CC BY
239
Вестник Волжского университета имени В.Н. Татищева № 1(80) 2014
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО
УДК: 346
ББК: 67.404
Егоров И.В.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СДЕЛОК С ЮРИДИЧЕСКИМИ ЛИЦАМИ ПРИ СЛИЯНИИ И ПОГЛОЩЕНИИ (В СВЕТЕ РЕФОРМЫ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ)
Egorov I. V.
LEGAL REGULATION OF TRANSACTIONS OF LEGAL ENTITIES IN MERGERS
AND ACQUISITIONS (IN THE CONTEXT OF REFORM OF THE CIVIL CODE
OF THE RUSSIAN FEDERATION)
Ключевые слова: слияния и поглощения, принцип добросовестности, заверения об обязательствах, реорганизация юридических лиц, обязательство о возмещении убытков, корпоративный договор.
Key words: transaction of merger and acquisition, the principle of good faith, a shareholder agreement, warranties and representations, indemnity.
Аннотация: статья посвящена обзору некоторых изменений в Граждансом кодексе Российской Федерации (как уже принятых в качестве законов, так и находящихся в стадии законотворчества) с точки зрения их влияния на регулирование вопросов слияний и поглощений юридических лиц.
Abstract: this article presents a review of some of the changes in the Civil code of the Russian Federation (as already adopted as laws and are in the process of law) from the point of view of their influence on the regulation of the issues of mergers and acquisitions.
Определение понятий «слияния и поглощения» юридических лиц не является целью настоящей статьи, этот вопрос требует отдельного глубокого рассмотрения. Вместе с тем во избежание терминологической путаницы необходимо оговориться, что автором в данной статье эти термины используются в наиболее широком смысле: как установление контроля над обществом и его активами, осуществляемого различными способами, в том числе объединением и приобретением компаний, вхождением в структуру компании, приобретением компании, изменением в структуре собственности компании и т.д.1
Российское законодательство в сфере регулирования корпоративных отношений, и вопросов слияний и поглощений юридических лиц, в частности, имеет очень небольшую историю, составляющую менее трех десятков лет.
Вопросы корпоративного права
Бегаева, А.А. Корпоративные слияния и поглощения: проблемы и перспективы правового регулирования. - М., 2010. С. 5.
исследовались еще в трудах отечественных классиков цивилистики . Однако в течение семидесятилетнего периода существования СССР в условиях планово-командной экономики корпоративное право не существовало как таковое, в связи с отсутствием практической необходимости, эта проблематика была неактуальна как для теоретических исследований, так и для правового регулирования. Данными обстоятельствами и объясняется
несовершенство российского законодательства в области слияний и поглощений.
Как утверждают юристы-практики, большинство сделок слияний и поглощений в России совершается с использованием зарубежного права, в основном английского, и лишь крайне малая часть регулируется отечественным гражданским правом3. При этом при транснациональных
2 См. напр.: Шершеневич, Г.Ф. Курс торгового права. Т. I: Введение. Торговые деятели. - М., 2003. С. 437 - 444.
3 См. напр., Айвори И., Рогоза А. Использование английского права в российских сделках. - М.:
сделках слиянии и поглощении российское право практически не используется.
Причины такой ситуации очевидны: в отличие от российского права, в развитых государствах Европы, Северной Америки развитие рыночной экономики и, как следствие, ее правового регулирования поступательно происходит на протяжении уже нескольких столетий. Очевидно, что за такой большой период в системе правового регулирования были учтены многие практические потребности бизнеса, разработаны эффективные правовые механизмы для их реализации, учтены и исправлены многие ошибки и недочеты, сведены к минимуму возможности для злоупотреблений, найдены
соответствующие меры защиты и т.д. В то же время, недостаточно развитое российское корпоративное право существенно снижает возможности сторон сделок слияния и поглощения в оформлении своих договоренностей.
Следует отметить, что
предпочтительность использования
иностранного права зачастую влияет и на определение юрисдикции, и на место осуществления налоговых обязанностей стороны сделки.
В связи с изложенным, актуальным является вопрос, как сделать российское право более удобным и эффективным инструментом для регулирования сделок слияний и поглощений - крайне важного элемента в развитии крупного бизнеса, в консолидации капитала.
В настоящее время российское гражданское законодательство находится в процессе активного реформирования. Проект Федерального закона № 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее -Законопроект), предусматривающий
фундаментальные изменения в гражданском законодательстве РФ, был принят в I чтении
Альпина Паблишерз, 2011. С.5; Соколова Н. Почему английское право все чаще используется в деловой практике России // Рынок ценных бумаг. - № 6. -2013. - С. 45.
27.04.2012. Далее, в 2012-2013 гг. были приняты пять частей данного законопроекта, остальные части
планируются к принятию в дальнейшем.
Данная статья представляет собой взгляд на некоторые новеллы Гражданского кодекса РФ (как уже принятые законы, так и находящиеся в процессе законотворчества) с точки зрения их влияния на регулирование вопросов слияний и поглощений юридических лиц.
Прямое закрепление принципа добросовестности
До принятия поправок в ГК РФ, принцип добросовестности в российском гражданском праве косвенно выводился из ряда статей ГК РФ, однако прямое его закрепление в отсутствовало. Как указывает А.С. Александрова, законодатель использовал термин «добросовестность» не самостоятельно, а применительно к отдельным правовым ситуациям1. Однако, несмотря на частое использование в гражданском праве России названного понятия, его законодательное оформление отсутствует, как и отсутствует соответствующее определение.
Как указывается в п. 1.1. Концепции развития гражданского законодательства (далее - Концепция), явившейся основой для протекающего процесса реформирования ГК, встречающиеся в ГК указания на добросовестность поведения субъектов отдельных правоотношений недостаточны для эффективного правового
регулирования2. И с данной точкой зрения следует, безусловно, согласиться.
С 1 марта 2013 г. вступили в силу поправки в часть первую ГК РФ, одним из наиболее значимых новшеств стало прямое законодательное закрепление принципа добросовестности как важнейшего нравственного ориентира для субъектов
1 Александрова А.С. Принцип добросовестности в гражданском праве: от идеи к норме // СПС Консультант+.
2 Концепция развития гражданского -законодательства Российской Федерации (одобрена
решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // "Вестник ВАС РФ". - № 11. - ноябрь, 2009.
гражданского права .
Так, согласно п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ, при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.
Добросовестность можно
охарактеризовать как стремление участника гражданского оборота максимально исключать возможность нарушения его поведением субъективных прав и законных интересов других лиц, осуществлять свои права в строгом соответствии с их объемом и назначением2.
Данная новелла, по мнению автора, является положительным фактором для развития правового регулирования сделок слияний и поглощений по следующим причинам.
Во-первых, вопрос о принципах гражданского права представляет интерес не только с теоретических, но и с правоприменительных позиций. Особое значение принципы имеют при пробеле в праве, когда нет конкретного нормативного установления в отношении определенной ситуации, однако правоприменительному органу необходимо ее разрешить . Пункт 2 ст. 6 ГК предусматривает, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и
справедливости.
Следует отметить, что сегодня суды все чаще ссылаются в своих решениях непосредственно на принципы
гражданского права. Как указывает О.А.
Волков А.В. Соотношение принципа добросовестности и принципа недопустимости злоупотребления правом // СПС Консультант+
2 Аветисян Р.Э., Зезекало А.Ю. Принцип добросовестности в российском гражданском праве // http://sibac.info/
3 Слепенкова О.А. Некоторые аспекты применения принципов гражданского права в судебной практике // СПС Консультант+
Кузнецова, анализ судебной практики позволяет сделать вывод о том, суды применяют принципы гражданского права преимущественно в четырех случаях: для «усиления» аргументации по делу; в процессе юридического толкования; при применении аналогии права; при непосредственном использовании как норм
4
прямого действия .
Таким образом, при несовершенстве правового регулирования (что очень актуально для слияний и поглощений), наличии пробелов в праве, отношения сторон должны оцениваться с точки зрения основных начала - принципов гражданского права.
Во-вторых, принцип добросовестности имеет особое значение для регулирования рискованных сделок, к которым можно отнести и сделки слияния и поглощения, где многое зависит от субъективной информации, полученной от стороны в сделке и трудностях прогнозирования. Чаще всего основной экономической целью сделок слияний и поглощений является эффект синергии - то есть получение дополнительного дохода или иных преимуществ за счет увеличения масштаба деятельности предприятия. Вместе с тем такой эффект очень сложно точно спрогнозировать, т.к. зависит он от многих субъективных и объективных факторов. При этом никакая даже самая тщательная предварительная проверка (due diligence) не может гарантировать отсутствие рисков и достижение запланированного результата.
Включение в предмет
регулирования гражданского
законодательства корпоративных
отношений
Несовершенство правового
регулирования вопросов сделок слияний и поглощений проявлялось в первую очередь в отсутствии определенности с природой корпоративных отношений вообще. Споры о природе корпоративных правоотношений вызваны тем, что законодатель не достаточно определенно урегулировал их в гражданском законодательстве, без учета их
Кузнецова О.А. Проблемы правоприменения принципов гражданского права // Вестник Омского университета. Серия "Право". - 2008. - 3 (16).
особенностей.
Цивилисты, рассматривающие
корпоративные правоотношения в качестве особой гражданско-правовой формы имущественных отношений, полагают, что их необходимо урегулировать в гражданском законодательстве1.
Другие ученые считают, что не следует расширять предмет гражданско-правового регулирования и выделение корпоративных правоотношений
нецелесообразно, так как все виды регулируемых гражданским правом отношений закреплены в статье 2 ГК РФ. Ученые пытаются определить
корпоративные правоотношения как вещные или обязательственные, отказывая им в самостоятельном регулировании. В.Н. Сидорова указывает, что корпоративные правоотношения являются сложными, но их составные части юридически оправданно регулируются как вещным, так и обязательственным правом, а,
следовательно, не нуждаются в дополнительном урегулировании нормами корпоративного права2.
Ряд ученых оспаривают гражданско-правовой характер корпоративных правоотношений, указывая на отсутствие основных признаков гражданских правоотношений: равенство и автономию воли субъектов гражданского
правоотношения.
В п. 1.2 Концепции развития гражданского законодательства, было указано на необходимость включения в пункт 1 статьи 2 ГК корпоративных отношений, под которыми следует понимать отношения, связанные с "правом участия" в корпорации, а также соответствующие обязательственные
отношения
между
учредителями
3
(участниками) и корпорацией .
Крот Я.С. Корпоративные правоотношения в предмете гражданско-правового регулирования //http://library.krasu.ru/it/ft/b72/0227142/pdf/10/28a.pdf
2 Сидорова В.Н. Правовая природа корпоративных отношений // «Юрист». - 2007. - № 12
3 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского
Данная позиция и нашла свое воплощение в новой редакции статьи 2 ГК РФ, в которой теперь установлено, что гражданское законодательство регулирует в том числе отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения). Кроме того, п. 3 ст. 307.1 Законопроекта
№ 47538-6 предусматривает отнесение корпоративных отношений к
обязательственным.
Вместе с тем, как верно отмечает И.С. Шиткина, расширение области гражданско-правового регулирования путем включения в нее корпоративных отношений не должно и не может минимизировать значительную специфику корпоративных правоотношений .
Как представляется, появление в гражданском законодательстве
определенности с природой корпоративных отношений благоприятно скажется на развитии правового регулирования вопросов слияний и поглощений, позволит формировать более предсказуемую судебную практику по таким спорам.
Введение института корпоративного договора
Ст. 67.2 ГК РФ в редакции Законопроекта № 47538-6 устанавливает возможность заключения акционерами корпоративного договора (договора об осуществлении корпоративных (членских) прав).
Данная норма развивает внесенные в 2009 году изменения в акционерное законодательство об акционерных соглашениях.
В зарубежной практике акционерные соглашения («shareholders agreements») -эффективный и широко распространенный инструмент, позволяющий индивидуально регулировать отношения между
акционерами, специфически
организовывать управление компанией,
законодательства от 07.10.2009) // "Вестник ВАС РФ". № 11. - ноябрь, 2009.
4 Шиткина И.С. Соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) как источник регламентации корпоративных отношений // Хозяйство и право. - 2011. - № 2.
предусматривать пути разрешения конфликтных ситуаций.
Как отмечается в научной литературе, потребность в использовании акционерных соглашений связана с объективной невозможностью урегулирования многих отношений, складывающихся между акционерами, посредством учредительных документов общества. Использование такого механизма в корпоративных отношениях позволяет юридически обеспечить согласованный их участниками баланс экономических интересов, который в каждой конкретной ситуации является уникальным и, более того, подвержен постоянным изменениям1.
Вместе с тем понятие акционерного соглашения и корпоративного договора по российскому праву очень ограничено. Если в зарубежных правопорядках предмет акционерного соглашения практически не ограничивается, то согласно нормам ФЗ «Об акционерных обществах» и Законопроекта
№ 47538-6, он очень узко ограничен. Так, согласно ст. 67.2 ГК РФ в редакции Законопроекта № 47538-6, корпоративным договором допускается:
- определить, каким образом будут осуществлять корпоративные права, например, голосовать определенным образом на общем собрании участников;
- согласованно осуществлять иные действия по управлению акционерным обществом;
- приобретать или отчуждать акции по определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств.
При этом закрепляется, что корпоративный договор не может:
- вынуждать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества;
- обязывать участника отчуждать право на участие в управлении отдельно от его доли (акции), в том числе право голосовать на общем собрании участников;
- определять структуру органов общества и порядок принятия ими решений в противоречии с правилами ГК РФ и закона о хозяйственных обществах;
- содержать другие условия, противоречащие ГК РФ, закону о хозяйственных обществах и (или) нарушающие права других участников общества, а также не соответствующие существу корпоративных отношений.
Как отмечает И.С. Шиткина, не случайно сам институт именуется не "акционерное соглашение", а
"корпоративный договор", для того, чтобы не создавать у специалистов иллюзии о возможности его применения в российской юрисдикции по аналогии с зарубежными shareholders' agreements .
Следует согласиться с позицией о том, что в современных российских реалиях акционерное соглашение не может выходить за рамки законодательного императивного регулирования и положений, установленных уставом общества. В случае противоречия между уставом и акционерным соглашением при
урегулировании одного и того же вопроса российский суд будет отдавать предпочтение именно уставу в отличие от английских shareholder's agreements, в которых можно по ряду аспектов предусмотреть противоположное3.
По большому счету, единственным существенным отличием норм
Законопроекта № 47538-6 о корпоративном договоре от аналогичным норм, регулирующих акционерные соглашения в ФЗ «Об акционерных обществах», -закрепление правила о том, что нарушение корпоративного договора может при определенных условиях являться основанием для признания
недействительными решений органов по иску стороны данного договора. А это, в свою очередь, может создать основание для того, чтобы принудить нарушившую сторону к исполнению корпоративного
1 Вавулин Д.А., Федотов В.Н. Правовые основы акционерного соглашения // Право и экономика. -2009. - № 8.
Шиткина И.С. Соглашения акционеров
(договоры об осуществлении прав участников) как источник регламентации корпоративных отношений // Хозяйство и право. - 2011. - № 2.
3 Там же.
договора в судебном порядке1. Вместе с тем достоинство этой нормы в значительной степени будет проверено лишь правоприменительной практикой
российских судебных органов.
Очевидно, что столь ограничительный и консервативный подход законодателя к акционерным соглашениям
(корпоративному договору) не позволит в полной мере использовать корпоративные механизмы для превращения российской юрисдикции в конкурентоспособную, привлекательную для инвесторов, не будет способствовать увеличению сделок слияний и поглощений, регулируемых российским правом. В закрепленном законодательном понимании акционерных соглашений сфера их применения будет ограничиваться дополнением положений, предусмотренных законодательством и уставом общества, что в принципе ставит под сомнение необходимость применения данного института, так как все эти вопросы, по большому счету, можно разрешить путем более детального и подробного составления внутренних документов общества.
Кроме того, данный подход представляется и не вполне логичным с точки зрения методологии корпоративного права. Получается, что несмотря на прямое включение корпоративного права в предмет гражданского законодательства, в его регулировании в значительной мере остаются императивные нормы, что в случае с акционерными соглашениями (корпоративными договорами)
представляется ничем не обоснованным. По-видимому, позиция законодателя и правоприменителя по этому вопросу обусловлена целями защиты субъектов экономического оборота от возможных злоупотреблений, однако это может оказать негативное влияние не только на эффективное использование института акционерного соглашения, но и в целом на развитие российской экономики.
Следует согласиться с мнением, встречающемся в литературе, что
подчинение сторон соглашения
зарубежному праву и соответственно суду зарубежной юрисдикции - в значительной мере результат высокой степени императивности российского
корпоративного права2.
Таким образом, действующее нормативное регулирование института акционерных соглашений требует дальнейшего совершенствования.
Изменение норм о защите прав кредитора реорганизуемого общества
Основным способом слияний и поглощений является реорганизация юридических лиц в форме слияния или присоединения. По вопросам реорганизации в Законопроекте изменений в ГК РФ предусмотрен ряд существенных изменений.
Законопроект содержит достаточно подробное регулирование вопросов, связанных с предоставлением гарантий прав кредиторов реорганизуемого юридического лица (ст. 60 ГК РФ в редакции Законопроекта). Так, в п 5 ст. 60 ГК РФ в редакции Законопроекта установлена солидарная ответственность вновь созданного юридического лица по долгам старого общества в случае невозможности определить правопреемника по обязательству
юридического лица или в случае недобросовестного распределения активов между ними, если это привело к существенному нарушению интересов кредиторов.
На необходимость внедрения данной нормы законодательство ранее указывалось в научной литературе3, а также в п. 3.1 Концепции, который подчеркивал особую значимость проблемы защиты прав и интересов кредиторов реорганизуемого юридического лица в связи с возможными нарушениями принципа справедливого распределения активов и обязательств такой организации между ее правопреемниками.
Тараруев М. Что изменится в жизни акционерных обществ с принятием поправок в ГК РФ? // Акционерный вестник. - 2012. - № 9. - С. 8 -12.
Шиткина И.С. Соглашения акционеров
(договоры об осуществлении прав участников) как источник регламентации корпоративных отношений // Хозяйство и право. - 2011. - № 2.
3 См.: Митус А.И. Слияния и поглощения коммерческих организаций (гражданско-правовой аспект): Автореф. дисс. на соискание уч. ст. к.ю.н. -М., 2010. С. 9.
Предлагаемая в проекте норма вызвала возражения со стороны предпринимательского сообщества в процессе обсуждения законопроекта, со ссылкой на неоднозначность формулировок, которая может породить неопределенность в правоприменении данных норм. Однако данные возражения не были учтены законодателем.
Как представляется, данная гарантия прав кредиторов реорганизуемого общества действительно является необходимой, и ее законодательное закрепление - обоснованным.
Реорганизация юридических лиц разной организационно-правовой формы
Действующее гражданское
законодательство не раскрывает вопрос о возможности осуществления реорганизации юридических лиц разной организационно-право-вой формы. Несмотря на отсутствие запретительных норм, на практике такая реорганизация фактически не допускалась.
Рядом автором неоднократно указывалось на необходимость допущения такой реорганизации.
Исходя из практических соображений, такая реорганизация была бы наиболее целесообразной в целях экономии времени и средств реорганизуемых юридических лиц, поскольку в такой ситуации не требуется проведение преобразования юридического лица.
Как указывает А.С. Могилевский, «применительно к слияниям и присоединениям коммерческих организаций подобная возможность должна
существовать при условии, что законодательством допускается
преобразование реорганизуемого
юридического лица в юридическое лицо организационно-правовой формы, в которой образуется новое юридическое лицо или образовано юридическое лицо, к которому осуществляется присоединение»1. А.И. Митус также предлагал дополнить ГК РФ нормами о возможности производить реорганизацию юридических лиц с участием на той либо другой стороне
1 Могилевский А.С. Слияние и присоединение акционерных обществ по российскому законодательству: Автореф. дисс. на соискание уч. ст. к.ю.н. - М., 2006.
юридических лиц различных
организационно-правовых форм2.
Подобная позиция нашла свое отражение и в Концепции и, в последующем, в Законопроекте.
Вместе с тем Законопроектом установлены ограничения такой
реорганизации. В
п. 1 ст. 57 ГК РФ в редакции Законопроекта установлено, что реорганизация с участием юридических лиц, относящихся к различным организационно-правовым формам,
допускается, если ГК РФ или иным законом разрешается преобразование юридического лица одной формы в юридическое лицо другой формы. Законопроектом установлен запрет на преобразование коммерческого юридического лица в некоммерческое и наоборот. Кроме того, ограничения были предусмотрены для унитарных предприятий, а также государственных и муниципальных учреждений, некоммерческих корпораций (кроме общественных организаций). Иные ограничения этого правила могут быть установлены федеральными законами.
Как следует из Концепции, смысл такого ограничения состоит в запрете искажения юридической природы и законодательного деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации, который в конечном счете способствует максимальной защите имущественных интересов их кредиторов и всех участников гражданского оборота.
С точки зрения влияния на рынок слияний и поглощений юридических лиц оценивать данную новеллу следует, безусловно, положительно. Очевидно, что устраняется необоснованная сложность в сделках с участием юридических лиц разной организационно-правовой формы.
Установление возможности
признать реорганизацию
недействительной или несостоявшейся
Отсутствие в действующем
законодательстве норм о возможности оспаривания и о последствиях незаконности проведенной реорганизации порождает ряд неразрешённых вопросов: в частности, о
2 Митус А.И. Слияния и поглощения коммерческих организаций (гражданско-правовой аспект). Автореф. дисс. на соискание уч. ст. к.ю.н. - М., 2010. С. 8.
последствиях признания недействительной реорганизации, о судьбе сделок, совершенных юридическими лицами, возникшими в результате реорганизации, впоследствии признанной недействительной.
В Концепции было предложено закрепить в ГК возможность проведения при наличии существенных нарушений, ущемляющих права участников
реорганизуемого юридического лица, принудительной реорганизации по решению суда и признания ее судом несостоявшейся.
При этом был отмечена необходимость сохранения
действительности сделок, совершенных юридическими лицами, которые возникли в результате реорганизации, впоследствии признанной незаконной, а юридические лица - существовавшими до момента признания реорганизации недействительной или несостоявшейся.
В юридической литературе также в целом поддерживается идея внедрения норм об оспаривании реорганизации
юридических лиц, но только в исключительных случаях, в предельно строгих рамках1.
В п. 1 ст. 60.1 ГК РФ в редакции Законопроекта указано, что реорганизация юридического лица может быть признана недействительной по требованию участников реорганизуемого юридического лица, а также иных лиц, не являющихся участниками юридического лица, если такое право им предоставлено законом. Срок предъявления в суд требования о признании реорганизации устанавливается равным трем месяцам после окончания реорганизации, если иной срок не предусмотрен законом.
В случае признания реорганизации недействительной не происходит ликвидация вновь образовавшихся юридических лиц, и не признаются недействительными сделки, заключенные такими юридическими лицами.
См. напр.: Могилевский А.С. Слияние и присоединение акционерных обществ по российскому законодательству: Автореф. дисс. на соискание уч. ст. к.ю.н. - М., 2006; Митус А.И. Слияния и поглощения коммерческих организаций (гражданско-правовой аспект): Автореф. дисс. на соискание уч. ст. к.ю.н. - М., 2010. С. 8.
Иные последствия возникают в случае признания реорганизации корпорации несостоявшейся (ст. 60.2 ГК РФ в редакции Законопроекта). В этом случае:
- восстанавливаются юридические лица, существовавшие до реорганизации;
- одновременно прекращается существование вновь созданных юридических лиц;
- сделки вновь созданных юридических лиц с лицами, добросовестно полагавшимися на правопреемство, сохраняют силу для восстановленных юридических лиц;
- переход прав и обязанностей признается несостоявшимся, за исключением перехода прав и обязанностей в пользу вновь созданного юридического лица от должников, добросовестно полагавшихся на правопреемство на стороне кредитора;
- участники ранее существовавшего юридического лица признаются обладателями долей участия в нем в том размере, в котором доли принадлежали им до реорганизации, а при смене участников юридического лица в ходе такой реорганизации или по ее окончании доли участников ранее существовавшего юридического лица возвращаются им по правилам, предусмотренным п. 2 ст. 65.2 ГК РФ.
Введение конструкции заверений об обстоятельствах
Статьей 431.2 Законопроекта предусматривается ведение нового института в российское гражданское право - конструкции заверения об обстоятельствах.
Так, согласно п. 1 ст. 431.2 ГК РФ в редакции Законопроекта установлено, что сторона, которая при заключении договора или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора или для его исполнения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию), обязана возместить другой стороне, разумно
полагавшейся на соответствующие заверения, причиненные этим убытки.
Законопроектом устанавливаются следующие правовые последствия заверений об обстоятельствах:
- сторона, которая при заключении или после заключения договора дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки;
- признание договора незаключенным или недействительным само по себе не препятствует возмещению этих убытков;
- ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, считала или имела разумные основания считать, что другая сторона будет на них полагаться, разумность будет оцениваться судом в каждом конкретном споре;
- сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, вправе также отказаться от договора;
- сторона, которая заключила договор под влиянием существенного заблуждения, вызванного недостоверными заверениями, данными другой стороной, вправе вместо отказа от договора требовать признания договора недействительным на основании ст. 178 ГК РФ.
Указанная норма позволит внедрить в российское законодательство элементы таких конструкций системы общего права, как гарантии и заверения (warranties and representations).
Заверения и гарантии (warranties and representations) являются одним из основных механизмов защиты прав покупателя в сделках слияний и поглощений в странах англо-саксонской системы права и представляют собой являются обещания продавца по поводу продаваемого актива, ряд позитивных и негативных заявлений продавца по любым элементам бизнеса1.
Киселев И. Заверения и гарантии в международной коммерческой практике и в российском праве.
URL://http://www.tokunova.ru/publikacii/zavereniya_i_gar
апШ_у_ш^ипа1Мпо1_коттегсЬе5ко1_ргакйке_1_у_го55
шкот_ргауе/
Для лучшего понимания института гарантий и заверений необходимо четко представлять себе их содержание в английском праве, т. к. именно в Англии они сформировались в узнаваемом виде. Кроме того, на сегодняшний день английское право - это своеобразный стандарт отрасли, именно из него использование гарантий и заверений в сложных сделках было заимствовано другими странами (Германией, Францией и др.).
По своей сути, гарантии и заверения -это сообщения о фактах, имеющих значение для сделки, которые можно разбить на несколько основных групп: о предмете сделки (применительно к купле-продаже акций это сведения о правах на них, об общем состоянии компании, о наличии у нее необходимых лицензий и документов, об отсутствии споров и нарушений законодательства и т.д.); о сторонах сделки (сведения об их финансовой стабильности, полноте полномочий представителей и т.д.); о самой сделке и иных обстоятельствах2.
Заверения и гарантии даются с целью освободить другую сторону от необходимости удостовериться в фактах самостоятельно.
Очевидно, что институт гарантий и заверений крайне востребован
отечественным бизнесом. В целом, представляется, что законодательное закрепление института заверений об обстоятельствах в российском гражданском праве сократит риски инвесторов в сделках слияний и поглощений. Данная норма дает дополнительные гарантии покупателю актива, которые сможет полагаться не только на результаты пред инвестиционной проверки due diligence. Введение данного института должно повысить доверие к российскому праву со стороны крупного бизнеса, а также улучшить
институциональную среду для привлечения иностранных инвестиций.
Введение обязательства возмещения убытков
В статье 406.1. Законопроекта предусматривается обязанность должника
2 Вашкевич А., Вдовин В. Заверения и гарантии в России // Корпоративный юрист. - № 9. - 2013.
по возмещению имущественных потерь (убытков), возникающих в связи с исполнением, изменением или
прекращением обязательств, но не связанных с его нарушением должником (при условии отсутствия вины самого кредитора), пример обстоятельства, при возникновении которого кредитор может потребовать такого возмещения, -предъявление ему требований со стороны третьих лиц. Данная норма является попыткой закрепить институт английского права о заранее согласованном обязательстве по возмещению фактического размера убытков, возникших из или связанных с наступлением определенных обстоятельств (indemnity).
В английском праве обязательства возмещения убытков (indemnity)
представляют собой обещание компенсации убытков, возникающих в связи с каким-либо обеденным обстоятельством, и, как правило, используются при наличии известного или потенциально возможного и достаточно четко идентифицируемого обязательства (например, задолженности по налоговым платежам, ответственность за экологический ущерб, или иные проблемные моменты, выявленные на стадии проверки компании)1.
Как отмечает А.В. Томсинов, условие о возмещении потерь в общем виде можно сформулировать как обязательство возместить другой стороне любые потери, проистекающие непосредственно из договора2.
Отличиями indemnity от обычного требования о возмещении убытков в английском праве являются:
всегда возмещается фактический размер понесенных убытков;
действует упрощенный порядок взыскания убытков - не нужно доказывать причинно-следственную связь между возникновением убытка и обстоятельством, повлекшим его;
Айвори И., Рогоза А. Использование английского права в российских сделках. - М.: Альпина Паблишерз, 2011. С. 10.
2 Томсинов А.В. Место indemnity в российском гражданском праве // Московский юрист. - № 1 (8). -2013. - С. 59.
- требование является безусловным; убытки возмещаются в связи с конкретными, в большинстве случаев заранее известными рисками (например, имеющимся у приобретаемой компании судебным спором).
Таким образом, indemnity
представляет собой самый жесткий стандарт ответственности продавца. В отличие от рассмотренных выше заверений и гарантий они, являясь статьей договора, описывают специфические риски, которые имеют особое значение для покупателя, и расчет убытков производится в соответствии с фактически понесенными затратами.
Как представляется, положительный эффект от внедрения данного института в российское право будет выражаться в увеличении степени усмотрения сторон в формулировке условий договоров, что сделает
российской гражданское право более эффективным для регулирования сделок слияний и поглощений.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
1. Законопроект № 47538-6 № 47538-6/7 "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" [Электронный ресурс] - URL: // http://asozd2.duma.gov.ru/ main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=47538-6.
2. Аветисян, Р.Э., Зезекало, А.Ю. Принцип добросовестности в российском гражданском праве [Электронный ресурс] - URL: // http://sibac.info/.
3. Айвори, И., Рогоза, А. Использование английского права в российских сделках. - М.,
2011.
4. Александрова, А.С. Принцип добросовестности в гражданском праве: от идеи к норме // СПС Консультант+.
5. Бегаева, А.А. Корпоративные слияния и поглощения: проблемы и перспективы правового регулирования. - М., 2010.
6. Вашкевич, А., Вдовин, В. Заверения и гарантии в России // Корпоративный юрист -№ 9. - 2013.
7. Волков, А.В. Соотношение принципа добросовестности и принципа недопустимости злоупотребления правом // СПС Консультант+.
8. Гутников, О. Предмет и система корпоративного законодательства // Юрист - №10 -
2013.
9. Киселев, И. Заверения и гарантии в международной коммерческой практике и в российском праве. [Электронный ресурс] - URL: //http://www.tokunova.ru/publikacii/ zavereniya_i_garantii_v_mejdunarodnoi_kommercheskoi_praktike_i_v_rossiiskom_prave/
10. Киящук, И.Т. Защита прав акционеров и иных заинтересованных лиц в процессе реорганизации акционерных обществ в форме слияния и присоединения по праву российской федерации и стран европейского союза: Автореф. дисс. на соискание уч. ст. к.ю.н. - М., 2010.
11. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // "Вестник ВАС РФ". - № 11. - ноябрь, 2009.
активности.
Следует однако отметить, что Законопроект не определяет, в чем именно будут заключаться отличия «возмещения потерь» от обычного возмещения убытков. Если норма будет принята в такой редакции, то судебной практике предстоит формировать пути ее применения. Пока что такие прецеденты единичны1.
Это лишь некоторые из многих принятых и планируемых к принятию изменений в ГК РФ, которые так или иначе будут влиять на процессы слияний и поглощений в российском бизнесе. Следует отметить явную направленность
разработчиков изменений и законодателя на практический результат от вносимых изменений в виде улучшения делового климата, увеличения инвестиционной
1 Определение ВС РФ от 19.07.2011 г. № 41-В11-4 по иску компании United Company Rusal Secondaiy Aluminium Limited. URL:// http://www.vsrf. m/stor_pdf.php?id= 453510
12. Крот, Я.С. Корпоративные правоотношения в предмете гражданско-правового регулирования [Электронный ресурс] - URL: //http://library.krasu.ru/ft/ft/b72/0227142/pdf/10/28a.pdf.
13. Кузнецова, О.А. Проблемы правоприменения принципов гражданского права // Вестник Омского университета. Серия "Право". - 2008. - 3 (16).
14. Митус, А.И. Слияния и поглощения коммерческих организаций (гражданско-правовой аспект): Автореф. дисс. на соискание уч. ст. к.ю.н. - М., 2010.
15. Могилевский, А.С. Слияние и присоединение акционерных обществ по российскому законодательству// Автореф. дисс. на соискание уч. ст. к.ю.н. - М., 2006.
16. Сидорова, В.Н. Правовая природа корпоративных отношений // Юрист. - 2007. -
№ 12.
17. Слепенкова, О.А. Некоторые аспекты применения принципов гражданского права в судебной практике // СПС Консультант+.
18. Соколова, Н. Почему английское право все чаще используется в деловой практике России // Рынок ценных бумаг. - № 6. - 2013. - С. 45-50.
19. Тараруев, М. Что изменится в жизни акционерных обществ с принятием поправок в ГК РФ? // Акционерный вестник. - 2012. - № 9. - С. 8 - 12.
20. Томсинов, А.В. Место indemnity в российском гражданском праве // Московский юрист. - № 1 (8). - 2013.
21. Шершеневич, Г.Ф. Курс торгового права. Т. I: Введение. Торговые деятели. - М.,
2003.
22. Шиткина, И.С. Соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) как источник регламентации корпоративных отношений // Хозяйство и право. -2011. - № 2.
