной власти.
2. В законе опасно перепутаны два разных понятия, проходящих через весь текст: «госзаказчик» и «наемный организатор конкурса». Их права по этому закону почти одинаковы.
3. В законе вообще нет общественно признанных критериев оценки, нет обеспечения, нет особого способа закупки НИОКР, нет механизмов реализации самого закона.
4. Отсутствует серьезный инструмент защиты бюджета - право заказчика на отклонение всех заявок. Если, в соответствии с этим законом, при вскрытии конвертов окажется, например, что все заявки завышены по цене в 10, 15 и 20 раз, то победителем должна быть объявлена заявка с десятикратно завышенной ценой (ст. 21, п. 1).
5. Допущено множество ошибок по процедурам конкурса: 1) не исключено продление срока подачи заявок после истечения этого срока (п. 2 ст. 16); 2) заявлено, что уведомление об изменении или отзыве заявки должно быть не получено, а направлено до истечения срока подачи заявок (п. 3 ст. 17); 3) не исключается, что конкурсная комиссия и ее председатель могут быть назначены наемным организатором конкурса (п. 1 ст. 18); 4) а также что на первом этапе двухэтапного конкурса фактически можно вести переговоры с поставщиком по любым вопросам, включая цену (п. 3 ст. 23) и др.
6. Но, пожалуй, венцом документа является призыв к разглашению государственной тайны! Сопоставим статью 22 с пунктом 5 статьи 21. Статью 22, п. 2 отличает секретный конкурс от открытого только отсутствием извещения о его проведении. А пункт 3 этой же статьи фактически обязывает публиковать информацию о результатах секретного конкурса в средствах массовой информации.
Бюджетный кодекс РФ (ст. 70-73)
И этот документ неуклюже пытается регулировать закупки. Статьей 71 он берется за закупки бюджетных учреждений, которых нет
в списке госзаказчиков по законам № 60-ФЗ и № 97-ФЗ. А те, кто по этим законам таковыми являются, под статью 71 не подпадают.
Проект многое из сказанного исправляет, но, к сожалению, не все. Из очевидных успехов следует назвать: единый подход к федеральным, субъектным и муниципальным закупкам; наличие механизма реализации закона в виде раздела по обжалованию; продвижение в вопросах электронных госзакупок; удачное изложение раздела по котировкам. Но и в законопрпоекте уже много обидных ошибок и недоработок. Вот только наиболее существенные.
1. Из-за размытости понятия «внебюджетные средства», взятого из ГК РФ, нет четкости в сфере применения закона по ключевым понятиям «госмуннужды», «госмунзаказчик» и т. д.
2. Неудовлетворительно представлен блок вопросов о квалификации участников: недостаточно определенное деление на квалификацию и предквалификацию; нет даже понятия «постквалификация»; квалификационные требования отданы на усмотрение заказчиков или даны не к месту (ст. 29).
3. Необоснованно сокращен набор способов закупок. Их меньше, чем применяется сейчас в России, хотя весь мир (ВТО) идет по пути расширения способов закупок: не представлен конкурс с ограниченным числом участников (в силу объективных причин; небольшой по стоимости закупки при большом количестве участников); не выделен способ закупки интеллектуальных услуг, НИОКР и т. п.; запутан и открыт вопрос с закупками у единственного поставщика.
4. Отсутствуют понятия и нормы об обеспечении конкурсных заявок и обеспечении исполнения контракта. Их следует ввести, дав одновременно предложения по внесению изменений в ГК РФ.
5. В проекте по-прежнему опущен ряд важных процедурных вопросов: о праве на альтернативную заявку; о порогах для извещений; о том, что время и место вскрытия заявок должно, как правило, совпадать с местом и окончательным сроком их представления; о продлении срока действия заявок; об исправлении (неисправлении) в заявках чисто арифметических или иных очевидных ошибок; о конфиденциальности работы конкурсной комиссии; о том, что на второй этап двухэтапного конкурса приглашаются только участники, прошедшие первый этап.
6. Наконец, неясно, что делать с законами № 60-ФЗ; № 213-ФЗ; № 53-ФЗ; № 79-ФЗ и т. д. Ничего не предложено по изменению ГК РФ и БК РФ.
Как видим, новый законопроект о государственных закупках не соответствует реалиям сегодняшнего дня. Во многом это связано с нежеланием юристов и законодателей повернуться лицом к цивилизованному рынку государственных и муниципальных закупок.
