CC BY
244
УДК 340
ПОНИМАНИЕ УСМОТРЕНИЯ В ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОМ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ:
АНАЛИЗ РАЗЛИЧНЫХ ПОДХОДОВ
UNDERSTANDING OF THE DISCRETION IN LAW ACTIVITY:
THE ANALYSIS OF VARIOUS APPROACHES
Ю. А. АМИНОВА (JU. A. AMINOVA)
Анализируются различные позиции по проблеме усмотрения в правоприменительной деятельности, раскрываются основные черты и признаки усмотрения. Особое внимание уделяется вопросу пределов судейского усмотрения при назначении наказания.
Ключевые слова: усмотрение, правоприменение, правоохранительная сфера.
In article various positions on a discretion problem in law-enforcement activity are analyzed, the main lines and discretion signs reveal. The special attention is given to a question of limits of a judicial discretion at purpose of punishment.
Key words: discretion, law application, the law-enforcement sphere.
Как известно, в качестве факультативной стадии механизма правового регулирования выступает правоприменение. Неотъемлемым элементом правоприменительной деятельности является усмотрение. Хотелось бы более подробно остановиться на этом вопросе. Представляется, что целесообразно вначале определиться в понятии усмотрения. Так, С. И. Ожегов полагает, что «усмотреть» значит установить, обнаружить, признать [1].
В. И. Даль трактует усмотрение как «что-либо увидеть, узреть очами, открыть, распознать, заметить» [2]. О. В. Кораблина полагает, что разумное усмотрение не означает нарушение законности. В содержании феномена усмотрения тесно переплетаются понятия законности, целесообразности, справедливости. Автор считает, что в реальной действительности, недостаточно урегулированной правом, усмотрение фактически обеспечивает законность. Главная же проблема заключается в определении должной степени, объёма усмотрения, установлении пределов свободы субъектов, применяющих право.
О. В. Кораблина особо подчёркивает, что усмотрение - неотъемлемый элемент правоприменительной деятельности, объективно
существующее и социально оправданное правом явление, в котором выражается динамизм права, его приспособленность к изменяющимся историческим условиям и конкретным ситуациям. Наконец, обращается внимание на то, что характер и объём усмотрения детерминированы сферой осуществления правоприменения, определяются законом, компетенцией, профессионализмом субъекта и другими факторами. С позиции учёного, усмотрение - социально-юридическое ограничение свободных действий правоприменителя, в рамках которых, он обязан вынести оптимальное решение по конкретному делу. При этом требования нравственности (справедливость, равенство, законность), наряду с религиозными нормами, ценностями общего блага, общественным сознанием, культурой, традициями, обычаями составляют ограничения общего характера - пределы усмотрения, которые действуют наряду со специально-юридическими ограничениями (обязанностями, запретами, санкциями) [3]. К сожалению, автором не определяется понятие усмотрения, хотя из контекста нетрудно увидеть, что оно связывается с вынесением оптимального решения по делу.
© Аминова Ю. А., 2012
В. Н. Дубовицкий различает широкую и узкую трактовку анализируемого понятия. Широкое, общесоциальное понимание усмотрения - это решение, мнение, заключение вообще. При таком подходе, по мнению автора, получается, что право связано усмотрением. Напротив, узкая трактовка усмотрения - это усмотрение, которое связано правом [4].
Несколько по-иному понимал усмотрение Б. М. Лазарев, рассматривая последнее как волевую сторону соотношения целесообразности и законности [5]. В коллективной монографии А. Е. Лунева, С. С. Студеники-на, Ц. А. Ямпольской административное усмотрение определялось только в связи с законом. Учёные полагают, что в рассматриваемой ими сфере применения закона выбор решения должен быть связан и узами другого рода - целью, которая либо указывается законодателем, либо вытекает из смысла закона. Поэтому делается вывод о том, что усмотрение можно рассматривать как целесообразность в сфере применения закона [6].
К. И. Комиссаров понимает судебное усмотрение как «специфический вид судебной правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочий принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определённых указаний закона». Автором выделяются следующие формы усмотрения: 1) конкретизация субъективных прав и обязанностей. Эта форма является способом применения особого рода правовых норм, которые можно было бы назвать ситуационными, поскольку их действие во многом зависит от конкретной ситуации. В ряде случаев законодатель лишен возможности детально регламентировать правовые отношения. Поэтому он, насколько в состоянии, устанавливает более или менее общую, всеохватывающую норму, предусматривает основное направление регулирования, а точное определение объёма и содержания прав поручает суду; 2) применение норм факультативного характере. Наряду с основными нормами права существуют, по мнению учёного, факультативные, которые не равнозначны основной и предлагают совсем иной порядок урегулирования спорного
вопроса. Основная норма может применяться для урегулирования любого правоотношения, подпадающего под её действие. Факультативная же норма не обладает такой универсальностью. Она может действовать лишь в тех случаях, когда правоотношение приобретает определённую специфику, которая не исключает возможности применения основной нормы и в то же время открывает возможность использования факультативной нормы. Выбор одной из этих двух норм суд и производит по своему усмотрению, исходя из того, какой вариант он найдет в конкретном случае более уместным; 3) применение аналогии закона и аналогии права. По мнению автора, аналогия есть аномальная, хотя и вынужденная форма применения права по судебному усмотрению, поскольку она вызывается наличием пробелов в праве, т. е. тем, что законодатель иногда оставляет без внимания такие отношения, которые уже существуют, имеют серьёзное значение и нуждаются в правовой регламентации. Но суть судебного усмотрения, обусловленного пробелами в праве, заключается не в усмотрении этих пробелов, корректировании и совершенствовании законодательства, а в расширении сферы действия законов, расширении области правового регулирования [7].
Таким образом, нетрудно увидеть, что в анализируемом научном подходе усмотрение является особой формой применения норм права, а его назначение заключается в том, чтобы в случае отсутствия прямого, абсолютно определённого указания найти из ряда предполагаемых законом такое решение, которое наиболее точно соответствует идее законодателя.
Свобода усмотрения правоприменителя интерпретируется и как творческая, интеллектуально-волевая деятельность компетентного субъекта, в процессе которой окончательно формируется его нравственная позиция по рассматриваемому делу [8]. Необходимо привести и позицию тех учёных, которые пишут об административном усмотрении, под которым подразумевается определённая рамками законодательства известная степень свободы органа в правовом разрешении индивидуального конкретного управленческого дела, которая предоставляется в целях принятия оптимального решения по
делу [9]. Такой же точки зрения придерживается Ю. П. Соловей, по мнению которого административное усмотрение призвано способствовать принятию оптимального решения, т. е. максимально полно обеспечивающего достижение установленных правом целей. С уточнением этого положения обращается внимание на то, что правовая цель не только выступает ограничителем усмотрения, но и выполняет функцию критерия административного усмотрения. Под административным усмотрением, по мнению учёного, следует понимать оценку фактических обстоятельств, основания (критерии) которых не закреплены в правовых нормах достаточно полно или конкретно, производимую органом (должностным лицом) при выборе в пределах, допускаемых нормативными актами, оптимального варианта решения конкретного управленческого вопроса. Критерии оценки здесь - это позиция, с которой производится оценивание. Усмотрение является таковым лишь в силу недостаточной конкретности или полноты нормативного закрепления его критериев, открывающих при выборе решения возможности принятия во внимание многих (в том числе и неправовых) факторов.
По мнению автора, существование усмотрения обусловлено как объективными, так и субъективными причинами.
К числу объективных относятся исключительно сложный характер объекта управленческой деятельности (поведение людей), а также тесная связь между её осуществлением и многочисленными внешними условиями. Сознавая невозможность исчерпывающего правового опосредования административной реальности, законодатель преднамеренно регулирует определённый круг общественных отношений с «поправкой» на усмотрение.
Среди субъективных причин усмотрения называются факторы, зависящие от воли законодателя: недоработки при формировании правовых норм, неоперативность законодателя и т. п. Усмотрение, существующее в силу последних обстоятельств, оценивается им негативно.
Под реализацией административного усмотрения подразумевается выбор органом одного из допускаемых нормативными актами вариантов решения, являющегося опти-
мальным в данной ситуации. Причём реализация усмотрения может осуществляться в двух формах - реальной и инициативной. Первая форма предполагает такие ситуации, в которых законодательство заранее обязывает действовать, требует немедленной правовой реакции, но решение вопроса о способе действия оставляет за правоприменителем. Инициативная же форма характеризуется тем, что необходимость применения соответствующих норм окончательно определяется не законодателем, а субъектом правоприменения [10].
Анализ предложенной концепции позволяет выделить в ней следующие элементы. Во-первых, возможность усмотрения существует в силу недостаточной конкретности или полноты нормативного закрепления. Действительно, с позиции законодателя, усмотрение может быть «плановым», т. е. когда законодателем специально создаётся пространство, в рамках которого правоприменитель может действовать самостоятельно с учётом обстоятельств дела и иных факторов. Усмотрение может быть и «стихийным», вынужденным. Это имеет место в тех случаях, когда законодателем допущены в формулировании правовых норм пробелы. Правоприменитель, соотнося в таких ситуациях свои действия и решения с духом закона, также пользуются усмотрением. Причём такое усмотрение, по мнению П. Г. Марфицина, нельзя считать не основанным на законе, ибо у законодателя всегда есть возможность путём, например, установления запретов, создания новых правовых предписаний скорректировать ситуации. Если это не сделано даже по причине неоперативности, есть возможность утверждать, что законодатель не возражает против такого усмотрения [11]. Во-вторых, использование правоприменитем усмотрения предполагается законодателем с точки зрения юридической техники по-разному. В одних случаях закон прямо предусматривает возможность выбора следователем своего поведения. В текстах правовых норм на это указывают фразы типа «по усмотрению следователя», «в случае необходимости» и др. В других ситуациях возможность применения усмотрения определяется такими фразами, как «следователь вправе», «следователь может» и т. п. «Плановое» усмотрение может осно-
вываться на умышленном уклонении законодателя от жесткой регламентации некоторых вопросов, установления перечня возможных решений, на установлении запретов на производство отдельных действий и т. д. Можно предположить, что таким образом законодатель преднамеренно осуществляет регулирование с поправкой на применение усмотрения уполномоченным субъектом. В связи с этим утверждение о том, что усмотрение возможно лишь в случаях недостаточной конкретности или неполноты нормативного регулирования, применительно к понятию «усмотрение следователя» представляется недостаточно верным.
В-третьих, возможность выбора обусловлена объективными и субъективными причинами. Полагаем, что по отношению к усмотрению следователя в ряде случаев уже в законе заложено соотношение объективных и субъективных начал [12]. Так, для принятия решения о задержании подозреваемого необходимы основания, которые в данном случае объективны, и мотивы, которые по своему характеру в большей степени субъективны (например, предположение следователя, что лицо может скрыться от следствия).
Формулируя понятие «усмотрение следователя», А. Б. Ярославский отмечает, что эта дефиниция может включать в себя как модель и элемент деятельности следователя, так и широкое правовое явление. Многоаспект-ность усмотрения позволила исследователю выделить следующие его разновидности:
а) оптимальное, б) непосредственное, в) произвольное, г) интуитивное [13]. А. Б. Ярославским усмотрение представляется как отношение следователя к характеру разрешаемой ситуации, обусловленное рядом его индивидуальных качеств и выражающееся в форме права волевого выбора решения (действия) или времени принятия решения, наиболее целесообразного с точки зрения накопленного уголовно-процессуальной практикой опыта правоприменения, для достижения задач уголовного судопроизводства в той или иной конкретной следственной ситуации. Автором формулируются следующие условия применения усмотрения следователя: а) оно всегда должно осуществляться на основе и в рамках закона или его принципов; б) использование усмотрения в области уголовно-процессуаль-
ного регулирования не должно посягать на права и законные интересы участников уголовно-процессуальных отношений. Его используют с целью наиболее эффективного, целесообразного применения уголовно-процессуальных норм для быстрого и полного раскрытия преступления; в) правоприменительный акт, принятый на основе усмотрения, должен преследовать цель, для достижения которой законодатель дал следователю правомочие действовать по усмотрению; г) акт применения уголовно-процессуальной нормы на основе усмотрения должен содержать в себе мотивы, побудившие следователя воспользоваться правом усмотрения.
Позиция учёного далеко не бесспорная. Укажу лишь на то, что трудно согласиться с его утверждением о том, что «произвольное усмотрение следователя - это его отношение к характеру разрешения неурегулированной законом следственной ситуации, обусловленное его настроением, эмоциями и выражающееся в форме права волевого выбора им решения или времени принятия решения» [14]. Полагаю, что данным определением выражается настолько произвольное усмотрение следователя, что представляется весьма затруднительным отграничить его от произвола.
Рассматривая проблему, касающуюся пределов судейского усмотрения при назначении наказания, А. П. Севастьянов утверждает, что необходимость решения вопроса о целесообразности сужения границ судейского усмотрения при назначении наказания делает актуальным исследования существующей практики выбора вида и размера наказания, которая в значительной мере основана на судейском усмотрении [15]. По мнению учёного, отечественный уголовный закон предоставляет при назначении наказания достаточно большую свободу судейского усмотрения. В результате судья, выбирая вид и меру наказания в рамках санкции, руководствуется в основном своим правосознанием, которое объективно нельзя унифицировать, поэтому при широком судейском усмотрении в вопросе выбора вида и размера наказания невозможно добиться назначения разными судьями во всех случаях одинаковых или похожих наказаний за одни и те же преступления при схожих обстоятельствах дела и характеристиках личности виновного. Таких
образом, резюмируется, что «правосознание судьи не способно выступить гарантией единства судебной практики, а соответственно и назначения во всех случаях справедливых наказаний, поскольку не могут быть одновременно справедливыми резко отличающиеся наказания, назначенные за одинаковые преступления при схожих ситуациях и характеристиках личности виновного» [16].
Думается, что по вопросу об усмотрении заслуживают внимания положения, высказанные Ю. В. Грачевой, по мнению которой «судейское усмотрение в уголовном праве - это осуществляемый в процессуальной форме, специфический аспект правоприменительной деятельности, предоставляющий судье (следователю, прокурору или лицу, производящему дознание) в случаях, предусмотренных уголовно-процессуальными нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя, исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали» [17]. Не ограничиваясь только определением судейского усмотрения, автор сосредотачивает внимание на причинах, его порождающих, основаниях, легальных источниках, а также признаках. Итак, с позиции Ю. В. Грачевой, причинами, порождающими судейское усмотрение в уголовном праве являются: динамизм условий существования современного общества, затрудняющий создание долговременно действующих в неизменном виде правовых норм; бесконечное разнообразие жизненных явлений и индивидуальная неповторимость некоторых из них, не всегда позволяющие законодателю урегулировать их путём принятия абсолютно-определённых уголовно-право-
вых норм; дефекты законодательной техники; нецелесообразность в ряде случаев формулировать в законе абсолютно-определённые нормы. Например, каждое реально совершённое преступление и личность преступника столь индивидуальны, что законодатель не в силах установить в законе конкретную меру наказания, одинаково эффективную для всех преступников, совершивших преступление определённого вида. Поэтому он ограничивается установлением общих правил путём использования главным
образом относительно-определённых санкций, которые, с одной стороны, исключают судебный произвол, а с другой, - дают возможность учесть индивидуальные особенности совершённого преступления и личности преступника.
Если проанализировать указанные выше причины, обусловливающие возможность судейского усмотрения то, конечно, следует согласиться с тем, что сегодня общество развивается весьма динамично. Но увязывать эти процессы со стабильностью уголовного законодательства и как следствие этого, с необходимостью усмотрения - вывод не бесспорный. Во-первых, уголовное законодательство достаточно консервативно по своей природе и перечень деяний, признанных преступлениями, со временем меняется не слишком кардинально. Действительно, в УК появляются новые составы преступления. Но Ю. В. Грачева говорит о другом, о невозможности создания долговременно действующих норм. Вряд ли можно безоговорочно согласиться с таким выводом, ибо даже если содержание уголовно-правовой нормы и перестало отвечать велениям времени, то не вполне понятно, каким образом с помощью судейского усмотрения можно исправить ситуацию. Значит ли это, что Ю. В. Грачева допускает судейское правотворчество в уголовном праве? Точка зрения автора по данной проблеме осталась невысказанной. Вторая и четвёртая причины, по сути, дублируют друг друга. Кроме того, вопрос вызывает и термин «абсолютноопределённая уголовная норма». Как известно, в уголовном праве термин «абсолютноопределённый» всегда относится исключительно к санкции. В действующем УК таких санкций нет. Также следует согласиться с Ю. В. Грачевой в том, что возможность судейского усмотрения, безусловно, зависит от конструкции уголовно-правовой нормы [18]. Основанием судейского усмотрения, по мнению Ю. В. Грачевой, является закон: при применении уголовно-правой нормы возможность усмотрения и его пределы могут устанавливаться только уголовным кодексом, а к числу его легальных источников относятся управомочивающие нормы, оценочные понятия, все виды санкций, используемых в УК. Наконец, с точки зрения автора, основными признаками судейского усмотре-
ния являются: а) относительная свобода выбора правоприменителя при принятии решения; б) такая свобода выбора допускается лишь в пределах, ограниченных законом; в) судейское усмотрение предполагает выбор одного из возможных решений, каждое из которых отвечает требованиям законности, обоснованности и справедливости; г) при осуществлении выбора одного из возможных решений обязателен учёт конкретных обстоятельств совершённого общественно опасного деяния. Интересно то обстоятельство, что в отличие от А. П. Севастьянова, здесь совершенно иная оценка правосознания, которое, «составляет субъективную основу принятия решения, оно является существенным элементом механизма реализации предоставленного судье права на усмотрение в процессе применения уголовно-правовых норм» [19].
В принципе, изложенной позиции соответствует точка зрения П. Г. Марфицина, полагающего, что «под усмотрением следователя мы понимаем выбранный следователем в пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из которых законна) вариант поведения, отвечающий конкретным условиям дела [20].
При этом выделяются следующие основные черты рассматриваемого явления:
1) «усмотрение следователя» - правовая категория;
2) усмотрение предполагает выбор следователем своего поведения из ряда альтернатив;
3) возможность выбора может быть прямо предписана законодателем, вытекать из смысла закона либо возникнуть из-за недостаточной конкретности или полноты нормативного закрепления;
4) каждая из рассматриваемых следователем в ходе формирования альтернатив должна быть законна;
5) осуществление выбора возможно только в рамках полномочий, установленных для следователя применительно к конкретному уголовно-процессуальному производству;
6) усмотрение - явление достаточно распространённое в деятельности следователя;
7) усмотрение осуществляется под воздействием как объективных, так и субъективных факторов.
В основном, при согласии с изложенной позицией автора, вызывает сомнение шестая позиция, которая рассматривается в качестве одной из черт усмотрения. Здесь лишь имеет место констатация того, что «усмотрение является достаточно распространённым...». Представляется, что в работе П. Г. Марфи-цина существует весьма важное и принципиальное положение, согласно которому усмотрение не является безграничным. Как подчёркивается автором, закрепление в уголовно-процессуальном законодательстве даже приблизительных критериев заставляет правоприменителя ориентироваться на них, что ограничивает свободу его усмотрения, ставит его в определённые рамки. Относительно определённые правовые предписания, к числу которых относятся оценочные понятия и термины - особый способ выражения воли законодателем. В этом смысле они выступают рычагами, при помощи которых в результате деятельности соответствующих органов достигается необходимая определённость правоотношений. И далее автором особо подчёркивается, что при формулировании и относительно определённых предписаний законодатель устанавливает пределы усмотрения следователя. Такие пределы имеют место, в формулировках, которые, казалось бы, позволяют следователю действовать достаточно свободно, и в формулировках, ограничивающих выбор следователя предложенными в законе вариантами поведения или условиями принятия решения. По мнению учёного, в большинстве случаев эти пределы выражены не прямо, а через анализ назначения уголовного судопроизводства, его принципов, определения предмета доказывания, других положений норм права, нравственности, целесообразности и других категорий. Как пишет П. Г. Марфицин, «перефразирую классиков, можно сказать, что свобода выбора в деятельности следователя есть определённая правом необходимость» [22].
По поводу возможности усмотрения в правоприменении существуют диаметрально противоположные позиции. Так, её противники полагают, что усмотрение - следствие несовершенства законодательной техники. Оно не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности [23]. Напротив, сторонники
усмотрения в правоприменительном процессе, как указывалось ранее, обосновывают его необходимость и реальность. Так, А. Барак отмечал: «Где есть право, там и будет судейское усмотрение. История права, есть также история расширения или сужения судейского усмотрения в различные времена и при различных обстоятельствах» [24]. Сам учёный полагает, что усмотрение - это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами закона. Им подчёркивается, что судейское усмотрение по определению не является ни эмоциональным, ни умственным состоянием. Это, скорее всего, юридическое условие, при котором субъект волен делать выбор из ряда вариантов. Учёным выделяется три объекта судейского усмотрения:
1. Первая область усмотрения относится к решению о фактах.
2. Второй тип усмотрения касается выбора из ряда альтернативных путей принятия нормы к данной совокупности фактов.
3. Третий объект усмотрения - выбор между различными альтернативами, относящийся к самой норме.
В связи с исследованиями понятия «усмотрение» автор выделяет «легкие дела», при разрешении которых у судьи не возникает затруднений в отношении данной системы фактов, эти дела столь просты и понятны, что не содержат судейского усмотрения; «дела средней трудности», где для разрешения требуется сознательный акт толкования закона, но в результате имеется только одно законное решение; «трудные дела», когда судья сталкивается с рядом возможностей, из которых все законны в рамках контекста системы. Только в последнем случае, по мнению учёного, существует судейское усмотрение [25].
Совершенно прав В. В. Лазарев, говоря о том, что закон всеобщ, а применение закона - творческая деятельность. Поэтому остаются относительно широкие возможности при привнесении направленности субъектов правоприменения по делу, и в особенности в процессе его рассмотрения. По мнению автора, такие возможности весьма значительны в случаях конкретизации права, решения вопроса при значительном усмотрении правоприменителя. Соглашаясь с тем, что правовая регламентация означает строгое регули-
рование процессуальной деятельности и ею ограничивается свобода деятельности судебно-следственных работников, В. В. Лазарев подчёркивает: это не значит, что последние не свободны в своих волеизъявлениях, а также в выборе средств реализации собственной деятельности, её более рациональной и эффективной организации [26].
Такой же позиции придерживается и
В. А. Дубривный, по мнению которого, «обязательное выполнение закона не лишает следователя в свободе в выборе действий и решений, однако в любом случае они должны согласовываться с целями расследования и не нарушать права и законные интересы участников предварительного следствия» [27].
А. Э. Жалинский считает, то в действии права проявляется определённый разрыв между волей законодателя, его целями и их выражением в форме закона, в языковых средствах. По его мнению, признание и необходимость оценочных признаков уголовноправовой нормы неизбежно приводит к возможности нескольких её толкований; если бы можно было добиться единодушия в решениях правоприменителей, т. е. однозначной практики, то следовало бы формализовать оценочный критерий. Далее А. Э. Жа-линский делает вывод о необходимости осознания правомерности усмотрения правоприменителя и введения его в соответствующие строго определённые рамки. Автор обращает внимание на позицию немецкого учёного К. Энгиша, который выделяет различные формы нормативных высказываний (выражений закона). Некоторые из них обеспечивают большую самостоятельность правоприменителя: это неопределённые правовые понятия, нормативные понятия, понятия измерения и генеральные оговорки. Так, по его мнению, юрист должен уметь, в частности, «найти пределы своей самостоятельности и исполнять чужие решения». Выявление потребности в применении права и собственно применение права требуют, кроме всего прочего, и уяснения тенденций развития законодательства, осознания его меняющихся целей, установления нового контекста закона, что полностью легитимируется рекомендуемыми в теории права способами толкования закона; понимания возможностей закона, условий его применения [28]. А. Э. Жалин-
ским подчёркивается, что даже профессиональная критика закона осуществляется в рамках действующего права. При соблюдении этого условия законность исполнения профессиональных обязанностей предполагает: а) право на толкование; б) возможность усмотрения в заданных пределах; в) механизм преодоления ошибок и правонарушений и т. д. И наконец, им отмечается такое важное положение, согласно которому связанность законом правовых действий, труда юриста в целом может быть ограничена: 1) необходимостью и возможностью толкования закона; 2) возможностью выбора между правовыми нормами, в частности в случае конкуренции закона либо диспозитивности правовых норм; 3) наличием собственного усмотрения в применении законов в рамках предоставленной компетенции; 4) возможностью исполнения закона по аналогии; 5) возможностью возражений против действующего закона, в частности по мотивам его неконсти-туционности. Причём А. Э. Жалинский подчёркивает, что речь идёт о юридически корректной, правильной оценке, т. е. не об ошибках или иллюзиях юриста, но о действительном положении дел. Каждое из этих условий или возможностей имеет практический правовой смысл и образует определённые предпосылки эффективного и конструктивного осуществления юристом своей работы [29].
В заключение хотелось бы отметить, что, поскольку усмотрение существует и действует как правовой феномен, оно должно быть закреплено в юридической форме, т. е. иными словами, легализировано. Только при этом условии усмотрение приобретает качество полноценного института и будет эффективно использовано в процессе правоприменения в правоохранительной сфере.
1. Ожегов С. И. Словарь русского языка. - М., 1984. - С. 826.
2. Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка : в 4 т. - М., 1980. - С. 513.
3. Кораблина О. В. Усмотрение в правоприменительной деятельности : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Саратов, 2009. - С. 3, 7-8.
4. Дубовицкий В. Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. -Минск, 1984. - С. 49.
5. Лазарев Б. М. Компетенция органов управления. - М., 1972. - С. 92.
6. Лунев А. Е., Студеникин С. С., Ямпольская Ц. А. Социалистическая законность в светском государственном управлении. - М., 1948. -
С. б3.
7. Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское государство и право. - 19б4. - № 4. - С. 49-Зб.
8. Бохан В. Ф. Формирование убеждения суда. -Минск, 1973. - С. 94.
9. Коренев А. П. Нормы административного права и их применение. - М., 1978. - С. 73-74.
10. Соловей Ю. П. Усмотрение в административной деятельности советской милиции : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1982. -
С. 7.
11. Марфицин П. Г. Усмотрение следователя: (уголовно-процессуальный аспект). - Омск, 2002. - С. З1-З2.
12. Там же. - С. З2.
13. Ярославский А. Б. Усмотрение следователя по расследованию уголовных дел : автореф. дис. . канд. юрид. наук. - Волгоград, 2000.
14. Ярославский А. Б. Указ. соч. - С. 12.
1З. Севастьянов А. П. Пределы судейского усмотрения : автореф дис. . канд. юрид. наук. - Красноярск, 2004. - С. 3.
16. Севастьянов А. П. Указ. соч. - С. З.
17. Грачева Ю. В. Судейское усмотрение в уголовном праве: автореф. дис. . канд. юрид.
наук. - М., 2002. - С. 7.
18. Кауфман М. А. Проблемы в уголовном праве и судейское усмотрение. - М., 2009. - С. 321329.
19. Грачева Ю. В. Указ. соч. - С. 9.
20. Марфицин П. Г. Указ. соч. - С. б1.
21. Там же. - С. бЗ.
22. Там же. - С. 1б7.
23. Сахаров А. Б. Планирование уголовной политики и перспективы уголовного законодательства // Планирование мер борьбы с преступностью. - М., 1912. - С. 9-10.
24. Барак А. Судейское усмотрение. - М., 1999. -
С. 3З2.
2З. Там же. - С. 171.
26. Лазарев Б. М. Компетенция органов управления. - М., 1972. - С. 92.
27. Дубривный В. А . Деятельность следователя по расследованию преступлений. - Саратов, 1987. - С. 7.
28. Жалинский А. Э. О соотношении функционального и догматического подходов к уголовному праву // Актуальные проблемы применения уголовного законодательства в деятельности органов внутренних дел. - М., 1987. - С. 2З-2б.
29. Жалинский А. Э. Профессиональная деятельность юриста. Введение в специальность. -М., 1997. - С. ЗІ, З4, 1З8-1б0, 1б2.
