CC BY
102
22 Там же. С. 286.
23 Там же. С. 289.
24 Там же. Вып. 2. С. 411.
25 См.: Малая В.Г. Русская идея и национальный вопрос в творчестве Владимира Соловьёва //Соловьёвские исследования. 2006. №3. С. 154.
26 Брагин A.B. Современные искания русской идеи и В.С.Соловьёв // Соловьёвские исследования. 2006. №3. С.138.
27 Трубецкой E.H.. Миросозерцание Вл.С.Соловьёва. М., 1995. С. 94.
28 См.: Денисов В.Н. Россия и человечество в философии В.С.Соловьёва // Соловьёвские исследования. 2001. №2. С. 188.
Е.А. ПРИБЫТКОВА
Московская финансово-промышленная академия
ПРАВО КАК «ЭТИЧЕСКИЙ МИНИМУМ» В ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВЫХ КОНЦЕПЦИЯХ Г. ЕЛЛИНЕКА И ВЛ. СОЛОВЬЁВА*
Мир окончен, когда умерла его метафора.
A. Макляйш
1. Право как этический минимум (из истории одной метафоры).
Теория этического минимума стала известной благодаря творчеству двух выдающихся ученых с мировым именем - немецкого философа и правоведа Г. Еллинека и русского религиозного философа и публициста Вл. Соловьёва.
Выводы Вл. Соловьёва и Г. Еллинека, с одной стороны, были подготовлены всей предыдущей традицией обсуждения проблемы нравственных оснований права, что позволило Г. Дель Веккио и И. Месснеру утверждать, что они представляет собой лишь новую формулировку того, что отнюдь не было неизвестным для «старых мастеров права»1. В то же время они оказались довольно неожиданными для правовой науки конца XIX в. Авторам удалось яснее и глубже своих предшественников и современников прочувствовать суть взаимосвязи права и нравственности2. Именно этим объясняется огромная популярность их определения, которое распространилось настолько, что стало кры-
266
латым выражением и задало направление для обсуждений нескольким поколениям философов и правоведов во всем мире.
Прежде чем приступить к исследованию этого вопроса, стоит высказать одно важное уточнение. Определение, о котором пойдет речь, во всем многообразии его синонимических звучаний (право как «этический минимум», «минимум нравственности», «минимум Добра», «минимум Любви») не представляет собой формулы, руководствуясь которой можно построить четкий график, строго очертив принадлежащие и не принадлежащие ей области значений. Необходимо ясно осознавать, что исследуемое определение -не что иное, как метафора - по удачному выражению С. Лангер, «сила, с помощью которой язык, даже при небольшом словаре, охватывает мириады вещей»3, и поэтому в ней заложен более глубокий смысл, нежели тот, который способно обнаружить ее буквальное истолкование. В отличие от обычного определения, предполагающего соответствие значений определяющего и определяемого, метафора исходит из ложного отождествления разнородных смыслов, которое она для своей цели символически преоб-
4
разует в уместную аналогию .
Понимание того сообщения, которое метафора стремится нам передать, невозможно без погружения в историю идей, развитие которых обусловило саму возможность ее появления, анализа многообразных значений, которые придавали ей философско-правовое учение, в контексте которого она возникала, и мировидение автора, прибегающего к ее символической выразительности.
По мнению И. Месснера, корни этого определения восходят к наследию Фомы Аквинского, формулировавшего этическое призвание правового закона - воспрепятствовать нарушениям общественного порядка5. E.H. Спектор-ский полагал, что заключения Г. Еллинека и Вл. Соловьёва предваряются идеями И. Бентама о том, что у правовой и нравственной областей общий центр и различная периферия6. Б.Н. Чичерин и A.C. Ященко находили истоки идей о праве как принудительно осуществляемом минимуме в сформулированном Г.В. Лейбницем учении о триаде прав-
ды, согласно которому «юридическое начало» представляет собой «низшую ступень нравственности или добродетели»7. С точки зрения Г.Д. Гурвича, М. Лазерсона, Г. Нефа и Г.-П. Альберта, философское вдохновение теории этического минимума сообщила концепция позднего И.Г. Фихте о многоступенчатой связи между правом и нравственностью как необходимом условии их осуществления8.
Однако непосредственными предшественниками теории этического минимума можно считать А. Шопенгауэра и органическую школу права.
Согласно А. Шопенгауэру, две степени сострадания -справедливость и человеколюбие - соотносятся так же как максима «neminem laede» (никому не вреди) и правило «imo omnes, quantum potes, adjuva» (всем, кому можешь, помогай). Философ проводил «ясную и резкую границу» между «отрицательной» добродетелью справедливости, воплощаемой в правовом порядке, и «положительной» добродетелью человеколюбия, являющейся законом нравственного общения людей9, и приходил к выводу о том, что справедливость представляет собой только низшую ступень любви к другому (caritas) или сострадания10.
Г. Еллинек использовал концепцию А. Шопенгауэра для определения смыслового объема понятия «этический минимум» (в этой связи самого А. Шопенгауэра нередко относят к родоначальникам теории этического минимума в праве). Шопенгауэровский тезис о взаимосвязи альтруистических правил милосердия и справедливости с необходимыми поправками стал основанием для вывода Вл. Соловьёва о праве как «минимуме Добра».
Представители органической школы права К.Х.Ф. Краузе (1781-1832), Г. Арене (1805-1874) и А. Тренделен-бург (1802-1872) оказали значительное воздействие на немецкую и русскую философию права второй половины XIX в., которое до сих пор недостаточно известно и оценено. Непосредственное влияние на формирование теории этического минимума оказала идея органической школы права о том, что право и нравственность являются двумя формами или способами осуществления в мире добра11. Истоком тезиса о субъективной и объективной обуслов-
ленности права нравственностью является положение о глубокой внутренней «связи права с объективным добром, как целью жизни и субъективною нравственностью, т.е. вообще с нравственно-добрым»12. Едва ли преувеличенным будет суждение о том, что определение права как «этического минимума» является лишь последовательным логическим выводом из так называемой «формулы Г. Аренса», непрестанно цитируемой в русских лекциях по философии и энциклопедии права второй половины XIX в.13.
Внутренняя связь между нравственностью и правом заключается особенно в том, что все, предписываемое правом, предписывается также и нравственностью; с другой стороны, право не позволяет ничего такого, что безнравственно, и не выставляет требований на что-нибудь безнрав-
14
ственное .
Задолго до Г. Еллинека и Вл. Соловьёва русский правовед Н. Рождественский, руководствуясь идеями органической школы права и Им. Фихте (Фихте-младшего)15, трактовал юридические обязанности, устанавливающие жизненно необходимые условия для существования благоустроенного социума, в качестве «minimum'a нравственной воли, которая требуется от каждого желающего участвовать в обществе»16.
2. Учение Г. Еллинека о праве как «этическом минимуме».
Юридический лексикон аттестует Г. Еллинека как третьего выдающегося ученого в области государственного права наряду с К.Ф. фон Гербером и П. Лабандом17. Г. Ел-линек оказал огромное влияние на русскую правовую науку конца XIX - начала XX в. Через его аудиторию в Гей-дельбергском университете, где ученый являлся членом одновременно двух факультетов (философского и юридического) и был избран проректором университета, прошло множество выдающихся русских философов и правоведов, таких как Б.А. Кистяковский18, A.C. Алексеев19, С.И. Гес-сен20. Г. Еллинек - один из самых переводимых и читаемых в дореволюционной России авторов: одиннадцать его произведений переведены на русский язык, некоторые из них выдержали несколько переизданий. Его знаменитая моно-
графия «Общее учение о государстве» издавалась в России трижды (1903, 1908 и 2004). Однако именно первой работе Г. Еллинека в области философии права - работе «Социально-этическое значение права, неправды и наказания» (1879 - ко времени ее выхода в свет автору едва исполнилось 28 лет), было суждено сыграть значительную роль в истории русской философии права, одним из наиболее ярких представителей которой заслуженно считается Вл. Соловьёв. Как писал в 1910 г. в предисловии к русскому переводу «Социально-этического значения права, неправды и наказания» П.И. Новгородцев, этот труд стал переходным между первыми философскими опытами21 Г. Еллинека и
более поздними юридическими исследованиями, просла-
22
вившими его имя .
Основная цель, которую Г. Еллинек преследовал в этой работе, заключалась в том, чтобы показать социальный характер нравственности и нравственное призвание права. Как точно передавал его главный замысел Ф.В. Та-рановский, признание «социального происхождения и назначения этики» являлось «необходимой поправкой к тому индивидуалистическому пониманию нравственности, которое приводило к полному разобщению нравственности и права»23. Нравственно-должное, по мнению Г. Еллинека, не может рассматриваться только как заповедь для личной жизни. Нравственное поведение, моральный поступок (здесь позиция автора очень близка убеждениям Вл. Соловьёва) является необходимым продолжением индивидуально осознаваемого нравственного закона: «Жизненная деятельность, сообразная с этической нормой, - таково первое и принципиальное требование общественной морали»24.
С точки зрения Г. Еллинека, не индивидуальное нравственное сознание должно стать источником объективации нравственного закона, а наоборот (и здесь кроется различие с Вл. Соловьёвым), социальная этика сообщает индивидуальному сознанию содержание нравственного императива. Индивидуальный этос, по Г. Еллинеку, может быть выведен и понят только из общего25.
На этом основании ученый делал важный вывод. Необходимо, писал Г. Еллинек, раз и навсегда отвергнуть
представление об исключительно внутреннем характере нравственности и исключительно внешнем характере права (уже в этом сочинении он выдвигает тезис о психологической природе права, которую разовьет в будущих работах). Внешнее следование норме предполагает определенную «степень внутреннего хотения» соблюдения норм. Понимание этого дает возможность увидеть «органическую связь» между правом и нравственностью.
Социально-этическое значение права состоит в том, чтобы гарантировать защиту норм, без которых невозможно продолжительное существование общества. Они-то и образуют «нравственный базис» права, меняющийся исторически и всегда соответствующий новому социальному контексту. В результате Г. Еллинек формулирует следующее определение:
Право - это не что иное, как этический минимум. Объективно - это условия сохранения общества, поскольку они зависят от человеческой воли, т.е. Existenzminimum этических норм; субъективно - минимум нравственной жизнедеятельности и нравственного настроения, требующийся от членов общества26.
В качестве предшественников своих идей Г. Еллинек называет представителей органической школы права Г. Аренса и А. Тренделенбурга, которым принадлежала «выдающаяся попытка» найти общее основание права и нравственности. Он пишет также о «преисполненной изумительнейших метафизических фантазий системе Крау-зе»21. Недостаток органической школы права ученый усматривал в том, что ее представители считали «право слишком нравственным». Скорректировать позицию органической школы права, по его мнению, способны воззрения А. Шопенгауэра и Ф.И. Шталя, которые полагали, что право реализует лишь отрицательные нравственные требования никому не причинять вред, оставляя морали всю положительную часть этических предписаний. Таким образом, заключал Г. Еллинек, «моральным основанием права» или его «этическим минимумом» является правило «Neminem laede» (никому не вреди).
Работа «Социально-этическое значение права, неправды и наказания» имела неожиданную для ее автора судьбу. В предисловии ко второму изданию, появившемуся благодаря настояниям издателя в 1908 г., Г. Еллинек признавался, что его определение права как «этического минимума», «вызвавшее оживленное обсуждение», распространилось настолько, что стало крылатым и поэтому зачастую приписывалось другим авторам, и в частности А. Шопенгауэру. Показательно также и то, что на работу молодого исследователя из Вены отозвались такие корифеи европейской науки, как П. Лабанд и Л. Гумплович, уделив особое внимание его взглядам о связи права и нравственности28. В ранней редакции «Основ философии права» Г. Радбрух назвал произведение Г. Еллинека «многообещающей юношеской работой»29. К наиболее ценным научным выводам правоведа в области философии права
A.C. Алексеев относил его учение об этическом минимуме30. В письме к Г. Еллинеку известный немецкий философ и социолог Г. Зиммель писал, что использует «этический минимум» как одно из своих «стандартных понятий»31. Анализ определения Г. Еллинека мы встречаем у философов, юристов, психологов, социологов, теологов, таких как
B. Вундт, А. Меркель, Э. Ласк, Л. Нельсон, Г. Кельзен и др.32. Большую известность теория Г. Еллинека получила в России (см. обсуждение в работах Н.М. Коркунова, П.И.Новгородцева, Г.Ф. Шершеневича, Ф.В. Тарановского, Е.В. Спекторского, H.H. Алексеева, И.В. Михайловского).
К удивлению автора его определение стало жить собственной жизнью и наполнилась содержанием, которое Г.Еллинек отнюдь не предполагал в него вкладывать. Так, например, произошло в случае с выдающимся немецким теологом и философом, одним из основателей социологии религии, Э. Трельчем. В отзыве на опубликованные после смерти Г. Еллинека его «Избранные сочинения и речи» Э.Трельч толковал «этический минимум» как морально-теологическую функцию права33. Подобного рода «расширительной» интерпретации дефиниция Г. Еллинека подверглась и в творчестве религиозных философов XX века И.Месснера и В. Луиджпена. То же самое, на наш взгляд,
мы можем констатировать и в философско-правовой концепции Вл. Соловьёва.
3. Право как «минимум Добра» в философии права Вл. Соловьёва.
Определение права как «минимума Добра» - центральная идея и своего рода «визитная карточка» философии права Вл. Соловьёва. Впервые оно появляется у русского философа через 16 лет после выхода в свет работы Г. Еллинека. В 1895 г. в журнале «Вестник Европы» он публикует две свои статьи: в ноябре - «Нравственность и право», материалы которой войдут в одноименную главу «Оправдания добра», а в декабре - «Значение государства». В более развернутом виде идеи о праве как «минимуме Добра» излагались в монографии «Оправдание Добра» и брошюре «Право и нравственность».
На закономерный вопрос о том, был ли Вл. Соловьёв осведомлен о взглядах Г. Еллинека, следует ответить утвердительно. Знакомство с кругом чтения Вл. Соловьёва приводит к выводу о том, что определение Г. Еллинека ему не могло не быть известным. Проводниками идей Г. Еллинека, очевидно, стали две работы, с которыми русский философ был знаком: «Лекции по общей теории права» (1886) Н.М. Коркунова и «Этика. Исследование фактов и законов нравственной жизни» (1886, русский перевод 1887 - 1888) В. Вундта34.
Сравнительный анализ теории Г. Еллинека о праве как «этическом минимуме» и учения Вл. Соловьёва о праве как «минимуме Добра» обнаруживает их принципиальную родственность, что ставит под сомнение предположения Г.Д. Гурвича, М. Лазерсона и Г.Г. Гэнтцеля о невозможности сближения философско-правовых воззрений мыслителей.35 Близость их взглядов, к сожалению, весьма кратко, была отмечена ранее И.В. Михайловским, Ф.В. Таранов-ским и А. Валицким.
Необходимо указать на такие общие идеи Г. Еллинека и Вл. Соловьёва: о принципиальном соответствии индивидуального и социального аспектов этики, о субъективной и объективной обусловленности права нравственностью; о взаимосвязи морального и правового сознания; о норма-
тивной силе нравственного и правового чувства; о роли религиозных убеждений в процессе признания и законодательного закрепления прав человека; об этико-социальных функциях права.
Общим исходным импульсом для Г. Еллинека и Вл. Соловьёва стала идея социального значения нравственности, воодушевившая их обоих на поиски общего базиса для индивидуального и общественного аспектов этики. Похожим было и понимание обоими мыслителями главной задачи своих философско-правовых размышлений - преодолеть характерное для индивидуалистического и атомистического образа мысли противопоставление права и нравственности.
Так же как и Г. Еллинек, Вл. Соловьёв приходил к выводу о взаимозависимости права и нравственности благодаря сопоставлению добродетелей милосердия и справедливости. Принимая довод А. Шопенгауэра о том, что справедливость выражает «только меньшую степень» общего альтруистического чувства жалости или симпатии, Вл. Соловьёв, подобно своему предшественнику, заключал, что связь права и нравственности проявляется в двух отношениях: в субъективном - правовые принципы, признаваемые обществом, представляют собой «низший предел или некоторый минимум нравственности одинаково для всех обязательный», и в объективном - «право есть принудительное требование реализации определенного минимального добра, или такого порядка, который не допускает известных крайних проявлений зла»36. Очевидно, под субъективным и объективным аспектами права Г. Еллинек и Вл. Соловьёв одинаково понимали правосознание, производное от нравственного сознания добра, и правовой порядок, в котором воплощение добра, минимально необходимое для существования общества, обусловлено реализаци-
37
ей правовых норм .
Основные расхождения между ними сводятся к нескольким пунктам. (1) По Вл. Соловьёву, «единичная» мораль должна переходить в «собирательную», тогда как у Г. Еллинека личная нравственность производна от социальной. (2) Русский философ отказался от шопенгауэров-
ского разделения правил альтруизма на положительное и отрицательное, поддержав критику В. Вундта в отношении концепций «отрицательно-нравственной природы права». (3) В творчестве Вл. Соловьёва метафора права как «этического минимума» получила новую смысловую наполненность благодаря его учению о триедином существе нравственности. В «Оправдании добра» он выделяет естественную, разумную и религиозную стороны нравственного «начала», что позволяет ему говорить о трех ипостасях добра: добро, заложенное в природе человека в виде первичных нравственных данных стыда, жалости и благоговения; социальное добро или нравственный порядок человеческих отношений; совершенное Добро, безусловно сущее в Боге. Исходя из этого, Вл. Соловьёв рассматривал этическую ценность права в трех измерениях: индивидуально-психологическом, социальном и религиозном. При этом главная задача его изысканий заключалась в том, чтобы «рассмотреть действительное отношение нравственности и права с точки зрения безусловного Добра».
На основании всего вышеперечисленного необходимо сделать вывод о том, что Вл. Соловьёв явился последователем теории этического минимума и автором ее религиозно-нравственной интерпретации.
Русский философ стремился показать взаимозависимость онтологического и деонтологического аспектов соотношения права и нравственности. Нравственный элемент, с одной стороны, уже заложен в природе права, а, с другой стороны, представляет собой вечное задание для своего воплощения и неизменный критерий для оценки права. Этический потенциал права возрастает или уменьшается параллельно с одухотворением или нравственным разложением общества. В этом смысле право и нравственность неразлучны «в прогрессе и упадке своем»: в правовом порядке происходит постоянная реализация современных ему нравственных убеждений.
Онтологическое определение права Вл. Соловьёв формулирует следующим образом:
право есть исторически подвижное определение принудительного равновесия между двумя нравственными
интересами: формально нравственным интересом личной свободы и материально нравственным интересом общего блага38.
Таким образом, минимальное требование воплощения Добра, сформулированное в качестве основной идеи права, означает стремление в определенном историческом контексте установить справедливое равновесие между индивидуальной свободой и общим благом. В учении Вл. Соловьёва оно выступает, таким образом, критерием правового.
4. Теория этического минимума в праве и ее критика.
Все многообразие критических замечаний, высказанных в адрес авторов учения об этическом минимуме в праве, можно объединить в несколько групп.
1. Обвинение в смешении права и нравственности. Согласно весьма распространенной интерпретации, в теории этического минимума право определено как частное выражение нравственности (Б.Н. Чичерин, E.H. Трубецкой, Н.М. Коркунов)39; соотношение областей права и нравственности ошибочно представлено в виде концентрических кругов (Г.Ф. Шершеневич, И.В. Михайловский, Г.К. Гинс)40. Стоит согласиться с утверждением о том, что Г. Еллинек и Вл. Соловьёв отвергали идею, согласно кото-
41
рои право относится к морали как минимум к максимуму .
2. Суждение, связанное с предыдущим: теория этического минимума уравнивает правовые и нравственные требования, исходит из того, что все правовые нормы являются в то же время нравственными нормами (Б.Н. Чичерин, П.И. Новгородцев, И.В. Михайловский, С.И. Гессен, H.H. Алексеев).
В связи с вышеизложенным необходимо высказать ряд замечаний.
Во-первых, только неверное понимание теории этического минимума в праве позволяет сделать вывод о том, что ее авторы усматривали нравственное содержание во всех правовых нормах. С точки зрения Г. Еллинека и Вл. Соловьёва, существование нравственно-безразличных правовых норм (оперативных, процессуальных) не опровергает того, что право в целом служит воплощению добра. От-
дельные правовые нормы имеют ценность не сами по себе, а в связи с основополагающими принципами правопорядка (замечание В. Вундта).
Во-вторых, вся совокупность правовых предписаний, реализуемых в правовом порядке (аргумент Г. Еллинека) в каждую эпоху воплощает нравственные требования, признаваемые в обществе и составляющие основу его правовой организации, объем которых в сравнении со всей областью нравственных норм, имеющих целью совершенствование человека, действительно, минимален.
И, наконец, в-третьих, возможность совершения про-тивонравственных поступков, допустимых законом, не является признаком «неэтичности» права (возражение Ф.В. Тарановского и И. Месснера). Несмотря на то, что существуют случаи злоупотребления правопритязанием, право вовсе «не помогает» совершать безнравственные поступки. В правовом порядке, в силу его специфики, исполнение нравственных обязанностей может предписываться лишь в минимальной степени. В то же время общеобязательные правила поведения отнюдь не требуют удовлетворяться этими пределами и не запрещают «двигаться по пути нравственного совершенствования, далеко оставляя за собою формальные пределы права, ограничивающие не столько обязанности, сколько притязания»42.
3. Критика с позиции морального субъективизма. Ее наиболее яркое выражение мы находим в оценке учения Г. Еллинека Г. Кельзеном и Г. Радбрухом.
Г. Кельзен рассматривал право и нравственность как две нормативные системы, которые различны по существу, но близки по форме (долженствование и нормативный характер). Теория этического минимума для него неприемлема, поскольку утверждает не формальное, а содержательное родство права и нравственности.
Г. Радбрух обвинил сторонников теории этического минимума в том, что они игнорируют возможность «трагического конфликта» между персональным моральным сознанием и правилами всеобщего правопорядка. С его точки зрения, концепция Г. Еллинека «жертвует многообразием, даже противоположностью индивидуальной морали совес-
ти» правовым требованиям43. Таким образом, любое правонарушение является в то же время и нарушением нравственности и, напротив, каждый правомерный поступок -даже если он совершен из боязни санкции - может быть квалифицирован как нравственный44.
Отмечая априорное соответствие определенного нормативного порядка соответствующим моральным ценностям, Г. Кельзен был более последователен, чем Г. Рад-брух. Отвергая тезис о единстве моральных ценностей, Г. Кельзен полагал, что любое право «морально», в том смысле, что оно представляет относительную моральную ценность45. Этот тезис воспроизводится классиком юридического позитивизма XX в. Г.Л.А. Хартом.
В самом представлении об общих нормах как существенном признаке права есть нечто, не позволяющее нам считать его нейтральным с моральной точки зрения и не имеющим какой-либо необходимой связи с моральными
46
принципами .
Любопытны также возражения, которые Г.Д. Гурвич и И. Месснер приводят на критику Г. Радбруха. Они обращают внимание на то, что причиной неприятия немецким правоведом теории этического минимума стала его приверженность традициям этического индивидуализма (против которого выступали Г. Еллинек и Вл. Соловьёв) с его главным тезисом о принципиальном расхождении моральной и правовой сфер. Так Г.Д. Гурвич усматривал ошибку Г. Радбруха в его моральном релятивизме, из-за которого «он не хочет признавать никаких объективных целей в праве»47. По мнению И. Месснера, обсуждение возможности конфликта между велениями совести и нормами правового порядка предполагает первоначальное признание нравст-
48
венной основы права .
5. Взаимозависимость права и нравственности: основные положения учения об этическом минимуме в праве.
Теория этического минимума является особым типом аксиологических учений. Ее основные положения могут быть представлены следующим образом.
1. Теория этического минимума исходит из принципиального соответствия индивидуального и социального
аспектов этики. Подобно тому, как невозможен конфликт между персональной и общественной нравственностью, не должно существовать противоречия между моральным сознанием и правилами, получающими реализацию в правовом порядке общества.
2. Один из узловых моментов учения об этическом минимуме в праве составляет положение о том, что основополагающие принципы правопорядка обусловлены моральными обязанностями субъектов и призваны охранять возможность реализации последних.
3. Концепция этического минимума в праве утверждает содержательное единство правовых и нравственных требований, которые меняются от эпохи к эпохе, но всегда соответствуют друг другу в данном социальном контексте.
4. Постулируется онтологический статус нравственного элемента в праве, соответствующий минимальным стандартам должного поведения, без которых общество не может существовать и развиваться.
5. В вопросе соотношения права и нравственности теория этического минимума занимает среднее положение между позициями, высказанными сторонниками юснатура-лизма и юридического позитивизма. Особенно отчетливо это видно в ее сопоставлении с доводами участников легендарной полемики, происходившей в 1958 г. на страницах «Harvard Law Review» - Л. Л. Фуллера и Г.Л.А. Харта49.
В работе «Социально-этическое значения права, неправды и наказания» Г. Еллинек представил интересное обоснование онтологического статуса нравственного элемента в праве, не прибегая к аргументации естественно-правового подхода. И хотя, следуя А. Шопенгауэру и Ф.И. Шталю, он ограничил этическую функцию права осуществлением так называемых «отрицательных» нравственных требований воздерживаться от причинения вреда, его трактовка «этического минимума» была значительно шире предложенной Г.Л.А. Хартом (вето на убийство, насилие и воровство, преследующее цели не столько жизни и развития, сколько выживания среди себе подобных)50.
Религиозно-нравственное учение Вл. Соловьёва, хотя и распространило «этический минимум» до значения не-
отъемлемого условия в объективном процессе становления абсолютного Добра и приготовления общества к Царству Божиему, но при этом минимизировало (в сравнении с Л.Л. Фуллером) задачу права требованием не допустить, чтобы мир «до времени» превратился в ад51.
Преодолевая, таким образом, характерное для юридического позитивизма предубеждение о разнородности права и нравственности, учение об этическом минимуме в праве в то же время существенно ограничивает притязания естественно-правовых концепций на «моральность» права.
В теории этического минимума представлена попытка примирить тезис юснатуралистов о необходимости нравственной оценки права, и утверждение их противников (представителей правового позитивизма и исторической школы права) о том, что «борьба против права с моральной точки зрения представляется перенесением его в чужую ему область»52. Закон, который существенно противоречит основным требованиям нравственности, тем самым посягает на определенный правовой принцип, а следовательно (здесь много общего с естественно-правовыми школами) утрачивает статус правового. В то же время «правовой интерес» требует рассмотрения подобного спора (и здесь сказывается влияние юридического позитивизма) в плоскости соподчиненных правовых принципов. Критерием правового выступают основополагающие - экзистенциально важные, если говорить языком И. Месснера - нормы нравственного порядка общества, без правового охранения которых общество не может нормально существовать и развиваться, иными словами, публично охраняемый этический минимум.
Представляется, что теория этического минимума в праве наиболее адекватно описывает особенность взаимосвязи права и нравственности в неоднородной социальной среде. Несомненной заслугой ее авторов стало объяснение важной закономерности: именно потому, что право не претендует на нечто большее, чем осуществлять только «этический минимум», функция права, по удачному замечанию Р. Марчича, является судьбоносной в современном плюра-
листическом обществе, в котором оно «выдвинулось на роль основного условия существования на Земле»53.
Взаимосвязь философско-правовых концепций Г. Ел-линека и Вл. Соловьёва лишь маленький фрагмент из истории учения об этическом минимуме в праве. Удивительным образом оно связало творчество самых разнообразных мыслителей, имеющих, тем не менее, одну общую «исходную точку» во взглядах на право, дав место различным ее интерпретациям: «минимум нравственной воли» Н. Рождественского, «этический минимум» Г. Еллинека и Ф.В. Та-рановского, «минимум Добра» Вл. Соловьёва, «минимум нравственности» A.C. Ященко и И. Месснера, «сфера умаленного добра» С.И. Гессена, «элементарная ключевая область нравственного закона» Р. Марчича, «минимум требования любви» и «минимум требования человечности» В. Луиджпена и Л. Янссенса, «наименьший моральный мир» М. Лазерсона и Т. Котаро... Это синонимическое многоединство определений создало символический образ, поэтическая иносказательность которого бережет под своим покровом важные для нас интуиции его авторов о соотношении права и нравственности. Перефразируя приведенное в эпиграфе выражение А. Макляйша, можно сказать: видевшийся им мир, связующий право и нравственность, не окончен, пока жива его метафора.
* Исследование выполнено при финансовой поддержке РГНФ в рамках научно-исследовательского проекта РГНФ («Теория этического минимума в праве: история и современность»), проект № 08-03-00662а
1 См.: Messner J. Das Naturrecht. Handbuch der Gesellschaftsethik, Staatsethik und Wirtschaftsethik 4 Aufl. Berlin. 1960. S. 202.
2 К подобному выводу в отношении теории Вл. Соловьёва приходил Г. Г. Гэнтцель. См.: Gäntzel H.H. Wladimir Solowjows Rechtsphilosophie auf der Grundlage der Sittlichkeit . Frankfurt am Main. 1968. S. XII.
3 Langer S.K. Philosophy in a New Key. A Study in the symbolism of Reason, Rite and Art. Cambridge, Massachusetts. Harvard University Press. 1951. P. 141.
4 См. об этом: Гирц К. Идеология как культурная система // URL: http://www.nlo.magazine.ru/philosoph/inostr73.html
5 Messner J. Das Naturrecht. S. 202.
6 Спекторский E.B. Пособие к лекциям по энциклопедии права. Киев, 1917. С. 42.
7 См.: Чичерин Б.Н. История политических учений / Подг. текста, вступ. ст. и коммент. И.И. Евлампиева. СПб., 2006. Т.1. С. 561 - 562; Ящен-ко, A.C. Философия права Владимира Соловьёва. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства / A.C. Ященко. СПб., 1999. С. 129.
8 См.: Гурвич Г.Д. Два величайших русских философа права: Борис Чичерин и Владимир Соловьёв // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2005. № 4. С. 151,153; Laserson M. Die russische Rechtsphilosophie // Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie. XXYI. B. April 1933. Heft 3. S. 303; Nef H. Recht und Moral in der deutschen Rechtsphilosophie seit Kant. St. Gallen . 1937. S. 57. Albert H.-P. Der Staat als «Handlungssubjekt» Interpretation und Kritik der Staatslehre Georg Jellineks. Phil. Diss. Heidelberg. 1988. S. 201 - 202.
9 См.: Шопенгауэр А. Об основе морали // Две основные проблемы этики; Афоризмы житейской мудрости: сб.: пер. с нем. Минск, 1997. С. 279.
10 Шопенгауэр А. Мир как воля и представление // О четверояком корне закона достаточного основания. Мир как воля и представление Критика кантовской философии: пер с нем. М., 1993. Т. 1. С. 470 - 471.
11 Ahrens H. Naturrecht oder Philosophie des Rechtes und des Staates auf dem Grunde des ethischen Zusammenhanges von Recht und Kultur. Wien. 1870. S. 309.
12 См.: Арене Д-р. Юридическая энциклопедия: Пер. с нем. М.,1862. С. 20.
13 В этом смысле прав был A.C. Ященко, который видел в концепции Г. Аренса о праве как «совокупности условий нравственно-доброй жизни людей и общества» — предтечу учения Вл. Соловьёва о праве как «минимуме Добра». См.: Ященко A.C. Теория федерализма. С. 129.
14 Арене Д-р. Юридическая энциклопедия. С. 23. Ср.: «Все, что предоставлено или запрещено правом, одновременно предоставлено или запрещено моралью; напротив: Что предоставлено или запрещено моралью не является одновременно предоставленным и запрещенным правом, поскольку, право <...> вообще положительно не затрагивает мотивов, не предоставляет их и не запрещает. Чтобы охарактеризовать это отношение, часто говорят: право позволяет людям нечто, что мораль предоставляет». Ahrens H. Naturrecht oder Philosophie des Rechtes...S. 312.
15 См.: Fichte Im. System der Ethik. 2 Bde. Leipzig. 1850 - 1853.
16 Рождественский H. Энциклопедия законоведения. СПб., 1863. С. 102.
17 См.: Keller Ch. Jellinek, Georg // Juristen. Ein biographisches Lexikon. Von der Antike bis zum 20. Jahrhundert. Hrsg. von M. Stollens. München. 2001. S. 333-334; Kleinhezer G., Schröder J. (Hrsg.) Deutsche und Europäische Juristen aus neuen Jahrhunderten. Eine biographische Einführung in die Geschichte der Rechtwissenschaft. Heidelberg. 1996. 4 Aufl. S. 215 -220.
18 В воспоминаниях о «дорогом учителе» Б. Кистяковский приводит слова коллеги Г. Еллинека по Гейдельбергскому университету В. Вин-дельбанда (1903): «Я не могу углубляться в Вопр. философии права
здесь, где вы можете слышать самого выдающегося современного философа права Германии». Кистяковский Б. Георг Еллинек как мысли-тельи человек. М., 1911. С. 3.
19 См.: Алексеев A.C. Георг Еллинек и его научное наследие. М., 1912.
20 С.И. Гессен также принимал участие в подготовке второго издания перевода работы Г. Еллинека «Общее учение о государстве» (1908), подготовленного В.М. Гессеном. См.: Гессен С.И. Мое жизнеописание // Гессен, С.И. Избранные сочинения. М., 1999. С. 729, 731.
21 «Мировоззрение Лейбница и Шопенгауэра» (1872) и «Связи Гете со Спинозой» (1878).
22 Еллинек Г. Социально-этическое значение права, неправды и наказания / Пер. И.И. Власова; Под ред. A.A. Рождественского; Предисл. П.И Новгородцева. М., 1910. С. VI.
23 Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. 3-е изд. С. 121. Э. Ласк рассматривал концепцию Г. Еллинека как попытку решить вековой спор противоречия философии И. Канта и Г.В.Ф. Гегеля. См.: Lask E. Rechtsphilosophie // Die Philosophie im Beginn des 20. Jahrhunderts. Fs. für Kuno Fischer. 2. Bd. Heidelberg. 1905. S. 20.
24 Еллинек Г. Социально-этическое значение права, неправды и наказания. С. 32. Ср.: «Цель нравственного закона та, чтобы человек жив был им». Соловьёв B.C. Право и нравственность. Минск, 2001. С. 38. Ср.: «...Исполнивший его человек жив будет им» (Рим. 10:5; Гал. 3:12).
25 По точной характеристике Е. Керстена, Г. Еллинек рассчитывал описать сверхиндивидуальные условия общественной коммуникации. См.: Kersten J. Georg Jellinek und die klassische Staatslehre. Tübingen. 2000. 1. Aufl. S. 328.
26 Еллинек Г. Социально-этическое значение права, неправды и наказания. С. 48. Расстановка знаков пунктуации приближена к современным нормам. - Е.П.
27 Там же. С. 6.
28 См.: (Laband) G. Jellinek, Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe. Wien. 1878 // Literarisches Centralblatt für Deutschland. 1879. S. 870 f.; Gumplowicz L. G. Jellinek, Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe. Wien. 1878 // Zeitschrift für das Privat- und Öffentliche Recht der Gegenwart. 1879. 6. Bd. S. 459 ff.
29 Позднее Г. Радбрух изменил свою точку зрения и высказывался об определении права как «этического минимума» более критически. См. об этом: Kersten J. Georg Jellinek und die klassische Staatslehre. S. 321, 329.
30Алексеев A.C. Георг Еллинек и его научное наследие. С. 11.
31 Письмо от 11 сентября 1908 г. Цит. по: Kersten J. Georg Jellinek und die klassische Staatslehre. S. 329.
32 См. об этом также: Nef H. Recht und Moral in der deutschen Rechtsphilosophie seit Kant. S. 57 - 61.
33 Troeltsch E. G. Jellinek Ausgewählte Schriften und Reden. 2. Bde., Berlin 1911 // Zeitschrift für das Privat- und Öffentliche Recht der Gegenwart. 1912. 39. Bd. S. 273 ff.
34 Более подробно см. об этом: Право как «минимум Добра» (из истории одной метафоры) // Наш трудный путь к праву: материалы философ-ско-правовых чтений памяти академика B.C. Нерсесянца / Сост.
B.Г. Графский. М., 2006. С. 302 - 322.
35 См.: ГурвичГ.Д 1) Два величайших русских философа права... С. 154; 2) Идея социального права // Философия и социология права: избранные сочинения / Пер. М.В. Антонова, Л.В. Ворониной. СПб., 2004. С. 141. Laserson M. Die russische Rechtsphilosophie. S. 305; Gänzel, H.H. Wladimir Solowjows Rechtsphilosophie... S. 294.
36 Соловьёв B.C. Право и нравственность. С. 33, 35.
37 В отношении философско-правовой концепции Вл. Соловьёва к этому выводу приходит в своей работе Э.Ю. Соловьёв. См.: Соловьёв Э.Ю. Философско-правовые идеи B.C. Соловьёва и русский «новый либерализм»// История философии: Учеб. пособие для студентов и аспирантов высш. уч. заведений. М., 2001. С. 154. См. также: So-lov'ev E. The Humanistic-Legal Problematic in Solov'ev's Philosophical Journalism // Studies in East European Thought. 55 (2003). 2. P. 115 - 139.
38 Соловьёв B.C. Право и нравственность. С. 40.
39 Чичерин Б.Н. О началах этики // Избранные труды. СПб., 1998. С. 483; Кн. Е. Трубецкой. Миросозерцание B.C. Соловьёва. В 2 т. М., 1995. С. 159 - 164; Коркунов НМ. Лекции по общей теории права. 2-е изд. / Н.М. Коркунов. СПб., 2004. С. 68.
40 Шершеневич Г.Ф. По поводу книги B.C. Соловьёва «Оправдание добра» // Вопр. философии и психологии. 1897. Кн. 38. С. 470 - 471; Михайловский И.В. О религиозно-нравственных основаниях права // Русская философия права. Антология / Под ред. А.П. Альбова, Д.В. Масленникова, М.В. Сальникова. СПб., 1999. С. 273; Гинс Г.К Право и сила. Харбин, 1929. С. 97 - 98.
41 Ambrozaitis K. Die Staatslehre Solowjews. Paderborn. 1927. S. 60. См. также: Simons A. The Full and Empty Formula of Solovyov's Legal Philosophy. S. 482; Schlüchter A. Gabriel Feliksovic Sersenevic - eine rechtsphilosophische Verteidigung des Rechts und des Rechtsstaates in Russland // Rechtstheorie. 2004. Bd. 35. S. 567.
42 Тарановский Ф.В. 1) Новый опыт построения философии права в русской литературе // Михайловский И.В. Очерки философии права. Томск, 1914 Т. I. С. 29; 2) Интерес и нравственный долг в праве.
C. 14 - 15.
43 Radbruch G. Einführung in die Rechtswissenschaft / G. Radbruch. 9 Aufl. S. 21. Цит. по: Messner J. Das Naturrecht / J. Messner. S. 202.
44 См. также: Nef H. Recht und Moral in der deutschen Rechtsphilosophie seit Kant. S. 60; Albert H.-P. Der Staat als «Handlungssubjekt». S. 204 - 205.
45 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. М., 1987. С. 93.
46 Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали: пер. с англ. // Изв. высш. учеб. заведений. Правоведение. 2005. № 4. С. 131.
47 Гурвич Г.Д. Два величайших русских философа права... С. 155. См. также весьма интересный критический анализ концепции Г. Радбруха: Гурвич Г.Д. Юридический опыт и плюралистическая философия права // Философия и социология права. С. 394 - 406.
49 Messner J. Das Naturrecht. 1960. S. 202.
49 См.: Hart H.L.A. The Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Review. 1958. Vol. 71. P. 599 - 629; Positivism and Fidelity to Law A Reply to Professor Hart // Ibid. P. 430 - 672.
50 Ср.: фундаментальные нормы права «пересекаются с основными моральными принципами, налагающими вето на убийство, насилие и воровство». Харт Г. Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали. С. 131.
51 «Задача права вовсе не в том, чтобы лежащий во зле мир обратился в Царствие Божие, а только в том, чтобы он до времени не превратился в ад» (Соловьёв B.C. Право и нравственность. С. 42). Этот тезис Вл. Соловьёва воспроизводится в «Основах социальной концепции Русской Православной Церкви» (Гл. 4. П. 2): «Задача светского закона - не в том, чтобы лежащий во зле мир превратился в Царствие Божие, а в том, чтобы он не превратился в ад». См.: Официальный сайт Русской Православной Церкви: URL: http://www.mospat.ru/index.php?mid=90.
52 Пухта Г. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 15. Ср.: Ященко A.C. Теория федерализма. С. 118.
53 Marcic R. Um eine Grundlegung des Rechts. Existentiale und fundamenta-lontologische Elemente im Rechtsdenken der Gegenwart // Kaufmann, A. (Hrsg.) Die ontologische Begründung des Rechts. Darmstadt. 1965. S. 547. Не случайно австрийский юрист характеризует позицию Вл. Соловьёва как «всемирно-политическую точку зрения».
