CC BY
197
са, регулирующих факторинговые операции, услуги банка по предоставлению денежных средств обусловлены уступаемым правом требования, но не выплатой дополнительного комиссионного вознаграждения, предусмотренного факторинговой схемой. Не клиент должен платить банку заведомо завышенные комиссионные, а банк должен перечислять ему заведомо заниженную сумму. При зачетных схемах происходит все наоборот. В итоге переданные банку суммы не могут рассматриваться в качестве оплаты реализованных услуг, что лишает компанию, претендующую на зачет НДС, права на вычет налога.
Следовательно, проведенная по такой схеме сделка влечет за собой занижение суммы НДС, уплаченной в бюджет, что дает налоговому органу право взыскать образовавшуюся недоимку.
Лица, участвующие в сделке, в случае обнаружения уполномоченными органами предварительного сговора, направленного на неуплату налога в бюджет, могут быть привлечены к уголовной ответственности. Доказать же, что определенный банк занимается схемо-техникой по уклонению от уплаты налогов с использованием факторинговых операций, не сложно, учитывая, что некоторые банки сами дают такую рекламу. Опять-таки напоминаем, что суды вправе
трактовать любые сделки как притворные или просто несоответствующие своему названию и, соответственно, пересчитывать налоговую базу. По информации консультантов сайта, схема с факторингом уже давно известна МНС и активно обсуждается на специальных закрытых семинарах Министерства, посвященных анализу методик уклонения от уплаты налогов.
Для оптимизации налога на добавленную стоимость можно использовать и много других схем, таких как:
1) использование розницы и мелкого опта без НДС;
2) создание рациональной холдинговой структуры как метода комплексной оптимизации налогообложения;
3) применение зарубежных оффшоров во внутрироссийских операциях;
4)«инвалидная» организация;
5) схема с резервом сомнительных долгов;
6) упрощенная система налогообложения.
Все обозначенные схемы позволяют «бесконечно» отсрочить уплату НДС в рамках холдинга либо перейти на работу без такового, а, следовательно, можно и нужно говорить о том, что наблюдается проявление и реализация реальной угрозы экономической и национальной безопасности Российской Федерации.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ РАСЧЕТНЫХ ФОРВАРДНЫХ КОНТРАКТОВ
О.В. КОВАЛЕНКО,
аспирантка (Белгородский государственный университет)
Одним из спорных вопросов и в юридической литературе, и в судебной практике является вопрос о правовой природе расчетных форвардных договоров, заключаемых с учетом вероятных колебаний валютного курса и с намерением получить в результате этого экономическую выгоду. Спор этот имеет давнюю историю. Расширялся и сужался круг авторов, касавшихся этой проблемы, менялись их взгляды, а вопрос остался нерешенным.
Так, еще в XVIII в. в практику торговой купеческой и банкирской деятельности стали вводиться «сделки на разность», юридическая природа которых неоднозначно истолковывалась юристами той эпохи. Характеризуя данные сделки, В. Радлов отмечал, что «цель
купца - выгода, состоящая в приобретении разности цен продажной и покупной; а для него, без сомнения, приятнее достигнуть этой цели, не принимая в свое владение самого товара, ибо с принятием последнего связана большая трата капитала, связаны невыгоды, проистекающие от владения товаром: риск порчи, уменьшения товара, расходов по сохранению и т.д. При таких условиях оптимальным для оборота и сторон сделки является получение соответствующей разницы без обращения товара. Сделка на разность есть срочная сделка, для осуществления которой со стороны продавца не доставляется сам товар, а уплачивается лишь разность между условленной покупной и рыночной или биржевой ценой, которая
ПРАКТИКА.
стоит на известный товар на месте, и в срок условленный, но не осуществляемый через передачу самого товара» [14, с.50].
Г.Ф. Шершеневич относил сделки на разность к пари, которое выигрывается теми, кто лучше осведомлен насчет положения рынка и обстоятельств, способных оказать на него влияние [20, с.489]. По его утверждению, «сделка на разность, представляет то преимущество для малосостоятельного, что она требует меньше капитала. Чтобы купить 100 акций по 280 р., нужно иметь наготове 28000 р., а чтобы сыграть на разность, достаточно иметь несколько тысяч для покрытия разности в десятках рублей по каждой акции» [20, с.239].
В свою очередь, А.Х. Гольмстен считал, что «под видом срочных сделок производится азартная биржевая игра, обогащающая без затрат труда и капитала одних и повергающая в нищету других» [5, с.184]. Признавая «некоторые различия» между игрой и сделкой на разность, А.Х. Гольмстен считал, что «по существу и значению с точки зрения общественной морали они совершенно тождественны» [5, с.184].
Противоположное мнение высказывал П.П. Цитович, который отграничивал биржевые сделки от игр и пари. Цивилист считал, что «на бирже не играют и не держат пари, но оперируют, спекулируют; исполнение сделок следует скоро: или немедленно, или в короткий срок. Спекулируют продавец и покупщик - один рассчитывает на понижение, другой - на повышение курса. Тот или другой может просчитаться, и если закон запрещает сделки на срок, то откажется от исполнения сделки, ссылаясь на запрещение биржевой игры, на недействительность сделок, на разность» [18, с.179].
На современном этапе учеными цивилистами также были предприняты попытки правовой квалификации расчетного форвардного контракта. Так, В.А. Белов считает, что «расчетный форвард определяется как комбинация двух сделок - покупка/продажа иностранной валюты на срок с заранее зафиксированным курсом и одновременное принятие обязательства продать/купить ту же сумму иностранной валюты на дату исполнения срочной сделки по курсу, который подлежит определению в будущем периоде (например, будет зафиксирован на ММВБ в заранее обусловленный день). Указанные контракты, действительно, фактически не предполагают проведения валютообменных операций, поскольку при их заключении
изначально не предполагается поставка базового валютного актива. Расчеты по этим контрактам осуществляются исключительно в рублях в сумме, которая представляет собой разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде... При этом обязательство по встречной сделке на дату заключения срочного контракта не имеет самостоятельного значения с позиций определения открытой валютной позиции контрагентов. Его функциональная роль в расчетном форварде сводится к формированию механизма игры на колебаниях валютного курса, способом чего и является, по существу, расчетный форвард. В то же время при исполнении встречная сделка влияет на размер открытой валютной позиции как всякая конверсионная операция» [3, с.21].
В обоснование своей позиции о том, что расчетный форвардный контракт не имеет ничего общего с договором пари, В.А. Белов приводит следующие аргументы:
1. Пари - один гражданско-правовой договор особого рода. Расчетный форвард - совокупность как минимум двух договоров купли-продажи.
2. Заключение пари само по себе не порождает прав и обязанностей его участников. Договоры купли-продажи считаются заключенными и подлежащими исполнению с момента достижения соглашения по всем их существенным условиям.
3. Возникновение всех без исключения прав и обязанностей по договору пари поставлено участниками сделки в зависимость от отлагательного условия; иначе права и обязанности из договора пари возникнуть просто не могут. В расчетном форварде отлагательное условие имеет значение для определения прав и обязанностей лишь по одному из договоров купли-продажи (обратной сделке, цена которой должна определиться в будущем).
4. Основанием участия в пари является возложение одинакового с собственным риска неблагоприятного исхода игры (разрешения пари) на контрагента. Основанием участия в любом из договоров купли-продажи, образующих расчетный форвард, является принятие обязанности поставки валюты или уплаты рублевого эквивалента за нее.
5. Мотивом участия в пари является обогащение либо удовлетворение личных неимущественных потребностей. Мотивом участия в операции расчетного форварда
является избежание потерь от инфляции (обесценения) национальной валюты за счет контрагента.
6. Участие в пари не приводит к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков их участников. Участие в операции расчетного форварда приводит к нивелированию одним ее участником своих валютных рисков за счет средств другого участника, т.е. оптимизирует один из видов предпринимательского риска [3, с.21].
По мнению Ю.В. Багно, основными признаками, отличающими расчетный форвардный контракт (РФК) от игр и пари являются следующие: 1) цель заключения игры - надежда на обогащение, цель РФК - избежание потерь от инфляции национальной валюты за счет контрагента; 2) участие в игре, в отличии от РФК, не приводит к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков; 3) движущей силой игры является азарт, создание искусственного интереса, РФК основан на глубоком экономическом анализе рынка, сложных расчетов; 4) в игре присутствует большая доля вероятности злоупотребления и недобросовестности контрагента. РФК заключается в условиях жесткого контроля за банковской деятельностью; 5) в игре в зависимость от отлагательного условия поставлено возникновение всех прав и обязанностей сторон, в РФК отлагательное условие имеет значение лишь для определения прав и обязанностей сторон по обратной сделке, цена которой должна определиться в будущем; 6) игра является способом получения прибыли, которая становится личной собственностью участников. Часть прибыли, получаемой в результате заключения РФК, вкладывается в экономику; 7) субъектом, вступающим в игру, может быть любое дееспособное физическое лицо, а также юридическое лицо, если это не противоречит его уставной деятельности. Субъектом заключения РФК являются специальные субъекты - банки и кредитные организации; 8) в игре обязательным признаком является ставка, в РФК она отсутствует; 9) в игре заранее известна сумма, которую выиграет или проиграет одна из сторон, в РФК размер прибыли или убытков заранее неизвестен и зависит от колебания цен; 10) игра представляет собой один гражданско-правовой договор, РФК -совокупность как минимум двух договоров купли-продажи [2, с.130].
В юридической литературе существует
мнение о том, что расчетные форвардные контракты являются не чем иным, как договорами пари. Как отмечают А.В.Рахмилович и Э.Э. Сергеева: «О расчетных форвардных договорах Гражданский кодекс РФ ничего специально не говорит, поскольку расчетный форвардный договор содержит в себе все признаки пари как «основанного на риске и заключенного между двумя или несколькими лицами, как физическими, так и юридическими, соглашения о выигрыше, исход которого зависит от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет», сформулированные российским законодательством (ст. 2 Федерального закона «О налоге на игорный бизнес»). Не упоминая расчетный форвардный договор в ст. 1062 ГК РФ, российский законодатель тем самым не делает для расчетного форварда никаких исключений из общего правила ст. 1062 ГК РФ» [15, с.77].
Разделяя точку зрения ученых, отождествляющих расчетный форвардный договор и пари, Е.А. Суханов считает, что «сделки, заключенные «на значение цены акций» определенного эмитента или «на значение курса валюты» на определенную дату, изначально предусматривающие не «поставку» (передачу) определенного товара (денег), а уплату проигравшей стороной соответствующей денежной суммы (разницы между оговоренной контрактом и фактической ценой акций или валюты) выигравшей стороне, без сомнения, являются не чем иным, как пари и принципиально не отличаются от сделок, заключенных, например, на скачках» [17, с.14].
Иной взгляд на вопросы квалификации расчетного форвардного договора содержится в трудах - Е.П. Губина и А.Е. Шерстобитова. Ученые полагают, что «расчетные форвардные контракты не являются пари на том основании, что «пари представляет собой сделку, в рамках которой между сторонами существует спор о том, имеет ли место определенное событие». А в рассматриваемых правоотношениях подлежит уточнению лишь размер обязательства, а не факт его наступления или ненаступления» [6, с.14].
Аналогичную позицию занимает и Е. Иванова, правда, положив в основу своих убеждений несколько иные аргументы. Она считает, что для того «чтобы квалифицировать расчетные деривативы как разновидность пари, они должны быть заключены не в целях предпринимательской деятельности, а для удовлетворения личных неимущественных
ПРАКТИКА.
потребностей, вытекающих из азарта, страсти к игре или приятного времяпрепровождения. Расчетные деривативы не отвечают признакам алеаторных сделок, а следовательно, не являются разновидностями пари» [8, с.8].
В свою очередь, Г. Гаджиев и В. Иванов считают, что «РФК следует отнести к ква-зиалеаторным договорам, поскольку они отличаются от пари тем, что «это, конечно, также рисковые сделки, однако не только риск лежит в их основании, поскольку РФК являются одной из форм предпринимательской деятельности на весьма специфическом финансовом рынке. На этом рынке получение прибыли также выступает в качестве основной цели деятельности, но для реализации этой цели привлекаются такие сделки, которые рождены практикой банков и бирж. Их можно рассматривать в качестве натуральных обязательств или, применительно к Гражданскому кодексу РФ, непоименованных договоров», поскольку последние также порождаются общественным правосознанием» [4, с.97]. Ученые также отмечают, что «кауза РФК представляет собой извлечение предпринимательской прибыли с помощью особо рисковых договоров, распространенных исключительно в биржевой политике и в правоотношениях банков».
По мнению С.Р. Амбарцумяна, «отождествление расчетных форвардов ни с играми и пари, ни с куплей-продажей не раскрывает сути таких сделок. Для уяснения природы подобных сделок необходимо обратиться к действительному намерению сторон, заключающих сделку» [1, с.41]. А оно, как считает ученый, имеет двоякий характер:
- извлечение прибыли от изменения цены на некий базовый актив, как правило, торгуемый на бирже (валюта, ценные бумаги, драгоценные металлы, нефть и т.п.);
- избежание потерь, связанных с риском неблагоприятного изменения цен на имеющиеся или поставляемые активы.
С.Р. Амбарцумян считает, что «по своей сути расчетные форвардные контракты очень близко примыкают к так называемым спекулятивным сделкам на бирже. На бирже участники для извлечения прибыли, реально приобретая, например, акции и перепродавая их, получают искомую прибыль. При совершении расчетного форварда участник сделки получает такую прибыль непосредственно от второго участника в рамках одной сделки (аналогом расчетных форвардных сделок на бирже являются расчетные фьючерсы). Вместе с тем выстраи-
вание расчетного форвардного контракта по конструкции двух договоров купли-продажи (купли-продажи с отсроченным сроком поставки и встречной купли-продажи того же актива на дату поставки), как это делается в актах ЦБ РФ и некоторыми исследователями, приходит в противоречие с каузой сделки расчетного форварда (с намерением участников и основанием сделки). Целью заключения данного рода сделок является получение прибыли в виде разницы от «меновой» стоимости определенного базового актива (например, валюты, ценных бумаг, золота, нефти, зерна) на дату заключения сделки и в условленный срок».
Подводя итог, С.Р. Амбарцумян отмечает, что «расчетный форвард представляет собой сделку, согласно условиям которой одна сторона уплачивает другой разницу между оговоренной при заключении сделки ценой на определенный товар (базисный актив) и ценой (рыночной, как правило, биржевой ценой) на тот же товар на условленную в будущем дату. Принимая во внимание, помимо намерения сторон, также субъектный состав данных сделок, а это, как правило, банки, профессиональные участники финансового рынка, инвестиционные и промышленные компании, исключается возможность причисления расчетных форвардных контрактов к играм и пари» [1, с.42].
Обобщая вышеизложенное, мы склонны полагать, что расчетный форвардный контракт содержит в себе все признаки але-аторного пари. Это основанное на риске (создаваемом непосредственно волей самих спорящих) соглашение, на основе которого один из участников утверждает о наличии (в прошлом или будущем) определенного обстоятельства, а другой отрицает это, при этом выигрыш, образованный за счет объединения денежных взносов спорящих получает тот из них, чей прогноз оказывается верным.
Рассмотрев мнения российских ученых, касающиеся правовой квалификации расчетного форвардного контракта, обратимся к особенностям его заключения, исполнения и судебной защиты.
Следует отметить, расчетный форвардный контракт относится к договорам, хотя и не предусмотренным законом, но и не противоречащим ему (п.2 ст. 421 ГК РФ). Указанный договор заключается с целью игры на разнице курсовой стоимости активов, в связи с чем поставки товара (базового актива) не происходит и изначально не предусматри-
вается. Такая сделка предусматривает уплату проигравшей стороной определенной денежной суммы, разницы между ценой, оговоренной контрактом, и ценой, фактически сложившейся на рынке на определенную дату. Расчет этой суммы (вариационной маржи) происходит на заранее назначенную дату, обычно по отношению к биржевой цене базиса поставки [8, с.21].
Несмотря на то, что форвардный контракт предполагает обязательность исполнения, контрагенты не застрахованы от его неисполнения в силу, например, банкротства или недобросовестности одного из участников сделки. Поэтому до заключения сделки партнерам следует выяснить платежеспособность и репутацию друг друга.
Согласно п.2 ст. 432 ГК РФ, договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.
В соответствии с п. 1 ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам достаточно определенное предложение, выражающее намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. При заключении расчетного форвардного договора эта определенность достигается путем указания в спецификации (заявке), которая размещается в торговой системе, намерения участника торговли приобрести форвардный контракт на покупку или продажу. Организатор торгов до их начала обязан составить спецификацию расчетного форвардного контракта, указав все существенные условия, и зарегистрировать в Федеральной службе по финансовым рынкам.
Исполнение по расчетной форвардной сделке происходит через определенный промежуток времени после ее заключения. Следует отметить, что на этот счет императивных указаний со стороны российского законодателя по срокам исполнения обязательства нет, в связи с чем принято считать, что расчеты по таким сделкам должны быть совершены в течение 90 дней [19, с.97].
Одним из наиболее дискуссионных в науке гражданского права является вопрос о защите прав участников расчетных форвардных контрактов. По этому поводу были высказаны различные точки зрения. Так, сторонники лишения расчетных форвардных контрактов судебной защиты всегда утверждали, что социальные мотивы, которыми руководству-
ется законодатель, лишая судебной защиты требования из игр и собственно пари, полностью обоснованы и в отношении расчетных деривативов [17, с.14].
В свою очередь, А.В. Рахмилович и Э.Э. Сергеева считают, что «в отношении расчетных форвардов законодатель не должен руководствоваться теми же мотивами, какие он использует при лишении судебной защиты требований, возникающих из игр и пари, поскольку все они предполагают совсем другой круг участников правоотношений и другие социальные условия заключения и исполнения этих договоров» [15, с.79].
Первый мотив лишения требований из игр и пари судебной защиты, по мнению ученых, это азарт, лишающий участников игр и пари способности трезво и спокойно взвешивать последствия своих действий и отдавать себе отчет в их серьезности, а также возможность одних игроков злоупотреблять слабостью и легкомыслием других. Однако банками, заключающими расчетные форвардные договоры, не движут ни азарт, ни легкомыслие. Они заключают расчетные форвардные договоры на основании анализа рынка, отчетливо представляя себе существующие на этом рынке риски. При этом банки принимают все необходимые меры для страхования своих рисков.
Второй мотив - высокая вероятность злоупотреблений и недобросовестного поведения участников при заключении и исполнении этих договоров - также несостоятелен. А.В. Рахмилович и Э.Э. Сергеева считают, что «недобросовестность банков, подлежащих специальному банковскому контролю, значительно менее вероятна, чем недобросовестность любых других участников гражданского оборота при заключении ими каких-либо сделок» [15, с.79].
Третий мотив - безнравственность зарабатывания денег лицом без всяких усилий со своей стороны, исключительно по воле случая. Ученые отмечают, что «такой мотив вряд ли оправдан по отношению к банкам, которым законодательно предписано зарабатывать деньги в интересах своих клиентов, а также вкладывать их в экономику. С таким же успехом можно было бы считать безнравственной выдачу банками кредитов под проценты».
Четвертый мотив - отсутствие в расчетном форварде какой-либо пользы для общества, ее бессмысленность с точки зрения потребностей гражданского оборота, незаинтересованность в нем государства и общества - уже, по мне-
ПРАКТИКА.
нию А.В. Рахмиловича и Э.Э. Сергеевой, не связан ни с составом участников сделки, ни с конкретными условиями ее заключения и исполнения.
Подводя итог, ученые отмечают, что, «хотя расчетные форвардные договоры, заключаемые банками друг с другом, представляют собой договоры пари, однако возникающие из них требования не могут быть лишены судебной защиты, поскольку лишение этих требований судебной защиты представляет собой ограничение конституционной свободы предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности, а также вытекающей из нее конституционной свободы договора, при этом ограничение, не вызываемое необходимостью «защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» (ч.З ст.55 Конституции России)» [15, с.82].
Наряду с вышеизложенными в юридической литературе существуют и иные взгляды относительно вопроса о защите прав участников расчетных форвардных договоров. Так, B.C. Белых и С.И. Виниченко полагают, что «применение правовых последствий игр и пари к деривативам, в частности к фьючерсным договорам, возможно только при совершении лицом офсетной сделки. Если же участник биржевой торговли не преследует цели получить доход от спекулятивных операций и ограничивается сделкой по открытию позиции, то пари не возникает».
Рассмотрев точки зрения российских цивилистов, касающиеся тех или иных аспектов защиты прав участников расчетных форвардных сделок, в целях юридически обоснованного решения этой проблемы, обратимся к анализу судебно-арбитражной практики.
Следует отметить, что, начиная с 1998 г. судебно-арбитражная практика квалифицировала расчетные форвардные контракты в качестве разновидности игровых сделок. Наглядным подтверждением данного вывода могут служить следующие примеры из судебно-арбитражной практики. Так, «московский коммерческий банк «Москомприватбанк» обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к коммерческому банку «Русский банк развития» о взыскании 4681024 рублей, в том числе 4402750 рублей основного долга по результатам взаимозачета по конверсионным сделкам и 278274 рублей пеней на просрочку исполнения обязательств.
Решением от 22 апреля 1998 г. в удовлетворении иска отказано, так как сделки, заключенные между сторонами, подпадают под понятие пари, и, следовательно, в силу статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации требования истца не подлежат судебной защите.
Постановлением апелляционной инстанции от 15 июня 1998 г. решение оставлено без изменения по тем же основаниям.
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что подобным сделкам может быть предоставлена судебная защита лишь в случае реальной передачи валюты с одновременным согласием на взаимозачет встречных обязательств, когда хотя бы одним из участников данные сделки совершались с хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.) и, заключая спорные сделки, участники принимают на себя риски неблагоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса. А поскольку действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты, Президиум ВАС РФ признал правомерным решение суда первой инстанции, квалифицировавшего заключенные сторонами сделки на разницу в качестве разновидности игровых сделок» [11].
Повторяя позицию Президиума ВАС РФ в отношении правовой квалификации расчетного форвардного контракта, ФАС Московского округа также отнес указанный договор к пари, тем самым лишив его судебной защиты. Так, согласно материалам дела, коммерческий банк развития предпринимательской деятельности «ГУТА-Банк» обратился к акционерному коммерческому банку «Совфинтрейд» с иском о взыскании 800.000 рублей, составляющих разницу между суммой платежа и суммой покупки по заключенным ими 12 марта и 13 мая 1998 года конверсионным сделкам.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19 ноября 1998 года иск был удовлетворен: с ответчика в пользу истца были взысканы 800.000 рублей долга и 14.600 рублей расходов по оплате госпошлины. Постановлением апелляционной инстанции того же суда от 15 января 1999 года данное решение было оставлено без изменения. Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 марта 1999 года вышеназванные судебные акты были отменены с передачей дела на новое
рассмотрение.
При новом рассмотрении решением Арбитражного суда г. Москвы от 29 апреля 1999 года в заявленном иске было полностью отказано. Постановлением апелляционной инстанции того же суда от 28 июня 1999 года вышеназванное решение было отменено и заявленный иск был удовлетворен в полном объеме.
В кассационной жалобе АКБ «Совфин-трейд» просил отменить постановление апелляционной инстанции, оставив решение суда первой инстанции без изменения, поскольку считает обжалуемый судебный акт незаконным и необоснованным. В жалобе указывалось и на то, что при принятии этого постановления судом были нарушены нормы материального и процессуального права, а также не был учтен им характер сложившихся между сторонами по делу правоотношений.
Не соглашаясь с предшествующими судебными актами, суд кассационной инстанции посчитал, что стороны, заключив 12 марта и 13 мая 1998 года две конверсионные сделки по купле-продаже валюты в сумме 5.000.000 долларов США каждая со сроком их валютирования 15 сентября 1998 года и расчетами в российских рублях, представляющими разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его курсу, определяемому в день расчета, т.е. по курсу ММВБ на 15 сентября 1998 года, тем самым заключили не что иное, как сделку «пари», т.е. «игровую сделку», обязательства по которой, взятые каждой из сторон по настоящему делу, не подлежат судебной защите по действующему российскому гражданскому законодательству, в том числе по ст. 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации, тем более, что эти обе конверсионные сделки были заключены истцом и ответчиком на добровольных началах [12].
Аналогичную арбитражным судам позицию в отношении правовой квалификации расчетных форвардных договоров и их правовой защиты занимает Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. Так, отказывая в удовлетворении иска на основании того, что в материалах дела отсутствуют доказательства совершения спорных сделок хотя бы одной из сторон с какой-либо хозяйственной целью, Международный коммерческий арбитражный суд посчитал, что такие договоры
следует отнести к одному из видов игровых сделок [13, с.66].
Вопрос о необходимости внесения изменений в российское гражданское законодательство для обеспечения защиты расчетных форвардных договоров стал насущным с момента вынесения Определения Конституционного Суда РФ №282-О «О прекращении производства по делу о проверке конституционности ст. 1062 Гражданского кодекса РФ в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток"» от 16 декабря 2002 г. [9]. Согласно материалам дела коммерческий акционерный банк "Банк Сосьете Женераль Восток" ссылался на то, что ст. 1062 ГК РФ лишает стороны судебной защиты по требованиям, вытекающим из расчетных форвардных контрактов, которые заключаются между банками в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности, что противоречит ст. 34 (ч. 1) и ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ.
Конституционный Суд РФ определил, что ст. 1062 ГК РФ не препятствует предоставлению судебной защиты требованиям, вытекающим из расчетного форвардного контракта, если по своему существу он соответствует гражданско-правовым критериям сделок, требования по которым подлежат защите в судебном порядке, - и как таковая не может рассматриваться как нарушающая право на судебную защиту.
Вместе с тем, в этом определении было обращено внимание на то, что при осуществлении дальнейшего регулирования соответствующих отношений федеральному законодателю надлежит - исходя из уровня развития финансового рынка, состояния контроля государства за ним, значения расчетных форвардных контрактов для формирования налогооблагаемых доходов, влияния их исполнения на устойчивость рубля - установить создающие предпосылки организованного рынка таких контрактов правила доступа участников на рынок срочных обязательств, формы и методы контроля за ними, систему гарантий и страховых механизмов.
Приведенное Определение Конституционного Суда РФ позволяет сделать вывод о том, что каждый форвардный контракт подлежит индивидуальной оценке судом на предмет того, является ли он договором пари и, соответственно, подлежит ли судебной защите.
Возросшее внимание общества к повышению эффективности защиты расчетных
форвардных сделок нашло отражение в Федеральном законе РФ №5-ФЗ «О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» от 26 января 2007 г. (16). В соответствии с этим Законом ст. 1062 ГК РФ дополнилась частью второй, устанавливающей норму о том, что «указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже. Требования, связанные с участием граждан в указанных в настоящем пункте сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже».
Охарактеризовав особенности правовой квалификации и защиты расчетных форвардных договоров в российской правовой системе, рассмотрим, как решается данная правовая проблема в зарубежных правопо-рядках.
Так, согласно Закону Франции «О модернизации финансовой деятельности» от 2 июля 1996 г., судебная защита по требованиям, вытекающим из расчетных форвардных сделок, предоставляется в случаях, если хотя бы одна из сторон является производителем инвестиционных услуг, либо финансовым учреждением или нерезидентом, оказывающим схожие услуги [10, с.36].
Следует также отметить, что любая сделка, совершенная на территории Франции по какому-либо финансовому инструменту, принятому в качестве такового на инвестиционно-финансовом рынке, может быть заключена только официально признанным участником этого рынка. Несоблюдение
этого правила влечет аннулирование самой сделки [7, с.28].
В Германии Закон «О фондовых биржах» 1896 г. предоставляет судебную защиту срочным сделкам с ценными бумагами, включая сделки на разницу, в случаях, если эти сделки заключаются предпринимателями под контролем биржевого комитета. Если же предпринимателем является только одна сторона сделки, то сделка защищается законом. В этом случае предприниматель подчинен специальному банковскому или биржевому контролю и, кроме того, обязан заранее письменно предупредить другую сторону, не являющуюся предпринимателем, об особых рисках, связанных с форвардными сделками.
Согласно английскому Закону «О финансовых услугах» от 1986 г., сделки на разницу пользуются судебной защитой при наличии двух условий: 1) один контрагент или обе стороны являются предпринимателями; 2) сделка совершена с целью избежания потерь либо обеспечения дохода [10, с.37].
Как отмечают исследователи, законодательно исключено применение правовых последствий об играх и пари к срочным биржевым и банковским операциям в Австрии, Бельгии, Греции, Дании, Италии, Люксембурге, Малайзии, Нидерландах, Швейцарии и в других странах [2, с.132].
Как видим, мировой опыт показывает, что судебная защита требований, возникающих из расчетных форвардных договоров, предоставляется лишь в том случае, если хотя бы одна из сторон указанной сделки является специальным субъектом, профессионально осуществляющим такого рода операции на финансово-инвестиционном рынке, что позволяет свести к минимуму экономические риски участников подобных договоров и гарантирует контроль за их проведением со стороны государства.
Литература
1. Амбарцумян С.Р. К вопросу о правовой квалификации расчетных форвардных контрактов // Юрист. 2007. №10.
2. Багно Ю.В. Гражданско-правовое регулирование отношений, возникающих из игр и пари: дис... канд. юрид. наук. - Пермь, 2004.
3. Белов ВА Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. №9.
4. Гаджиев Г., Иванов В. Квазиалеаторные договоры (проблема доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. №5.
5. Гольмстен А.Х. Очерки по русскому торговому праву. Выпуск 1. - СПб., 1895.
6. Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. №10.
7. Иванова Е. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. - М., 2005.
8. Иванова Е. Страх и риск форвардного контракта // Бизнес-адвокат. 2004. №21.
9. Определение Конституционного Суда РФ №282-О «О прекращении производства по делу о проверке конституционности ст. 1062 Гражданского кодекса РФ в связи с жалобой коммерческого акционерного банка «Банк Сосьете Женераль Восток»» от 16 декабря 2002 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. №52. Ст. 5290.
10. Павлодский ЕА. Расчетный форвардный контракт подлежит судебной защите // Журнал российского права. 2008. №1.
11. Постановление Президиума ВАС РФ №5347/98 от 8 июня 1999 г. // Вестник ВАС РФ. 1999. №9.
12. Постановление ФАС Московского округа №КГ-А40/2424-99 от 10 августа 1999 г. // СПС КонсультантПлюс: Судебная практика.
13. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. - М., 2004.
14. Радлов В. Сделки на разность // Журнал гражданского и уголовного права. 1985. №1. С.50.
15. Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. №2.
16. Собрание законодательства РФ. 2007. №5. Ст. 558.
17. Суханов ЕА. О судебной защите форвардных контрактов. О статье Е.П. Губина и А.Е. Шерстобитова «Расчетный форвардный контракт: теория и практика» // Законодательство. 1998. № 11.
18. Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. - Киев, 1886.
19. Чернова Т.А., Савруков Н.Т. Рынок ценных бумаг. - М.,1999.
20. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. - М., 1994.
