CC BY
477
Правовая природа Эскроу-счёта в российской и американской практике структурирования расчётных обязательств
Калмыков В. В.
В современной практике коммерческого оборота значительно выросла роль института эскроу-счёта, который выступает как в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, так и в качестве способа осуществления расчётов между сторонами договорного обязательства.
Правовая природа института эскроу-счёта достаточно точно раскрыта А. Н. Донцовым: «Классический» механизм эскроу, используемый в международных сделках M&A, предусматривает, что покупная цена зачисляется на специальный счёт эскроу, с которого продавец может снять денежные средства только после предоставления банку (эскроу агенту) документов, подтверждающих переход права собственности на акции к получателю, покупатель может снять деньги только в случае, если акции не перешли в его собственность в течение согласованного сторонами срока»1.
Как пишет Ш. Прайс: «Эскроу (англ. escrow) — обязательство, согласно которому денежные средства передаются должником (депонентом) третьему лицу (эскроу-агенту), функцией которого является обеспечение исполнения обязательств должника перед кредитором»2.
Исходя из приведённого определения, становится очевидно, что договор эскроу-счёта — это многосторонний договор, обязательными сторонами которого выступают: учредитель эскроу-счёта, бенефициар по эскроу-счёту и сам эскроу-агент, как доверенное лицо двух сторон по основному договору, обеспеченному обязательством из договора об эскроу-счёте.
Р. С. Чураков отмечает: «Сторонами договора могут быть как физические, так и юридические лица. В качестве депонента, как правило, выступает должник, в качестве эскроу-агента — уполномоченный банк, нотариус или адвокат, в качестве третьего лица — кредитор по обеспеченному обязательству»3.
Вместе с тем, как указывает А. Г. Дейнэга, договор лишь по умолчанию будет трёхсторонним, но число участников договорных правоотношений может быть заметно шире. Так, в американской практике получили распространение договоры эскроу-счёта, интересы каждой из сторон основного договора представляет отдельный эскроу-агент. Такие конструкции позволяют в наибольшей степени защитить права и законные интересы каждой из сторон договора и предотвратить возможность не исполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей сторон.
Эскроу-агент может выступать в качестве агента стороны, учредившей эскроу-счёт, но при этом не осуществлять управление денежными средствами, переданными на эскроу-счёт, перечисляя их на счёт
1. См.: А. Н. Донцов. Конспект лекций спецкурса сделки слияний и поглощений в практике международных компаний. М.: Clifford Chance CIS Ltd. C.7.
2. См.: Sherry Shindler Price. Escrow Principles and Practices. 2005. P. 4.
3. Р. С. Чураков. Эскроу-счёт по российскому праву. М.: Закон. 2007. №8.
специально открытый в другом кредитном учреждении или учреждённый иным лицом. В такой ситуации эскроу-агент обязан получить предварительное согласие сторон на осуществление отчуждения объектов, переданных эскроу-агенту. В качестве альтернативы возможно включение такого условия в текст договора эскроу-счёта. ответственность за исполнение договорного обязательства третьим лицом несёт сторона, возложившая на третье лицо обязательства (в нашем случае — эскроу-агент). Такой порядок получил особенно широкое распространение в сфере структурирования сделок заключаемых через Интернет посредством оперирующих там эскроу-агентов.
Обязательства, возникающие из договора эскроу-счёта, подлежат оформлению двумя самостоятельными документами: многосторонним договором, заключаемым между сторонами обеспечиваемого обязательства и эскроу-агентом и самостоятельным письмом об открытии эскроу-счёта (escrowletter), которое оформляет отношения между эскроу-агентом и депонентом.
В тексте письма устанавливаются наиболее значимые обязанности эскроу-агента, а равно и существенные условия договора эскроу-счёта (срок действия эскроу-счёта: в основном приравнивается к сроку, в течение которого существует обязательство, обеспеченное эскроу-счётом; обязанность эскроу-агента не изменять условия депонирования в течение срока действия обязательства из договора эскроу-счёта; обязанность эскроу-агента надлежащим образом содержать фонды депонирования и обязанность его предотвратить риск уменьшения фондов либо покрыть понесённые сторонами убытки вследствие уменьшения общего размера фондов депонирования; порядок предоставления эскроу-агенту и проверки эскроу-агентом документов, подтверждающих исполнение обязанности по договору эскроу-счёта должником и так далее).
Названная финансовая инновация (эскроу-счёт) на волне финансового кризиса и кризиса ипотечного рынка в США нашла себе новую сферу применения — для целей страхования рисков покупателей жилья по ипотеке от колебаний рыночной цены жилья и процентных ставок по кредитам, обеспеченным залогом этого жилья.
Такой механизм работает следующим образом: в момент закрытия сделки 10 процентов от покупной цены могут быть размещены на эскроу-счёте на срок до 12 месяцев (с переводом на счёт продавца оставшихся 90 процентов покупной цены). В том случае, если в течение 12 месяцев после закрытия сделки, средневзвешенная цена жилья по городу упадёт, разница в цене должна быть возвращена из состава суммы внесённой на эскроу-счёт покупателю. В том случае, если цена не упадёт или поднимется, тогда продавец сможет покрыть разницу в ценах из суммы, внесённой на эскроу-счёт.
Вместе с тем, американским федеральным законодательством установлен императивный запрет для кре-
дитора по кредитному договору требовать от заёмщика разместить в качестве обеспечения по основному договору на эскроу-счёте более 5% суммы займа.
Находятся в мировой практике использования эскроу-счетов и примеры применения таковых для целей обеспечения внедоговорных обязательств (в том числе и обязательств из причинения вреда)4. Широкое применение нашёл институт эскроу-счёта и при реализации обязательств из конкурсного производства, где на эскроу-счёт депонируются денежные средства, используемые в дальнейшем для целей погашения обязательств конкурсного должника5
Такое широкое применение названного договора для целей обеспечения исполнения самых различных обязательств и влечёт за собой актуальность изучения правовой природы названного договора.
Р. С. Чураков следующим образом описывает основные характеристики договора эскроу-счёта: «предметом договора являются денежные средства или иное имущество»6, которые подлежат передаче эскроу-агентом кредитору в том случае, если кредитором эскроу-агенту будут предоставлены документы, подтверждающие исполнение договорного обязательства.
Содержанием договора эскроу-счёта, по словам Р. С. Чуракова, выступает «совокупность прав и обязанностей сторон по открытию и ведению эскроу-счёта; осуществлению расчётных операций со средствами только в соответствии с договором эскроу-счёта или с солидарным волеизъявлением кредитора и должника; закрытию эскроу-счёта при уплате денежных средств кредитору — в случае представления необходимых документов или — по истечении установленного в договоре периода времени (в отношении эскроу-агента); по подаче заявления эскроу-агенту на открытие эскроу-счёта, перечислению денежных средств на счёт, отказу от права распоряжения денежными средствами на счёте или закрытия счёта, за исключением случаев, предусмотренных договором (в отношении депонента); сбору и представлению документов эскроу-агенту, подтверждающих выполнение установленных в договоре эскроу-счёта условий (в отношении кредитора)»7.
Как видно из ранее приведённой цитаты Р. С. Чуракова, на договор эскроу-счёта распространяется общий принцип свободы договора, который, в том числе, состоит в свободе внесения изменений и дополнений в текст договора. Но, совершенно очевидно, что стороны не вправе вносить в текст договора усло-
4. См. подробнее: А. Буркова. Квази-обеспечительные обязательства: международная практика, регулирование и перспективы развития в России.
5. См. подробнее: L. A. Bebchuk. «A new approach in valuing secured claims in bankruptcy». Harvard Law school. Cambridge MA 02138. 2001.
6. Р. С. Чураков. Эскроу-счёт по российскому праву. М.: Закон. 2007. №8.
7. См.: Р. С. Чураков. Эскроу-счёт по российскому праву. М.: Закон.
2007. №8.
вия, противоречащие сущности договора, и в первую очередь условие о праве учредителя эскроу-счёта в одностороннем порядке расторгнуть договор с эскроу-агентом и отозвать те денежные средства и иное имущество, которые были внесены в качестве вклада на эскроу-счёт.
Договором, который заключается с эскроу-агентом, может быть установлено право обеих сторон на основании заключённого между ними соглашения, отказаться от услуг, предоставляемых эскроу-агентом, а равно и возможные последствия расторжения договора эскроу-счёта. Вместе с тем, видится, что условие договора, предусматривающее право эскроу-агента в одностороннем порядке расторгнуть договор будет противоречить правовой природе и самой сути договора об открытии эскроу-счёта, что потенциально может повлечь за собой признание такого договора недействительным в соответствующей части.
Законодательством штатов в равной мере устанавливаются последствия отказа покупателя от исполнения своих обязательств из основного договора для объектов, внесённых в качестве вклада на эскроу-счёт.
Очень часто для целей оптимизации порядка осуществления платежей по основному договору, исполнение которого обеспечено договором об открытии эскроу-счёта, а равно для целей хеджирования рисков сторон обязанных по основному договору, в текст договора об открытии эскроу-счёта вносится условие об открытии эскроу-агентом субсчетов в других кредитных организациях или даже у других эскроу-агентов.
Рассмотрим теперь основные права и обязанности эскроу-агента, основанные на положениях договора эскроу-счёта. Помимо того, что на эскроу-агента возлагается его основная функция по осуществлению безопасного хранения того имущества, которое депонировано на эскроу-счёт, эскроу-агент осуществляет иные значимые функции, перечисленные в договоре эскроу-счёта и письме об открытие эскроу-счёта.
Как пишет В. Бородкин «В настоящем случае, эскроу-агент является посредником, на которого возлагается следующие функции: 1) сохранность денежных средств, переданных ему «поглотителем»; 2) юридическая и техническая проверка, осуществлённого перехода акций с лицевого счёта или со счёта депо уже бывшего акционера, на соответствующий счёт «поглотителя»; 3) обязанность оплатить оговоренную сумму акционеру, который продал поглотителю акции»8. Помимо названных обязанностей договором на эскроу-агента могут возлагаться и иные обязанности.
Постольку поскольку эскроу-агент является, по сути дела, представителем обеих сторон основного
8. См.: В. Бородкин. Некоторые вопросы сделок M&A (часть 2).Банков-ская гарантия как единственный механизм обеспечения обязательства поп поглощению. Однобокость законодателя или единственно возможный вариант? Закон ш. 2011.
обязательства, обеспеченного договором об открытии эскроу-счёта, то становится, очевидно, что у него возникают все основополагающие фидуциарные обязательства (такие как duty of loyalty, duty of care и иные), при том в отношении обеих сторон основного обязательства.
Эскроу-агент выполняет в равной степени и функции доверительного собственника тех активов, решение о распределении которых в виде дивидендов, принимается по итогам отчётных периодов советом директоров компании-цели. Такие активы, подлежащие распределению в качестве дивидендов, поступают в доверительную собственность эскроу-агента и подлежат зачислению на эскроу-счёт.
Функции, осуществляемые эскроу-агентом в отношении акций, зачисленных на эскроу-счёт, подобны тем, что осуществляет доверительный собственник. Вместе с тем, в отличие от доверительного собственника, эскроу-агент вправе осуществлять право голоса по названным акциям только в случае, если акционерами, чьи акции зачислены на эскроу-счёт, последнему будут выданы доверенности на голосование от их имени. В иных случаях право голоса по названным акциям сохраняется исключительно за акционерами компании-цели.
Эскроу-агент вправе требовать возмещения ему любых расходов, которые понёс, действуя разумно и добросовестно от имени и в интересах сторон основного договора. Равным образом, эскроу-агент вправе требовать и выплаты, обусловленной договором эскроу-счёта комиссии за осуществляемые им обязанности.
В соответствии с законодательством США (См. например: Sec. 17200 of the Financial Code of California) деятельность по управлению эскроу-счётом подпадает под понятие лицензируемой деятельности. Требования лицензирования предполагают наличие специальных требований к собственному капиталу эскроу-агента, в подтверждение чего лицо, подавшее заявку на выдачу лицензии обязано выписать в пользу представителя специальной федеральной комиссии, осуществляющей деятельность по контролю за деятельностью эскроу-агентов (Escrow Fidelity Commission, далее — EFC) долговую ценную бумагу (по общему правилу на сумму 25.000 долларов США). В случае отказа в выдаче лицензии названная долговая ценная бумага погашается путём возврата её выдавшему соискателю лицензии. В том случае, если лицо, участвовавшее в конкурсе на соискание лицензии на осуществление деятельности эскроу-агента, получает названную лицензию, то названная долговая ценная бумага сохраняется в номинальном владении представителя EFC, в качестве способа обеспечения исполнения обязательств эскроу-агента перед сторонами основного договора, обеспеченного договором эскроу-счёта9.
9. См.: Financial Code of California. Sec. 17200.
Лицензия, выданная эскроу, может быть отозвана представителем EFC. Вместе с тем, следует помнить, что для целей отзыва лицензии, выданной эскроу-агенту, представитель EFC должен предварительно ознакомиться с книгами учёта имущества, переданного в доверительную собственность, а также с иными документами, которые ведёт эскроу-агент и в которых учитываются обязательства сторон по основному договору. Эскроу-агент в праве в течение, установленного законодательством штатов срока оспорить решение, принятое представителем EFC.
Обязательства из договора эскроу-счёта прекращаются в момент, когда все без исключения объекты гражданского оборота (будь то акции, долговые ценные бумаги или иное имущество), переданные в доверительную собственность эскроу-агента, будут перечислены с эскроу-счёта на счета сторон основного договора или будут переданы таковым в натуре. Соответственно, эскроу-агент несёт полную материальную ответственность (как в форме прямого ущерба, так и упущенной выгоды) за неисполнение договорного обязательства по передаче названных объектов доверительной собственности сторонам основного договора.
Договор эскроу-счёта, как самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств из основного договора имеет достаточно широкое количество близких по своей правовой природе договорных обязательств, которые могут выступать в качестве альтернативных вариантов договора эскроу-счёта. Так, в тексте Кодекса законов штата Техас о собственности установлено, что: «Вместо размещения активов на эскроу-счёте или передачи таких в доверительную собственность, сторона основного договора, чьи обязательства из такого основного договора подлежат обеспечению, может использовать обеспечительные долговые ценные бумаги, безотзывный аккредитив или иные обеспечительные меры, в том числе и те, которые учреждены в ином штате или в соответствии с законодательством иной юрисдикции».
Как видно из ранее названного положения кодекса законов, в качестве одной из альтернатив эскроу-счёту по законодательству США выступает размещение тех объектов гражданского оборота, обязательство по передаче которых подлежит обеспечению, в трасте. При таком размещении, обязанной стороной открывается специальный счёт (trust account), полномочие по управлению которым возлагаются на трасти. Следует заметить, что в американском праве действует правило, аналогичное, установленному в решении по делу Saunders v. Vautier, в соответствии с которым правовой титул на имущество, переданное в доверительную собственность, может быть передан доверительным управляющим бенефициару, если тем будет доказано наличие законного интереса в получении названного имущества10. Названная тактика может работать при
10. См.: Saunders v Vautier (1841). EWHC Ch J82.
использовании траста как аналога эскроу-счёта только в том случае, если бенефициаром по трасту будет доказан факт осуществления встречного предоставления в пользу учредителя траста либо соразмерные стоимости имущества, переданного в доверительную собственность убытки, возникновение которых обусловлено действиями (бездействием контрагента по основному договору).
Доверительная собственность по своей правовой природе, действительно весьма походит на концепцию эскроу-счёта, но основополагающим отличием траста является отсутствие у доверительного собственника обязанности осуществлять проверку надлежащего правового основания для осуществления трансферта имущества, переданного в траст, бенефициару, фактически основанием для такого трансферта является указание учредителя траста. Во-вторых, у трасти возникают фидуциарные обязательства исключительно перед учредителем траста, но не перед бенефициаром. Соответственно этому, трасти выступает представителем исключительно учредителя траста, но не бенефициара по обязательствам из договора траста.
Вторым близким по своей правовой природе к институту эскроу-счёта механизмом, разработанным Общим правом является безотзывный аккредитив. При этом, общие правила, регулирующие оборот аккредитивов в праве США фактически аналогичны существующим в российском правопорядке. Видится только, что не совсем для целей обеспечения исполнения обязательства по основному договору применимы предусмотренные ст.48 UCP 500 правила о переводных (трансферабельных) аккредитивах, по которым права из аккредитива могут быть переведены бенефициаром одному или нескольким вторым бенефициарам11.
Теперь рассмотрим более подробно правила регулирующие близкие по своей правовой природе институту эскроу-счёта механизмы обеспечения исполнения обязательств, существующие в Российской Федерации.
Следует заметить, что российское право не предполагает возможности использования такого способа обеспечения исполнения обязательств, как эскроу-счёт. Как пишет Р. С. Чураков: «ГК РФ содержит несколько близких к конструкции эскроу-счёта договорных типов..., однако ни один из них полностью не совпадает с ним по всем существенным признакам. При этом использовать возможности ст. 421 ГК РФ достаточно сложно в связи с действием ряда императивных норм гражданского и банковского законодательства»12.
В российской практике у договора эскроу-счёта также есть несколько близких по своей правовой природе аналогов. Таковыми близкими правовыми
11. См.: Унифицированные обычаи и правила для документарных аккредитивов 500. ст. 48. Международная Торговая Палата. 1993.
12. См.: Р. С. Чураков. Эскроу-счёт по российскому праву. М.: Закон.
2007. №8.
конструкциями выступают конструкции аккредитива и доверительного управления переданными активами, а равно конструкции банковского счёта и банковского вклада в пользу третьего лица. Более того, для целей достижения аналогичного правового эффекта может быть использована конструкция смешанного договора, объединяющего в себе существенные условия нескольких ранее названных договорных конструкций, таким образом, способствующего достижению лучшего правового эффекта. Рассмотрим названные конструкции в сравнении с институтом эскроу-счёта в отдельности.
Большинство авторов, при рассмотрении правовой природы аккредитива в российском праве, сходятся во мнении, что данный способ осуществления расчётов по своей экономической цели и правовой природе схож с эскроу-счётом13.
Фактическое сходство с эскроу-счётом в большей степени имеет безотзывный аккредитив, что, однако не означает невозможности для лица, открывшего эскроу-счёт, в любой момент отозвать денежные средства, внесённые на банковский счёт.
Однако, не смотря на близость правовой природы названных институтов, они не являются тождественными друг другу. Во-первых, отличие состоит в том, что аккредитив является независимым от основного обязательства обязательством, в то время, как эскроу-счёт является обязательством, зависимым от основного. Так, в соответствии с п.2.1 Положения о безналичных расчётах установлено следующее: Аккредитив обособлен и независим от основного договора.
Независимость аккредитивного обязательства от основного проявляется в нескольких ипостасях. С одной стороны, нарушение обязательств по аккредитиву не влияет на действительность обязательства платежи по которому осуществляются через аккредитив (См.: п.4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1999 № 39). С другой стороны, недействительность договора, платежи по которому осуществляются через аккредитив, не зависит от действительности аккредитивного обязательства (См.: п.8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1999 № 39).
Во-вторых, Р. С. Чураков отмечает, что отличительной чертой аккредитива является то, что он является исключительно видом осуществления расчётов, но не является при этом способом обеспечения исполнения обязательств. Следует заметить, что точка зрения о том, что аккредитив не является способом обеспечения исполнения обязательств, не однозначна в науке. Так, в качестве способа обеспечения исполнения обязательств явно могут выступать так называемые резервные аккредитивы. Н. Ф. Забродина и Т. В. Олан-
13. См. например: Р. С. Чураков. Эскроу-счёт по российскому праву. М.: Закон. 2007. № 8; А. Н. Донцов. Лекции по курсу «Сделки слияний и поглощений в практике международных компаний». М.: Clifford Chance CIS Ltd. С. 7.
дер пишут по поводу использования резервных аккредитивов в практике развитого гражданского оборота следующее: «В качестве инструмента, обеспечивающего исполнение обязательств, резервный аккредитив (аккредитив стенд-бай) в настоящее время достаточно востребован. В России применение данного инструмента связано с определенными правовыми рисками, поскольку само понятие «резервный аккредитив» отсутствует в Гражданском кодексе РФ»14.
Наряду с точкой зрения о возможности использовать резервные аккредитивы в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по основному договору, в науке встречаются сторонники точки зрения, в соответствии с которой не только резервные аккредитивы, не предусмотренные ГК, но равно и обычные, предусмотренные ГК обязательства из аккредитива, представляют собой самостоятельные способы обеспечения исполнения обязательств15.
В-третьих, отмечает Р. С. Чураков: «аккредитив открывается на основании распоряжения клиента, сделанного в соответствии с условием ранее заключенного договора банковского счета между ним и банком»16. Автор указывает, что аккредитив — это односторонняя сделка, «в которой кредитор по основному обязательству не участвует»17. В отличие от аккредитива, эскроу-счёт является многосторонней сделкой. Это предполагает невозможность её прекращения по воле одной из сторон, в отличие от обязательства из аккредитива.
Одним из основополагающих отличий аккредитива от эскроу-счёта является характеристика обязанностей, возлагаемых на эскроу-агента и банк, который разместил аккредитив, по проверке представляемых стороной документов, необходимых для перехода имущественного титула на имущество или имущественные права. Исполняющий банк обязан в соответствии с существующим законодательством проверять исключительно соответствие формы представляемых документов установленным формальным требованиям. При этом следует помнить, что в соответствии с положением п.1 ст.871 ГК РФ установлено, что если исполняющий банк отказывает в принятии документов, которые по внешним признакам не соответствуют условиям аккредитива, он обязан незамедлительно проинформировать об этом получателя средств и банк-эмитент с указанием причин отказа.
На факт отсутствия у банка обязанности проверять достоверность информации об исполнении обя-
14. См.: Н. Ф. Забродина и Т. В. Оландер. Независимость и документарный характер банковских гарантий. М.: Международные банковские операции. 2010. №3.
15. См. Например: Сарбаш С.В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств // Вестник ВАС РФ. 2007. N 7. С. 42.
16. См.: Р. С. Чураков. Эскроу-счёт по российскому праву. М.: Закон. 2007. №8.
17. Там же
зательств по договору, платежи по которому осуществляются через аккредитив, в равной степени указывает и судебная практика.
Так, в соответствии с п.9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1999 № 39, установлено, что при расчетах с аккредитива банк не несет ответственности за проверку фактического исполнения договора купли — продажи18. На банк, таким образом, возлагается обязанность по осуществлению исключительно формальной проверки соответствия документа требованиям законодательства (См.: Постановление ФАС СКО от 06.09.2006 № Ф08-3420/2006 по делу № А32-54649/2005-26/1181; Постановление ФАС СКО от
04.08.2005 № Ф08-3085/2005 по делу № А20-7076/2004; Постановление ФАС МО от 11.06.2004 № КГ-А40/4505-04; ФАС УО от 04.08.2005 № Ф09-3619/04-С3).
Вместе с тем, в судебной практике содержатся и такие решения, в которых арбитражные суды признавали незаконными выплаты по аккредитиву в тех случаях, когда судом не был установлен факт наличия нарушений установленных законом требований к содержанию тех документов, которые представляются для получения выплат по аккредитиву, а равно и наличия не соответствующей действительности информации (См.: постановление ФАС ВВО от 18.05.2007 № А79-5832/2006; постановление ФАС МО от
02.02.2005 № КГ-А40/10-05; постановление ФАС МО от 13.04.2006 № КГ-А40/2541-06; постановление ФАС СКО от 13.04.2006 № Ф08-1325/2006; постановление ФАС УО от 24.06.2003 № Ф09-1320/03-ГК; постановление ФАС УО от 30.06.2005 № Ф09-1932/05-С4).
Исходя из практики, становится очевидным, что помимо формальной проверки необходимой для соблюдения формы и реквизитов тех документов, которые представляются для осуществления выплат по аккредитиву, на исполняющий банк в отдельных случаях возлагается обязанность и по проверке достоверности той информации, которая содержится в тексте документов, представляемых для осуществления выплат по аккредитиву.
На эскроу-агента возлагается обязанность по проверке не только соблюдения формальных требований, предъявляемых к документам, подлежащим предоставлению эскроу-агенту для целей перехода имущественных прав на объекты гражданского оборота, депонированные на эскроу-счёте, но равно и по проверке достоверности предоставляемой в названных документах информации, соответствия её требованиям закона, критериям полноты и всесторонности.
Эскроу-агент вправе даже назначить проведение экспертизы названных документов. Таким образом, эскроу-счёт в большей степени обеспечивает сохранность депонированного на нём имущества, а равно и незыблемость прав и законных интересов сторон по
18. См.: Информационное письмо ВАС РФ от 15.01.1999. № 39. «Российская газета» («Ведомственное приложение»), N 69, 10.04.1999
основному договору, обеспеченному обязательством из эскроу-счёта.
Наконец, отличием договора эскроу-счёта от аккредитивных обязательств является и состав сторон названных обязательств. Если, по общем правилу, отношения из договора об открытие эскроу-счёта возникают между сторонами основного договора и эскроу-агентом, то аккредитивное обязательство фактически состоит из двух самостоятельных, независимых друг от друга, но взаимосвязанных правоотношений: между банком-эмитентом и учредителем аккредитива, и между исполняющим банком и банком-эмитентом. В связи с этим возникает вопрос о правовой природе тех отношений, которые возникают между банком-эмитентом и банком-исполнителем. В судебной практике присутствуют мнения, трактующие данные отношения в качестве отношений, вытекающих из договора комиссии (Постановление ФАС СКО от 15.05.2001 № Ф08-940/2001)19.
Такая точка зрения кажется неверной уже только по той причине, что нормы об отношениях банков по аккредитивному обязательству не могут быть урегулированы нормами о поручении и представительстве, не может исполняться на комиссионных началах обязательство из безотзывного аккредитива. Видится, что конструкция аккредитивного обязательства в большей степени соответствует конструкции агентского договора.
Вторым, известным отечественному законодательству институтом договорного права, который по сути своей близок к договору эскроу-счёта, является институт банковского счёта. В соответствии с п.1 ст.845 ГК РФ установлено, что по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.
Вместе с тем. договор банковского счёта как самостоятельная правовая конструкция весьма отличен от эскроу-счёта. Дело, прежде всего, в том, что в силу положения ст. 85 8 ГК РФ ограничение прав клиента на распоряжение денежными средствами, находящимися на счете, не допускается, за исключением наложения ареста на денежные средства, находящиеся на счете, или приостановления операций по счету в случаях, предусмотренных законом. Таким образом, как следует из формального толкования названной статьи, становится понятно, что использовать банковский счёт в качестве аналога эскроу-счёта с сохранением той обеспечительной функции, которой обладает эскроу-счёт в российской практике невозможно.
Вместе с тем, как пишет Р. С. Чураков: «В доктрине гражданского права существует и иное мнение, бази-
19. См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.05.2001 № Ф08-940/2001
рующееся на содержании п. 3 ст. 845 ГК РФ. Сторонники данной точки зрения полагают, что ограничения права клиента распоряжаться счетом могут быть установлены также договором, а сфера регулирования ст. 858 ГК РФ ограничивается применением обеспечительных мер при производстве о выполнении субъектом его публично-правовых обязанностей»20.
Судебная практика арбитражных судов не соответствует названной ранее позиции доктрины. Так, в тексте Постановления ФАС СКО от 25.01.2007 N Ф08-7305/2006 установлено, что ст.858 ГК содержит закрытый перечень тех оснований, по которым право вкладчика на распоряжение средствами на банковском счёте может быть ограничено и договором не может быть установлено иное21.
Третьей конструкцией, которая может быть использована в качестве альтернативы эскроу-счёту в российском праве, является конструкция банковского вклада в пользу третьего лица. При использовании названной правовой конструкции должник изначально направляет кредитору установленную основным договором денежную сумму. После этого кредитор заключает договор банковского вклада с банком в пользу третьего лица (должника). Лицо в чью пользу открыт банковский вклад (должник) выражает банку, в котором названный банковский вклад депонирован намерение воспользоваться средствами, размещёнными во вкладе. Это позволяет сторонам применить положения п.2 ст.430 ГК, таким образом, установив запрет кредитору в одностороннем порядке расторгнуть договор. Денежные средства, депонированные на банковском вкладе, подлежат перечислению на счёт кредитора, только после исполнения им своих обязанностей по основному договору.
Но использование названного механизма в российском праве равным образом ставится под сомнение в силу того факта, что «в соответствии с п. 1 ст. 842 ГК РФ с момента выражения любым способом намерения воспользоваться деньгами третье лицо (должник) становится вкладчиком, а кредитор лишается любых прав в отношении таких средств».
Аналогичной позиции придерживаются и суды в абсолютном большинстве решений (См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.06.2006 № А19-4780/05-16-Ф02-2795/06-С2; Определение
ВАС РФ от 21.02.2007 № 9583/06).
Применение в коммерческом обороте иных, ранее названных, аналогов эскроу-счёта (банковских гарантий, смешанных договоров, договоров о доверительном управлении) видится весьма проблематичным. Хотя названные правовые конструкции и воспроизводят в определённой степени преимущества эскроу-счёта, однако в полной мере создать аналогичный правовой
20. См.: Р. С. Чураков. Эскроу-счёт по российскому праву. М.: Закон. 2007. №8.
21. См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.01.2007 № Ф08-7305/2006.
и экономический эффект в силу особенностей российского законодательства они не в состоянии.
В силу подтверждённой зарубежной практикой высокой эффективности инструмента эскроу-счёта особенно важным фактом видится актуализация проблемы правового регулирования так называемых специальных номинальных счетов, денежные средства на которых не принадлежат владельцу счета, но аккумулируются на нем с определенной целью и управляются владельцем счета (аналог счета «эскроу»). В частности на необходимость нормативного регулирования названного института указывает и проект Концепции развития гражданского законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках.
В ближайшее время станет известна судьба предложений Совета по кодификации гражданского законодательства, в том числе и в отношении регулирования эскроу-счётов, на данный же момент, на мой взгляд, одним из самых эффективных способов воссоздать правовую конструкцию эскроу-счёта, даже не смотря на все императивные нормы российского гражданского права, является подчинение договора праву иностранной юрисдикции, в котором названный институт эффективно функционирует.
Информация об авторе
• Калмыков Виктор Владимирович, студент третьего курса
Юридического факультета Московского Государственного
Университета им. М. В. Ломоносова
