CC BY
53ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ ПОНЯТИЯ «АФФИЛИРОВАННЫЕ ЛИЦА» В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН О ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПКАХ
Многие правовые категории, в том числе аффи-лиированность, имеют тенденцию к универсализации, к распространению на другие сферы правового регулирования. Подобная интеграция опосредована доминированием в законотворческой практике принципа законодательной экономии, требующего сокращения числа используемых правовых дефиниций, близких по содержанию.
Важно отметить отсутствие унификации понятия аффилиированности {понятие аффилиирован-ности применяется в законодательстве о социальном обеспечении, сфере земельных отношений, гражданско-правовых институтах, банковском законодательстве и др.), что порождает непоследовательность и разноплановость сфер применения термина «аффилиированность», не позволяет создать и выдерживать единую терминологию во всех законодательных актах.
Преодоление такого рода негативного последствия законодательной инициативы представляется возможным путем конкретизации перечня межсубъектных связей, наличие которых позволяет пренебрегать юридической самостоятельностью субъектов оборота для тех или иных целей. Выведение базового понятия аффилиированности как способности оказывать влияние на предпринимательскую деятельность других лиц в различных сферах общественных отношений должно быть дифференцировано с учетом целей, наиболее близко отвечающих функциональному предназначению соответствующих отраслей законодательства.
Поляризация взглядов в свете толкования аффилиированности опосредует многочисленные судебные тяжбы и обращения субъектов предпринимательства за буквальным и доктринальным разъяснением такого понятия.
Представленные ниже заключения были выполнены Институтом законодательства Республики Казахстан по заказу Акционерного общества Национальная атомная компания «Казатомпром». В данном случае был проведен правовой анализ аффилиированности лиц в аспекте законодательства о государственных закупках, товариществ и акционерных обществ общей и ситуационной направленности. Выводы, изложенные в заключениях, наглядно свидетельствуют об отсутствии единых правил и подходов в трактовке понятия «аффилиированности», разноплановости и несовершенстве самой системы контроля эффективного расходования бюджетных средств. По нашему мнению, легальные определе-
ния аффилированных лиц заказчиков и поставщиков не в полной мере отвечают целям правового регулирования Закона Республики Казахстан от 16 мая 2002 года № 321 «О государственных закупках»1, создают благоприятные условия для совершения коррупционных правонарушений. Непродуманность отдельных положений Закона о государственных закупках отчасти дискредитирует саму систему государственных закупок, делает ее мало привлекательной для производителей товаров, работ, услуг. В то время как мировая практика показывает, что государственные закупки - это действительно выгодные для частного сектора контракты, гарантирующие оплату, а значит, и рабочие места, дальнейшее поступательное развитие государственного и частного секторов экономики.
ЮРИДИЧЕСКОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ № 1
Обстоятельства дела
Акционерное общество Национальная атомная компания «Казатомпром» {далее — Казатомпром) создано в соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 14 июля 1997 года № 3593 «О создании Национальной атомной компании «Казатомпром», 100% акций которого принадлежит государству.
Казатомпром имеет доли участия в уставном капитале и владеет акциями следующих юридических лиц: ТОО «Институт высоких технологий» - 50%; ТОО «Совместное предприятие «КАТКО» - 49%; ТОО «Совместное предприятие «Инкай» - 40%; АО «Казахстанско-Российско-Кыргызское совместное предприятие «Заречное» - 49%.
Указанные выше юридические лица в совокупности являются участниками ТОО «Казахстанский ядерный университет» {далее - Казахстанский ядерный университет).
Ссылаясь на пункт 1 статьи 1 Закона о государственных закупках и вышеуказанные обстоятельства, Комитет финансового контроля и государственных закупок Министерства финансов признал Казахстанский ядерный университет аффилированным лицом Казатомпрома и указал на необходимость осуществления Казахстанским ядерным университетом приобретения товаров, работ и услуг в соответствии с законодательством о государственных закупках.
В связи с этим, Казатомпром обратился за разъяснением положений Закона о государственных закупках в части понятия аффилиированности лиц по вопросу: распространяются ли на деятельность Казахстанского ядерного университета требования Закона о государственных закупках.
Анализ действующего законодательства Республики Казахстан
Для дачи юридического заключения Институтом проведен анализ действующего законодательства по состоянию на 25 июня 2006 г., регулирующего государственные закупки.
Подпункт 3 статьи 1 Закона о государственных закупках закрепляет следующее легальное определение государственных закупок: «государственные закупки - приобретение государственными органами, государственными учреждениями, а также государственными предприятиями, юридическими лицами, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежат государству, и аффилированными с ними юридическими лицами товаров, работ и услуг за счет имеющихся в их распоряжении денег, за исключением случаев, предусмотренных Законом».
Основанием возникновения отношений по государственным закупкам является гражданско-правовой договор, т.к. согласно пункту 4 статьи 1 Закона о государственных закупках «договор о государственных закупках - гражданско-правовой договор, заключенный между заказчиком и поставщиком в соответствии с настоящим Законом и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан, сторонами которого являются «заказчик» и «поставщик».
Основная цель введения государственных закупок - контроль и целевое использование имущества (средств), на которое государство сохраняет либо право собственности (само государство как собственник государственных предприятий и учреждений), либо обязательственные права (приучастии в хозяйственных товариществах и акционерных обществах).
Из определения государственных закупок явствует, что их субъектами являются: государственные органы; государственные учреждения; государственные предприятия; юридические лица, пятьдесят и более процентов акций (долей) которых принадлежит государству; юридические лица, контрольный пакет акций которых принадлежит государству; аффилиированные с ними лица.
По своей природе отношения по государственным закупкам являются особыми. Для целей настоящего заключения не имеют значения выявление и анализ всех особенностей государственных закупок, т.к. основной проблемой является понятие аффилиированности юридических лиц как субъектов, на которых распространяется соответствующее
законодательство, правомерность распространения государственных закупок на юридические лица с участием государства, при отсутствии у последнего прав на имущество этих лиц и возможности определять деятельность дочерних организаций юридических лиц, созданных с участием государства.
1. В отношении аффилированных лиц заказчика Сподпункт1 статьи 1 Закона о государственных закупках) закреплено, что это:
- лица, которые имеют возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые государственными предприятиями, юридическими лицами, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, решения, в том числе в силу осуществления прав по владению акциями (долями) основной организации, договора;
- лицо, в отношении которого государственные предприятия, юридические лица, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, имеют такое право.
При этом в тексте Закона о государственных закупках указано, что понятие аффилиированности не распространяется на государственные органы, осуществляющие регулирование деятельности государственных предприятий, юридических лиц, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, в рамках предоставленных им полномочий.
Фактически, речь идет о связях зависимости и дочерности юридических лиц с участием государства только при сохранении в них имущественных прав государства как участника юридического лица.
При проведении анализа важно обратить внимание на историю вопроса о государственных закупках, что представляется необходимым для систематического и исторического толкования действующего законодательства.
В соответствии с ранее действовавшим Законом Республики Казахстан от 16 июля 1997 года № 163-1 «О государственных закупках»2 государственные закупки определялись как приобретение государством в лице заказчиков в государственную собственность товаров и получение необходимых государству работ и услуг за счет средств республиканского и местных бюджетов Республики Казахстан на основе договоров о государственных закупках. При этом заказчиком выступали только центральные и местные государственные органы, их подведомственные государственные учреждения, осуществляющие закупки для собственных нужд за счет средств республиканского и местных бюджетов (статья 1 Закона о государственных защитах 1997 г.).
Первоначальная редакция Закона о государственных закупках 2002 года уже предусматривала распространение механизма государственных закупок не только на государственные органы и организации, но ввела нового субъекта - аффилиированного лица заказчика (подпункт 1 статьи 1 Закона о государственных закупках). Укажем, что это понятие претерпело изменения, и подпункт 1 был изложен в новой, ныне действующей редакции Закона РК от 05.07.04 г. № 569-И. Таким образом, можно констатировать, что сфера распространения Закона о государственных закупках была расширена только в 2004 году, т.к. ранее понятие аффилиированного лица заказчика было связано с непосредственной подконтрольностью государственному юридическому лицу или лицу с контролирующим участием государства (юридическое лицо, пятьдесят и более процентов акций (доли участия) которого принадлежит (передано в управление) данному заказчику).
Необходимо обратить внимание, что термин «аффилированное лицо» заимствован от английского [affilli || ate], в переводе означающий «усыновление или судебное установление отцовства».
Интерпретация уполномоченным органом понятия «аффилиированности» (Письмо Комитета финансового контроля и государственных закупок Министерства финансов от 16 мая 2006 года за № КФГиГЗ-З-7,-1-7/3955), указанного в подпункте 1 статьи 1 Закона о государственных закупках, выходит за рамки обеспечения имущественных интересов государства как участника частных по форме собственности юридических лиц (АО, ТОО). Анализируемая ситуация находится вне пределов правового обеспечения эффективности управления государственными активами, обеспечения имущественных интересов государства, налицо вмешательство в частные дела негосударственных лиц, в связи с чем, необходимо изменение в правовом определении аффилированных лиц заказчика. Это уже не государственные, а частные закупки и не государственный, а частный имущественный интерес, который пытаются контролировать уполномоченные государственные органы, создавая тем самым предпосылки для совершения коррупционных правонарушений.
2. Для целей настоящего заключения важен анализ определения аффилированных лиц заказчика. В соответствии с легальным определением таковыми являются лица (за исключением государственных органов, осуществляющих регулирование деятельности государственных предприятий, юридических лиц, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, в рамках предоставленных им полномочий), которые имеют возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые государственными
предприятиями, юридическими лицами, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, решения, в том числе в силу осуществления прав по владению акциями (долями) основной организации, договора, а также любое лицо, в отношении которого государственные предприятия, юридические лица, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, имеют такое право (подпункт 1 статьи 1 Закона о государственных закупках).
В юридических лицах, с преобладающим участием государства субъектах, реализуется его имущественный или иной интерес, т.к. происходит формирование имущества (как правило, уставного капитала) юридического лица, создаются органы юридического лица, преследуются определенные цели. На первом уровне подконтрольности логично применение специальных мер контроля над распоряжением имуществом, в отношении которого юридическое лицо с непосредственным участием государства имеет имущественное (обязательственное) право. В таких случаях должны быть установлены пределы контроля государства за частной собственностью, в отношении которой государство имеет имущественные права (на второй, третьей, четвертой ступени). Законом о государственных закупках такие пределы не определены. Поэтому, следуя конституционному положению о том, что каждый имеет право на свободу предпринимательской деятельности, свободное использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности, а ограничению подлежит только монополистическая деятельность (пункт 4 статьи 26 Конституции Республики Казахстан от 30 августа 1995 года3), можно заключить, что внучатые юридические лица Казатомпрома не должны рассматриваться в качестве заказчиков в отношениях по государственным закупкам.
3. Связи зависимости отличаются от связей контроля. При наличии связей контроля объективно можно исключить возможность влияния на принимаемые подконтрольным кому-то юридическим лицом решения. Оказывать влияние на принимаемые решения субъектом, подконтрольным государственному или «огосударствленному» юридическому лицу, можно и через субъектные связи родства или через субъектные связи родственников должностных лиц, представляющих орган управления, с другими юридическими лицами. Для юридических лиц, в которых участвуют родственники должностного лица (орган управления) подконтрольных юридических лиц, ситуация та же, что и для участия родственников в самом государственном органе управления.
4. В действующем законодательстве имеют место различные подходы к определению понятия
«аффилированного лица». Так, под «аффилированным лицом» понимается:
- организация, являющаяся дочерней по отношению к негосударственному юридическому лицу или признающаяся зависимым акционерным обществом (подпункт 2 статьи 12 Земельного кодекса Республики Казахстан от 20 июня 2003 года № 4424);
- физические или юридические лица (за исключением государственных органов, осуществляющих контрольные и надзорные функции в рамках предоставленных им полномочий), имеющие возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые друг другом (одним из лиц) решения, в том числе в силу заключенной сделки (подпункт 2 статьи 1 Закона Республики Казахстан от 20 июня 1997 года № 136 «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан»5);
- физические или юридические лица (за исключением государственных органов, осуществляющих контрольные и надзорные функции в рамках предоставленных им полномочий), имеющие возможность прямо и (или) косвенно определять решений и (или) оказывать влияние на принимаемые друг другом (одним из лиц) решения, в том числе в силу заключенной сделки. Перечень аффилированных лиц общества устанавливается статьей 64 настоящего Закона {подпункт 3 статьи 11 Закона Республики Казахстан от 13 мая 2003 года № 415 «Об. акционерных обществах»6)',
- лицо (за исключением государственных органов, осуществляющих регулирование его деятельности в рамках предоставленных полномочий), которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые субъектом естественной монополии решения, в том числе в силу договора, включая устный договор, или иной сделки, а также любое лицо, в отношении которого субъект естественной монополии имеет такое право {подпункт 1 статьи 3 Закона Республики Казахстан от 9 июля 1998 года № 272 «О естественных монополиях>>7);
- дочерние организации недропользователя и организации, обладающие пакетом акций или долей участия в уставном капитале организации, являющейся подрядчиком на проведение нефтяных операций в Республике Казахстан {подпункт 1 статьи 1 Закона Республики Казахстан от 28 июня 1995 года № 2350 «О нефти»8);
- физические или юридические лица (за исключением государственных органов, осуществляющих контрольные и надзорные функции в рамках предоставленных им полномочий), имеющие возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые друг другом (одним из лиц) решения, в том числе в силу заключенной сделки {подпункт 5 статьи 1
Закона Республики Казахстан от 20 февраля 2006 года № 126 «О секьюритизации»9)\
- лица, определенные статьей 64 Закона об акционерных обществах, а также участники банковского конгломерата {статья 2-1 Закона Республики Казахстан от 31 августа 1995 года № 2444 «О банках и банковской деятельности»10).
Таким образом, трактовка понятия аффилированное™ является различной, и действующее законодательство не содержит единых правил по его определению.
Следует указать на непоследовательность и разноплановость легальных понятий аффилиирован-ности, содержащихся в самом Законе о государственных закупках. Так, аффилиированность заказчика определена подпунктом 1, аффилиированность поставщика - подпунктом 2 статьи 1 Закона о государственных закупках. В качестве последнего определяется любое физическое или юридическое лицо, которое имеет право прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые данным потенциальным поставщиком решения, в том числе в силу договора или иной сделки, а также любое физическое или юридическое лицо, в отношении которого данный потенциальный поставщик имеет такое право.
Важно отметить, что определение аффилии-рованного лица поставщика имеет более адекватный и точный смысл понятия аффилиированно-сти. Правовое значение участия в отношениях по государственной закупке аффилиированного лица поставщика связано с ограничением состязательности (конкурсности) соответствующих процедур и имеет значение установления заинтересованности в совершаемой сделке стороны заказчика и поставщика, возможного их сговора либо согласованных действий потенциальных поставщиков по участию в процессе государственных закупок. Определение аффилиированного лица потенциального поставщика не может эффективно решить поставленную задачу. Опять же, в рассматриваемом определении нет пределов аффилированное™. При этом юридические лица, являющиеся дочерними от одной компании, одновременно могут участвовать в конкурсе на стороне поставщика, а зависимые лица по восходящей и нисходящей линии - не могут. Значит, подконтрольные одному лицу {через него способные осуществлять согласованную хозяйственную политику) могут участвовать в одном конкурсе, а зависимые в третьем колейе {причем не подконтрольные, а только зависимые, что надо еще доказывать) - не могут.
Последнее, согласно пункту 3 статьи 7 Закона о государственных закупках потенциальный поставщик и его аффилированное лицо не имеют права участвовать в одном конкурсе (лоте). Ограничение на участие в процессе государственных закупок касается аффилированных лиц на стороне потен-
циального поставщика, при этом не оговаривается аффилиированность поставщика и самого заказчика. Так, Генеральной прокуратурой Республики Казахстан от 23 ноября 2005 года № 7-21401-05 дано разъяснение на обращение Комитета финансового контроля и государственных закупок Министерства финансов Республики Казахстан по вопросу применения пункта 3 статьи 7 Закона о государственных закупках. Из смысла указанного письма следует, что ограничение в участии потенциального поставщика и его аффилиированного лица обусловлено принципом добросовестной конкуренции среди потенциальных поставщиков, указанных в статье 3 Закона о государственных закупках.
Понятие аффилиированного лица потенциального поставщика раскрыто в подпункте 2 статьи 1 Закона о государственных закупках. Им является любое физическое или юридическое лицо, которое имеет право прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые данным потенциальным поставщиком решения, в том числе в силу договора или иной сделки, а также любое физическое или юридическое лицо, в отношении которого данный потенциальный поставщик имеет такое право.
Следует отметить, что действующим законодательством в конкурсе, проводимом заказчиком, не запрещено участвовать аффилиированному с ним лицу.
Исходя из вышеизложенного, две дочерние организации одного лица не могут участвовать в одном конкурсе (лоте) в качестве потенциальных поставщиков, поскольку они являются аффилированными между собой. При этом не имеет значения, аффилиированны ли они с организатором конкурса (заказчиком) или нет.
Таким образом, можно заключить, что участие в конкурсе по государственным закупкам потенциального поставщика, аффилиированного с организатором конкурса (заказчиком), если при этом остальные потенциальные поставщики не аффилированы с данным потенциальным поставщиком и друг с другом, не противоречит действующему законодательству.
5. Положения Закона о государственных закупках распространяются на государственные органы, государственные учреждения, а также государственные предприятия, юридические лица, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, и аффилированные с ними юридические лица.
Из вышеуказанных норм вытекает, что субъектами являются: государственные органы; государственные учреждения; государственные предприятия; юридические лица, пятьдесят и более процентов акций (долей) которых принадлежит государству; юридические лица, контрольный пакет акций
которых принадлежит государству; аффилированные с ними лица.
В соответствии с подпунктом 2) статьи 1 Закона об акционерных обществах «акция - это ценная бумага, выпускаемая акционерным обществом и удостоверяющая права на участие в управлении акционерным обществом,...». Участие в товариществе опосредуемо наличием определенной доли в уставном капитале этого товарищества.
Согласно статье 6 Гражданского кодекса Республики Казахстан (общая часть) от 27 декабря 1994 года11 нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения.
Изложенным, из буквального толкования правовой нормы Закона о государственных закупках, следует, что законодательство о государственных закупках распространяется на товарищества лишь в том случае, если государственное участие в нем составляет пятьдесят и более процентов долей.
Под рассматриваемый критерий подпадает только ТОО «Институт высоких технологий», где участие Казатомпрома составляет 50% долей. Таким образом, Казатомпром, в соответствии с подпунктом 1) статьи 1 Закона о государственных закупках, будет являться аффилированным лицом по отношению к ТОО «Институт высоких технологий».
Кроме того, аффилированным лицом Казатомпрома будет считаться и АО «СП «Заречное», поскольку в состав участников-акционеров входят 4 организации, из которых 49,3% акций принадлежит Казатомпрому со 100% участием государства.
Исходя из изложенного, в соответствии с действующим законодательством в области государственных закупок, к субъектам, осуществляющим закуп товаров, работ и услуг у поставщиков, относятся: ТОО «Институт высоких технологий», АО «СП «Заречное»; не относятся: ТОО «СП «КАТКО», ТОО «СП «Инкай».
6. Следует отметить, что целью Закона о государственных закупках является эффективное использование в сфере закупок товаров, работ и услуг, имеющихся в распоряжении денег государственных органов, государственных учреждений, а также государственных предприятий, юридических лиц, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, и аффилированных с ними юридических лиц.
Действующее законодательство предусматривает институт «дочернего» аффилиирования только в отношении юридических лиц в организационно-правовой форме акционерное обществ (<статья 64 Закона об акционерных обществах). Что касается аналогичного института в отношении товариществ, то ни Законом Республики Казахстан от 22 апреля 1998 года № 220 «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»12, ни Законом
120
о государственных закупках подобный механизм не регламентирован.
Как видно из представленных материалов, АО «СП «Заречное», ТОО «Институт высоких технологий», ТОО «СП «КАТКО», ТОО «СП «Инкай» являются учредителями ТОО «Казахстанский ядерный университет».
Таким образом, можно заключить, что буквальное толкование подпункта 1 статьи 1 Закона о государственных закупках позволяет утверждать, что ТОО «Казахстанский ядерный университет» не может считаться аффилированным лицом Казатомпрома как участника отношений по государственным закупкам и не обязано осуществлять приобретение товаров, работ, услуг в соответствии с законодательством о государственных закупках.
На основании изложенного полагаем, что вывод Комитета финансового контроля и государственных закупок о том, что ТОО «Казахстанский ядерный университет» является аффилиированным лицом Казатомпрома и обязано осуществлять приобретение товаров, работ, услуг в соответствии с законодательством о государственных закупках, является сомнительным, поскольку законодательством установлен четкий перечень критериев отнесения к аффилиированным лицам, под который ТОО «Казахстанский ядерный университет» не подпадает.
Скрябин C.B. директор Института законодательства РК, к.ю.н., доцент, Нугманова Э.А. заместитель директора Института законодательства РК, к.ю.н.,
Энгель Ю.Ф. заведующая отделом Института законодательства РК, магистр права
ЮРИДИЧЕСКОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ № 2
Обстоятельства дела
Казатомпром создан в соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 14 июля 1997 года № 3593 «О создании Национальной атомной компании «Казатомпром», 100% акций которого принадлежит государству.
Казатомпром имеет доли участия в уставном капитале и владеет акциями других юридических лиц.
На практике возникают ситуации, когда Казатомпром, соблюдая все необходимые процедуры в соответствии с законодательством Республики Казахстан, становится одним из нескольких участников (или единственным участником), например, товарищества с ограниченной ответственностью «Б», или одним из нескольких акционеров (или
единственным акционером), например, акционерного общества «В».
Между тем, вновь созданные юридические лица - ТОО «Б» и/или АО «В» в соответствии с законодательством Республики Казахстан вправе также самостоятельно или с другими учредителями создать свою дочернюю организацию, например, ТОО «С», которая, в свою очередь, по отношению к Казатом-прому будет являться его (Казатомпрома) «внучатой» организацией.
Понятие «аффилированные лица» {подпункт 1) статьи 1 Закона о государственных закупках) вызывает неоднозначное его толкование и применение на практике, в связи с чем перед экспертами были поставлен ряд вопросов.
спублики Казахстан—
Для подготовки юридического заключения требуется проведение не только анализа действующего законодательства Республики Казахстан, но и использование основных положений цивилистической доктрины по вопросам аффилиированности юридических лиц. Здесь принципиально важен теоретический постулат, который был непродуманно реализован в действующем законодательстве о государственных закупках: аффилиированность и зависимость (до-черность) являются нетождественными понятиями. Эти термины в определенной степени совпадают, могут иметь для целей толкования гражданского законодательства общий смысл, но при этом их необходимо различать. Поэтому ключевой проблемой изложенной практической ситуации является понятие аффилиированности, которое рассматривается посредством зависимости (дочерности) одних юридических лиц от других.
Критически в этом плане должно быть оценено понятие, указанное в подпункте 1) статьи 1 Закона о государственных закупках. Данное понятие охватывает собой только аффилированные лица государственных предприятий, юридических лиц, пятьдесят и более процентов акций (долей) пли контрольный пакет акций которых принадлежит государству. Во-первых, в качестве таковых признаются лица, которые имеют возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые государственными предприятиями, юридическими лицами, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, решения. Во-вторых, таковыми являются также лица, способные определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые указанными выше субъектами решения, в том числе в силу осуществления прав по владению акциями (долями) основной организации, договора. В-третьих, аффилиированным считается любое лицо, в отношении которого, государственные предприятия, юридические лица,
Анализ действующего законодательства Ре-
пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству; имеют такое право.
Если относительно первой категории аффилии-рованность сомнений не вызывает, то толкование этой нормы Закона о государственных закупках для второй и третьей категории не может быть столь однозначным.
Заметим, что во втором случае можно говорить об определенной степени аффилиированности, но назвать данные лица зависимыми нельзя. Эти понятия определенным образом противопоставляет и ПС РК, в пункте 4 статьи 95 которого говорится о зависимых и взаимно участвующих в уставных капиталах друг друга акционерных обществах. Теоретически это выглядит следующим образом. Если при определении зависимости значение имеют вертикальные (субординационные) отношения между юридическими лицами, то взаимное участие юридических лиц в уставном капитале друг друга характеризует эти отношения как горизонтальные (координационные).
Третья категория субъектов а) содержит практически идентичное повторение первой и б) расширяет этот перечень практически до бесконечности. Поэтому для уяснения подлинного смысла легального определения необходимо, во-первых, использовать ограничительный прием толкования и, во-вторых, провести системное исследование понятия аффилиированности.
Ограничительное толкование подпункта 1 статьи 1 Закона о государственных закупках позволяет утверждать, что фактически законодатель, говоря об аффилированных лицах, подпадающих под действие Закона о государственных закупках, имел в виду только 1-й уровень зависимости (дочерности). Это ситуации, касающиеся юридического лица, 50 и более процентов акций (долей) которого принадлежит государству. Прочие аспекты аффилиированности юридических лиц свидетельствуют о необходимости распространения на их деятельность не всех, а только некоторых положений Закона о государственных закупках. Например, ограничение при участии в конкурсных процедурах этих субъектов.
Более того, критерий аффилиированности юридического лица в контексте Закона о государственных закупках через договорную зависимость представляется сомнительным. Как правило, такие отношения возникают на основании гражданско-правовых договоров, цель которых напрямую не сводится к установлению зависимости хозяйствующих субъектов (договор целевого банковского займа). Заключение подобных договоров, свидетельствующих об определенной зависимости одних участников гражданских отношений от других, довольно распространено на практике. Но отследить их для целей правового регулирования государственных закупок представляется весьма сомнительным и практически невозможным.
В соответствии с международной практикой суды не рассматривают возможность одного общества давать другому обществу отдельные указания во исполнение гражданско-правовых договоров в качестве необходимого и достаточного основания возникновения связей аффилиированности14.
При проведении анализа второй составляющей определения аффилиированности важно обратить внимание на историю вопроса о государственных закупках, что представляется необходимым для исторического толкования действующей нормы Закона о государственных закупках.
В целях обеспечения эффективного использования средств государственных органов, иных государственных учреждений, государственных предприятий и акционерных обществ, контрольный пакет акций которых принадлежит государству, Правительством Республики Казахстан в 2001 году была утверждена Концепция развития системы государственных закупок в Республике Казахстан на 2001-2004 годы, положения которой легли в основу нового Закона о государственных закупках 2002 года.
Согласно пункту 4 Концепции совершенствование законодательной базы в сфере государственных закупок представлялось необходимым посредством разработки проекта нового Закона «О государственных закупках» и соответствующих нормативных правовых актов, направленных на четкую регламентацию процессов организации и проведения конкурсов как основного способа государственных закупок, открытости и доступности этих закупок, предупреждения коррупционных правонарушений, распространения действия закона на приобретение товаров, работ и услуг государственными предприятиями, а также акционерными обществами, контрольный пакет акций которых принадлежит государству\ за счет имеющихся в их распоряжении денег.
Таким образом, Концепция предусматривала распространение механизма государственных закупок не только на государственные органы и организации, но и на аффилированные лица заказчика. Понятие аффилированного лица заказчика было связано с непосредственной подконтрольностью государственному юридическому лицу или лицу с контролирующим участием государства (юридическое лицо, пятьдесят и более процентов акций (доли участия) которого принадлежит (передано в управление) данному заказчику).
Это понятие претерпело изменение, и сфера распространения Закона о государственных закупках была чрезвычайно расширена только в 2004 году (Закон РК от 05.07.04 г.). Подобное законодательное закрепление понятия аффилиированности выходит за рамки обеспечения имущественных интересов государства как участника частных по форме собственности юридических лиц (АО, ТОО). По на-
122
шему мнению, анализируемая ситуация находится вне пределов правового обеспечения эффективности управления государственными активами, обеспечения имущественных интересов государства (<основная цель института государственных закупок), налицо вмешательство в частные дела негосударственных лиц, в связи с чем необходимо изменение в правовом определении аффилированных лиц заказчика. Важно отметить, что в настоящий момент Министерством финансов РК ведется работа над новым проектом Закона «О государственных закупках» где понятие аффилиирован-ности ограничено только первой ступенью зависимости (дочерности) юридических лиц, с участием государства.
Таким образом, исходя из логики Закона о государственных закупках, ограничительного толкования его отдельных положений, историко-полити-ческой ситуации и Концепции развития системы государственных закупок в Республике Казахстан, аффилиированность должна рассматриваться через призму имущественной и управленческой зависимости, которая связана с участием основной организации в уставном капитале другого, зависимого юридического лица, и, соответственно, способностью первой оказывать влияние на формирование управленческих органов другого юридического лица и принятие им соответствующих решений.
Изложенные выше основные теоретические положения позволяют следующим образом ответить на поставленные вопросы.
П в каких случаях дочерние и внучатые организации Казатомпрома будут считаться его аффилированными лицами?
Общее понимание аффилиированности лиц обозначает взаимоотношения между двумя и более хозяйствующими субъектами, основанные на различных формах зависимости и подконтрольности. В законодательстве зарубежных стран в зависимости от направленности использования этого понятия устанавливаются различные количественные и качественные критерии определения экономической зависимости между субъектами предпринимательской деятельности.
Понятие «аффилиированности» формируется для каждого конкретного механизма правового регулирования, исходя из его специальных целей.
Основополагающая цель института аффилии-рованных лиц в корпоративных отношениях - обеспечение охраны интересов инвесторов от недобросовестной деятельности и злоупотребления лиц, имеющих влияние на деятельность юридического лица.
Цель регулирования экономической зависимости в антимонопольном законодательстве - обеспечение возможности конкурентного поведения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, в нало-
говом - защита публичных интересов, сопряженная с задачей наиболее полного взимания налогов.
В целях всесторонней проработки поставленного перед экспертами вопроса необходимо проанализировать институт аффилиированности в аспекте сравнительно-правового анализа законодательства о государственных закупках, об акционерных обществах и товариществах с ограниченной ответственностью.
В соответствии с пунктом 1 статьи 64 Закона об акционерных обществах, аффилированным лицом общества является:
1) крупный акционер, то есть акционер или несколько акционеров, действующих на основании заключенного между ними соглашения, которому (которым в совокупности) принадлежат десять и более процентов голосующих акций акционерного общества;
2) физическое лицо, состоящее в близком родстве (родитель, брат, сестра, сын, дочь), браке, а также свойстве (брат, сестра, родитель, сын или дочь супруга (супруги) с физическим лицом, являющимся крупным акционером либо должностным лицом общества;
3) должностное лицо общества или юридического лица, указанного в подпунктах 1), 4) - 9) настоящего пункта;
4) юридическое лицо, которое контролируется лицом, являющимся крупным акционером либо должностным лицом общества;
5) юридическое лицо, по отношению к которому лицо, являющееся крупным акционером либо должностным лицом общества, является крупным акционером либо имеет право на соответствующую долю в имуществе;
6) юридическое лицо, по отношению к которому общество является крупным акционером или имеет право на соответствующую долю в имуществе;
7) юридическое лицо, которое совместно с обществом находится под контролем третьего лица;
8) лицо, связанное с обществом договором, в соответствии с которым оно вправе определять решения, принимаемые обществом;
9) лицо, которое самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами владеет, пользуется, распоряжается десятью и более процентами голосующих акций общества либо юридических лиц, указанных в подпунктах 1), 4)-8) настоящего пункта;
10) иное лицо, являющееся аффилированным лицом общества в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан.
Вышеперечисленные критерии зависимости позволяют сделать вывод о том, что в акционерном праве положения об аффилиированности призваны создать правовой механизм, способный обеспечить разрешение «конфликта интересов» между обществом и его директорами, управляющими, реали-
зацию принципа приобретения гражданских прав и обязанностей своей волей и в своем интересе. Подобная зависимость находит свое выражение в том, что один субъект права в силу определенных обстоятельств получает возможность так или иначе влиять на процесс принятия решений другим субъектом права, а иногда даже определять их.
Возможность влияния на принятие решений обществом в действующем законодательстве рассматривается в двух формах: прямое и косвенное влияние.
Прямое влияние, по нашему мнению, опосредовано участием основного общества в уставном капитале другого юридического лица (подробнее смотри ответ на вопрос № 4).
Косвенное влияние достигается в силу договорных обязательств, либо через дочерние организации основного общества при принятии ими управленческих решений в отношении третьего, зависимого субъекта. Косвенность тем опосредованней, чем больше звеньев зависимости между основным обществом и зависимым (подробнее смотри ответ на вопрос № 5).
Поэтому действующая редакция подпункта 1) статьи 1 Закона о государственных закупках позволяет считать аффилированными все юридические лица, связанные цепочной прямой и косвенной зависимостью, либо входящие в организационно-управленческое образование типа холдинга, конгломерата, финансово-промышленной группы и т.п. В свою очередь, при буквальном толковании пункта 1 статьи 64 Закона об акционерных обществах аффилированными лицами акционерного общества являются субъекты, имеющие возможность оказывать влияние на принимаемые обществом решения, связанные личными, родственными и другими отношениями. Весьма специфичны и правовые последствия установления аффилированных отношений. Для акционерных обществ это большей частью связано с особенностями заключения сделок, признания их недействительными, контроля уполномоченного государственного органа и просто заинтересованных лиц над содержанием сделки (смотри статьи 66-6771-74 и другие Закона об акционерных обществах).
Следует обратить внимание на то, что действующее законодательство подробно «дочернее» аф-филиирование регламентирует только в отношении юридических лиц в организационно-правовой форме акционерных обществ (статья 64 Закона об акционерных обществах). Что касается аналогичного института в отношении товариществ, то ни Законом о товариществах, ни Законом о государственных закупках подобный механизм не предусмотрен, за исключением некоторых общих понятий статьи 1 Закона о государственных закупках.
По нашему мнению, основное назначение института аффилированное™ в аспекте государ-
ственных закупок обусловлено необходимостью контроля и целевого использования имущества (средств), на которое государство сохраняет либо право собственности (само государство как собственник государственных предприятий и учреждений), либо обязательственные права (при участии в хозяйственных товариществах и акционерных обществах).
Исходя из посылок, указанных в общих положениях анализа действующего законодательства, и выводов, изложенных в первом заключении (юридическое заключение № 7), аффилированными лицами Казатомпрома для целей государственных закупок будут являться:
- лица, которые имеют возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые государственными предприятиями, юридическими лицами, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, решения;
- любое лицо (ограниченное рамками дочерно-сти), в отношении которого государственные предприятия, юридические лица, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, имеют такое право.
Подводя итоги по анализируемому вопросу, можно сделать вывод, что все организации, в которых Казатомпром имеет участие в уставном капитале, будут считаться его аффилированными лицами.
Однако признание такого рода аффилированное™ юридических лиц Казатомпрома распространяет действие Закона о государственных закупках лишь в части ограничения возможности их участия в конкурсных процедурах со стороны поставщика (подробнее смотри ответ на вопрос № 2).
Вывод:
Зависимые юридические лица Казатомпрома, в силу участия последнего в уставном капитале таких субъектов хозяйствования и прямой и/или косвенной возможности влияния на принимаемые зависимыми юридическими лицами управленческие решения, безусловно, будут являться аффилированными лицами Казатомпрома.
Вместе с тем, последствия признания зависимых юридических лиц аффилированными, исходя из целей введения института государственных закупок, будут обусловлены ограничением участия этих лиц в конкурсных процедурах со стороны поставщика в соответствии с Законом о государственных закупках.
2) какой размер доли участия Казатомпрома в его дочерних организациях (ТОО «Б» или АО «В») и какой размер доли участия дочерних организаций Казатомпрома (ТОО «Б» или АО «В») во внучатой организации Казатомпрома (ТОО «С») будет являться основанием для отнесения их к аффилированным
Ш
лицам Казатомпрома в соответствии с подпунктом 1) статьи 1 Закона о государственных закупках?
Положения Закона о государственных закупках распространяются на государственные органы, государственные учреждения, а также государственные предприятия, юридические лица, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, и аффилиированные с ними юридические лица.
Из вышеуказанных норм вытекает, что субъектами государственных закупок являются: государственные органы; государственные учреждения; государственные предприятия; юридические лица, пятьдесят и более процентов акций (долей) которых принадлежит государству; юридические лица, контрольный пакет акций которых принадлежит государству; аффилиированные с ними лица.
Исходя из прямого указания Закона о государственных закупках, Закон регулирует отношения, возникающие в процессе осуществления... юридическими лицами, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству (Казамомпром, который представляет 1-й уровень взаимозависимости), и аффилированными с ними юридическими лицами закупок (ТОО «Б» и АО «В», т.е. 2-й уровень взаимозависимости) товаров, работ и услуг у поставщиков в целях эффективного использования имеющихся в их распоряжении денег. Таким образом, Закон о государственных закупках распространяется на 1-ую степень аффилиированности юридических лиц.
То есть,
1-й уровень - Казатомпром, будучи акционерным обществом со 100% участием государства, неоспоримо подпадает под действие Закона о государственных закупках;
2-й уровень - ТОО «Б» и АО «В» обязаны осуществлять закуп товаров, работ и услуг в соответствии с Законом о государственных закупках в силу своей аффилиированности с Казатомпром (<смотри ответ на вопрос № 1).
2-я степень аффилиированности лиц, включающая в себя взаимозависимость между 2 и 3 уровнями, представляет собой конструкцию взаимоотношений между аффилиированными лицами Казатомпрома и аффилиированным с этими лицами ТОО «С». В связи с чем, в соответствии с буквальным толкованием нормы подпункта 1 статьи 1 Закона о государственных закупках, ТОО «С» не может быть рассмотрено в качестве субъекта государственных закупок.
Бесспорным фактом нераспространения действий Закона о государственных закупках будет являться положение, при котором доля участия аф-филиировайных лиц КазатоМйрома в уставном ка-
питале ТОО «С» не превышает установленного Законом о государственных закупках предела участия (50% и более).
Таким образом, взаимозависимость юридических лиц в разрезе 1-ой степени аффилиированности не будет распространяться на отношения ТОО «С» с иными субъектами хозяйствования.
Признание афф и л иированным и юридиче ских лиц ТОО «Б» и АО «В» с Казатомпромом служит основанием для распространения на деятельность рассматриваемых юридических лиц в процессе закупа товаров, работ и услуг ограничительного действия Закона о государственных закупках.
Ограничительный характер распространения положений Закона о государственных закупках на ТОО «Б» и АО «В» можно рассматривать в трех аспектах:
- участие в одном конкурсе заказчика и аффили-ированного с ним потенциального поставщика (ситуация 1: Казатомпром в лице заказчика и ТОО «Б» в лице поставщика либо, соответственно, Казатомпром и АО «В»);
- участие в одном конкурсе двух и более аффилированных между собой потенциальных поставщиков (ситуаиия 2: ТОО «Б» и АО «В» в лице поставщиков);
- участие в одном конкурсе двух и более аффи-лиированных между собой потенциальных поставщиков при одновременном участии со стороны потенциальных поставщиков третьего, не аффилии-рованного с ними, юридического лица (ситуаиия 3: ТОО «Б», АО «В» и третье, не аффилированное с ними, общество в лице поставщиков).
Рассмотрим каждую из ситуаций по отдельности.
Для толкования вышеуказанных ситуаций с позиции Закона о государственных закупках примечательное значение имеет разъяснение Генеральной Прокуратуры РК положений статьи 7 Закона о государственных закупках (разъяснение от 23 ноября 2005 года № 7-21401-05 Генеральной прокуратуры Республики Казахстан по запросу Комитет финансового контроля и государственных закупок Министерства финансов Республики Казахстан).
Пунктом 3 статьи 7 Закона о государственных закупках потенциальный поставщик и его аффилированное лицо не имеют право участвовать в одном конкурсе (лоте). Данное ограничение обусловлено принципом добросовестной конкуренции среди потенциальных поставщиков (<статья 3 Закона о государственных закупках).
Аффилиированным лицом потенциального поставщика является любое физическое или юридическое лицо, которое имеет право прямо и (или) косвенно определять решения 1 и (или) оказывать влияние на принимаемые данным потенциальным поставщиком решения, в том числе в силу догово-
ра или иной сделки, а также любое физическое или юридическое лицо, в отношении которого данный потенциальный поставщик имеет такое право (подпункт 2 статьи 1 Закона о государственных закупках).
Действующим законодательством в конкурсе, проводимом заказчиком, не запрещено участвовать аффилиированному с ним лицу (<ситуация 1).
Исходя из положений Закона о государственных закупках, две дочерние организации одного лица не могут участвовать в одном конкурсе (лоте) в качестве потенциальных поставщиков, поскольку они являются аффилированными между собой. При этом не имеет значения, аффилиированны ли они с организатором конкурса (заказчиком) или нет (<ситуация 2).
Участие в конкурсе по государственным закупкам потенциального поставщика, аффилированного с организатором конкурса (заказчиком), если при этом остальные потенциальные поставщики не аффилиированны с данным потенциальным поставщиком и друг с другом, не противоречит действующему законодательству (<ситуация 5).
Вывод:
Толкование понятия аффилшрованности лиц в изложенных доводах и в общих аспектах анализа законодательства о государственных закупках позволяет сделать вывод о том, что дочерние организации (ТОО «Б» и АО «В») будут являться аффилированными лицами Казатомпрома.
Ограничительное действие Закона о государственных закупках на деятельность дочерних организаций (ТОО «Б» и АО «В») Казатомпрома будет распространяться в случае их участия в одном конкурсе (лоте) в качестве потенциальных поставщиков, в силу их аффшиированности между собой.
В соответствии с целями института государственных закупок ТОО «С» (как внучатая организация Казатомпрома) не может быть рассмотрено в качестве субъекта государственных закупок.
3) при каком размере долей участия Казатомпрома в дочерних организациях (ТОО «Б» и АО «В») и при каком размере доли участия дочерней организации Казатомпрома (ТОО «Б» и АО «В») в ТОО «С» товарищество «С» будет признано аффилии-рованным лицом Казатомпрома» и будет обязано осуществлять приобретение товаров, работ и услуг в соответствии с законодательством о государственных закупках?
Теоретический аспект рассматриваемого вопроса в рамках ситуационного подхода был изложен при подготовке юридического заключения на предыдущий вопрос.
Из буквального толкования правовой нормы Закона о государственных закупках следует, что за-
конодательство о государственных закупках распространяется на товарищества лишь в том случае, если государственное участие в нем составляет пятьдесят и более процентов долей.
Следует еще раз обратить внимание на то, что действующее законодательство подробно «дочернее» аффилиирование регламентирует только в отношении юридических лиц в организационно-правовой форме акционерных обществ (<статья 64 Закона об акционерных обществах). Что касается аналогичного института в отношении товариществ, то ни Законом о товариществах, ни Законом о государственных закупках подобный механизм не предусмотрен, за исключением некоторых общих понятий статьи 1 Закона о государственных закупках.
Юридические лица в организационно-правовой форме акционерных обществ подпадают под действие Закона о государственных закупках при наличии в их уставном капитале пятидесяти и более процентов акций, принадлежащих государству, либо контрольного пакета акций государства.
Контрольный пакет акций означает пакет акций, предоставляющий право определять решения, принимаемые акционерным обществом (подпункт 9) статьи 1 Закона об акционерных обществах). Определение решений в контексте Закона о государственных закупках должно быть рассмотрено через призму корпоративного права (подробнее смотри ответы на вопросы 4, 5).
Вывод:
Товарищество (ТОО «Б») будет обязано осуществлять закуп товаров, работ и услуг в соответствии с Законом о государственных закупках при наличии в нем государственного участия в размере пятидесяти и более процентов долей.
Акционерное общество должно соблюдать процедуры государственных закупок согласно Закону о государственных закупках при наличии в его уставном капитале пятидесяти и более процентов акций, принадлежащих государству; либо контрольного пакета акций государства.
Нераспространение действия Законом о государственных закупках на ТОО «С» опосредуемо отсутствием какого-либо участия (доли) государства в уставном капитале ТОО «С».
4) какое конкретно право юридического лица, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству (в данном случае Казатомпром). в отношении любого лица подразумевается в подпункте 1) статьи 1 Закона о государственных закупках? («IV.. а также любое лицо, в отношении которого государственные предприятия, юридические лица, пятьдесят и более процентов акций (долей! или контрольный пакет акций которых принадлежит го-
126
В связи с чем, разъяснению подлежит содержание понятия «право юридического лица, пятьдесят и более процентов акций (долей! или контрольный пакет акций которых принадлежит государству».
Ответ на указанный вопрос связан с общими теоретическими положениями о гражданских правах, их видах и способах реализации. По общему правилу, вытекающему из ряда положений ГК РК, юридические лица могут обладать различными субъективными гражданскими правами. К их числу относятся: 1) имущественные права (например, получение прибыли и др.)\ 2) личные неимущественные права, связанные с имущественными (исключительные права на объекты интеллектуальной собственности); 3) личные неимущественные права (деловая репутация юридического лица и др.). Поскольку проводимое научное исследование ограничено поставленными перед экспертами вопросами, направленными на исследование понятия аффилиированности, закрепленного в Законе о государственных закупках, для дачи заключения необходимо рассматривать только группу субъективных гражданских прав, связанных с участием в управлении юридического лица.
Как уже отмечалось выше, аффилиированность порождается вследствие следующих отношений:
- фактические, связанные с правами участия в уставном капитале юридических лиц;
- договорные, основанием которых выступают договорные обязательства, позволяющие одному юридическому лицу определять и/или оказывать влияние на деятельность другого юридического лица;
- организационные, в частности, основанные на участии одних и тех же лиц (представителей лица) в органах управления двух и более юридических лиц;
- родственные.
Ранее, основываясь на ограничительном толковании отдельных положений понятия аффилиированности, исторических предпосылках появления нового Закона о государственных закупках, легально закрепленных целях института государственных закупок, мы пришли к выводу о распространении норм Закона о государственных закупках только при наличии между аффилированными лицами зависимости, связанной с участием в уставном капитале юридических лиц (смотри общие положения). Следовательно, «право юридических лиц» в рассматриваемом случае допустимо трактовать в качестве возможности основного общества участвовать прямо или косвенно в управлении делами аффилированного лица.
? Право прямого корпоративного влияния является следствием владения контрольным пакетом акций (долей участия) в уставном капитале зависимого
(дочернего) хозяйствующего субъекта (пункт 2 статьи 36 Закона об акционерных обществах, пункт 2 статьи 48 Закона о товариществах).
Косвенное влияние возможно путем участия в формировании органов управления опосредованно зависимого (внучатого) юридического лица (выдвижение на должности директора, председателя ревизионной, наблюдательной комиссии выгодных для обгцества кандидатов), а также посредством вынесения на обсуждение общего собрания (включения в повестку дня) интересующих в экономическом и управленческом плане основного общества вопросов.
Вывод:
Понятие «право юридического лица» может иметь различные смысловые значения в зависимости от того, участником каких правовых отношений является данное конкретное юридическое лицо. На этом основании нормы Закона о государственных закупках понятие «право юридического лица, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акгщй которых принадлежит государству», должно рассматриваться только через призму права участия основного юридического лица в уставном капитале другого юридического лица и, соответственно, его способности оказать прямое или косвенное влияния на формирование органов управления зависимого юридического лица, определение основных направлений деятельности.
5) что подразумевается под правом (возможностью) Казатомпрома косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые Казатом-промом решения в отношении любых лиц (в данном случае, в отношении ТОО «С»)?
Косвенное влияние на принимаемые решения одного общества в отношении другого должно рассматриваться через призму опосредованной зависимости юридических лиц.
В настоящее время косвенные связи зависимости разработаны в правовом отношении только в банковском законодательстве (в частности закреплены такие понятия, как косвенное владение акциями банка, банковский конгломерат, банковский холдинг).
На сегодняшний день отсутствуют информационные ресурсы, позволяющие достоверно определить связи аффилиированности, определяемые законодательством. При регистрации юридических лиц, при ведении бухгалтерского учета прослеживаются и могут быть документально подтверждены только первичные (непосредственные, прямые) связи зависимости. Выявление косвенной зависимости возможно только при сопоставлении данных учредительных документов и данных бухгалтерского учета (при зависимости не через участие, а через гражданско-правовые договоры) либо при добровольном публичном объявлении системы участия юридических лиц в деятельности друг друга.
Необходимо отметить, что, исходя из договорных и корпоративных отношений, косвенное влияние различно в каждом конкретном случае. В силу общего характера вопроса полагаем возможным при определении «косвенности» отталкиваться от посылок задания и норм действующего законодательства в области акционерных обществ и товариществ с ограниченной ответственностью.
Из норм Закона об акционерных обществах явствует, что косвенное влияние одного акционерного общества над деятельностью другого может проявляться путем реализации принадлежащего права на участие в управлении (<статья 36 Закона об акционерных обществах)'. 1) формирование управленческих органов общества (исполнительного органа (директора), наблюдательного совета, ревизионной комиссии (ревизора) и принятие ими соответствующих решений; 2) утверждение и принятие решений по вопросам общего собрания акционеров.
Аналогичного рода проявления косвенного влияния возможны в отношении товарищества с ограниченной ответственностью (пункт 1 статьи 43 Закона о товариществах). Рассмотрим некоторые примеры.
Закон об акционерных обществах апеллирует понятием «крупный акционер» - акционер (несколько акционеров, действующих на основании заключенного между ними соглашения), которому (которым в совокупности) принадлежат десять и более процентов голосующих акций акционерного общества (подпункт 10) статьи 1 Закона об акционерных обществах).
Такие акционеры, в силу преимущественного участия в обществе (относительно простого акционера), обладают набором дополнительных (квалифицированных) прав:
- требовать созыва внеочередного общего собрания акционеров или обращаться в суд с иском о его созыве в случае отказа совета директоров в созыве общего собрания акционеров;
- предлагать совету директоров включение дополнительных вопросов в повестку дня общего собрания акционеров;
- требовать созыва заседания совета директоров;
- требовать проведения аудиторской организацией аудита общества за свой счет, в том числе самостоятельно определять аудиторскую организацию (пункт 2 статьи 14, пункт 2 статьи 78 Закона об акционерных обществах).
В анализируемом случае важно то обстоятельство, достаточно ли юридическому лицу количества голосов для принятия выгодного (интересующего) для него решения (пункт 2 статьи 36 Закона об акционерных обществах, пункт 2 статьи 48 Закона о товариществах).
Для принятия необходимого решения на общем собрании необходимо наличие простого либо квалифицированного большинства (в размере не менее
трех четвертей, в некоторых случаях не менее двух третей от обгцего количества голосующих акций акционерного общества) голосов.
Для абсолютной возможности блокирования решений других акционеров необходимо наличие трех четвертых голосующих акций.
Таким образом, существенным элементом косвенного влияния является:
- утверждение и принятие решений по вопросам общего собрания акционеров (к примеру, с помощью наличия трех четвертых от общего количества голосующих акций общества принимать решения, отнесенные к исключительной компетенции общего собрания);
- возможность формирования управленческих органов общества (к примеру; выдвижение кандидатур в совет директоров, утверждение его состава и последующее принятие решений в интересах основной организации).
Вывод:
Косвенное определение решений или косвенное влияние на принятие решений обусловлено возможностью:
-утверждения и принятия решений по вопросам общего собрания акционеров (к примеру, с помощью наличия трех четвертых от общего количества голосующих акций общества принимать решения, отнесенные к исключительной компетенции общего собрания);
- формирования управленческих органов общества (к примеру, выдвижение кандидатур в совет директоров, утверждение его состава и последующее принятие решений в интересах основной организации).
Скрябин C.B. директор Института законодательства РК, к.ю.н., доцент,
Энгель Ю.Ф. заведующая отделом Института законодательства РК, магистр права
1 Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2002 г., № 9, ст. 95. Далее - Закон о государственных закупках.
2 Ведомости Парламента Республики Казахстан, 1997 г., № 17-18, ст. 216
3 Ведомости Парламента Республики Казахстан, 1996 г., № 4, ст. 217
4 Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2003 г., №13, ст. 99. Далее -ЗК РК.
5 Ведомости Парламента Республики Казахстан, 1997 г., № 12, ст. 186.
6 Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2003 г., № 10, ст. 55. Далее - Закон об акционерных обществах.
7 Ведомости Парламента Республики Казахстан, 1998 г., № 16, ст. 214.
8 Ведомости Верховного Совета Республики Казахстан, 12 Ведомости Парламента РК, Л99$ г., Ке 5-6, ст. 49. 1995 г., № 11, ст. 76. Далее - Закон о товариществах. «г
13 Анализ законодательства приводится по состоянию на
9 Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2006 г., № 4, ст. 23.
19 августа 2006 г.
10 Ведомости Парламента Республики Казахстан, 1996 г., _
№ 2 ст 184 например, Постановление Федерального арбитраж-
11 Ведомости Верховного Совета Республики Казахстан, ного сУДа Северо-Западного округа Российской Федерации от 1994 г, № 23-24 (приложение). Далее - ГК РК. 15.05.2002 г № А56-17968/01 1 ' *
Трибуна иолодого ученого
Жумагазиева А.У.
старший научный сотрудник Института законодательства РК, аспирант кафедры уголовного процесса Оренбургского государственного университета
О НЕОБХОДИМОСТИ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПОНЯТИЯ ЖАЛОБЫ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
Глава 13 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан «Ходатайства, обжалование действий и решений государственных органов и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу», устанавливающая в рамках уголовного судопроизводства возможность обжалования действий и решений суда и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, не содержит ни понятия обжалования, ни понятия жалобы. Определения понятия жалобы нет и в других статьях УПК РК. Безусловно, это является большим пробелом, ведущим к различному толкованию понятий «обжалование» и «жалоба» как в теории, так и на практике, ведь без четкого определения рассматриваемого предмета невозможно его исследование и применение в едином направлении.
Возникает вопрос: что явилось причиной тому, что на законодательном уровне не закреплено такое важное с точки зрения правоприменения понятие. Отсутствие четкого понятия «жалоба» в УПК РК можно рассматривать либо как пробел законодателя, что является недопустимым, поскольку обжалование рассматривается самим законодателем как важнейший принцип уголовного судопроизводства, вошедший в главу 2 и специально закрепленный в статье 31 УПК РК «Свобода обжалования процессуальных действий и решений», либо как отсутствие у законодателя точного уяснения для самого себя понятия «жалоба», что более очевидно, поскольку даже анализ норм УПК РК, раскрывающих принцип обжалования и порядок обжалования не дает нам точного представления о том, чтб же имеет в виду законодатель, используя термин «жалоба».
Рассмотрим нормы УПК РК, имеющие прямое или косвенное отношение к институту судебного обжалования в досудебном производстве. Это прежде всего статья 31 УПК РК, устанавливающая что «1. Действия и решения суда и органа уголовного преследования могут быть обжалованы в порядке, установленном настоящим Кодексом...
2. Не допускается обращение жалобы во вред лицу, подавшему жалобу, или во вред лицу, в интересах которого она была подана», статья 12 УПК РК «Судебная защита прав и свобод человека и гражданина», согласно которой «1. Каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод...
3. Государство обеспечивает потерпевшему доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба в случаях и порядке, установленных законом», статьи УПК, предоставляющие права участникамуголовногосудопроизводстваприносить жалобы.
Подобными формулировками обходится законодатель и в главе 13 УПК РК, непосредственно посвященной обжалованию действий и решений суда и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, в статьях 103 и 111 УПК РК.
Таким образом, получается, что важнейший институт уголовного судопроизводства - институт обжалования в досудебном производстве (это же касается и обжалования в апелляционном и надзорном порядке) не имеет базового определения - что же следует понимать правоприменителю под собственно жалобой. п
'"Для процессуального определения жалобы в 'уголовном судопроизводстве необходимо Сначала
