CC BY
93
4.11. ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ДОГОВОРА ПРИСОЕДИНЕНИЯ В РАМКАХ РЕФОРМИРОВАНИЯ РОССИЙСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Мустафин Рафаэль Фаильевич, юрисконсульт ОАО «Славянка» соискатель.
Аннотация: В статье предпринимается творческая попытка теоретико-правового исследования проблем реформирования типового договорного института - договора присоединения с учетом имеющейся российской и зарубежной практики. Исследованы основные подходы к пониманию правового регулирования типовых договоров присоединения и возникающих при этом практических и теоретических проблем. Обосновывается тезис о необходимости совершенствования норм ГК РФ о типовых договорах в целом и договорах присоединения, в частности.
Ключевые слова: типовой договор, договор присоединения, защита слабой стороны обязательства, принцип свободы договора.
PROSPECTS OF DEVELOPMENT OF THE CONTRACT OF JOINING WITHIN THE LIMITS OF REFORMING OF THE RUSSIAN CIVIL LAW
Mustafin Raphael Failevich, The legal adviser of Open Society "Slav".
Annotation: In article creative attempt of teoretiko-legal research of problems of reforming of typical contractual institute - contracts of joining taking into account available Russian and foreign practice is undertaken. The basic approaches to understanding of legal regulation of typical contracts of joining and practical thus practical and theoretical problems are investigated. The thesis about necessity of perfection of norms Civil code of the Russian Federation about typical contracts in whole and joining contracts, in particular is proved.
Keywords: the typical contract, the joining contract, protection of weakness of the obligation, a principle of freedom of the contract.
Развитие российского гражданского права как социального института, по нашему мнению, должно начинаться с поиска тех парадигм, которым предстоит стать в основе новой отечественной правовой науки.
На первом месте, на наш взгляд, должен стоять вопрос об этической ориентированности гражданского права. Аргументировать высказанный тезис можно обратившись к концепции «теории среднего уровня» Р. Мертона.
Поскольку право является теорией так называемого «среднего уровня», то есть в рамках системы социальных наук, предложенной Р. Мертоном, юриспруденция берет свои истоки из исходных философских допущений о юридической действительности, образующих юридическую картину мира (например, гегелевской «идеей права», кантовским «категорическим императивом» или кельзеновской «основной нормой»). Полученные общефилософские положения и выработанные на их основе юридические догмы, юриспруденция применяет к конкретным общественным отно-
шениям, образуя теорию «третьего уровня», то есть отраслевые юридические науки.
В настоящее время право нуждается в изменении и корректировке сведений, получаемых из теорий первого уровня. Многими исследователями признается, что общество вступило в эпоху постмодерна. Одним из важных признаков постмодерна, как социального состояния, является потребительское общество, для которого ценность представляет только возможность приобретения новых символов, вызывающих уважение среди иных потребителей. Такое общество, по словам Ж. Бодрийара, превращается в социальную пустыню, в мир китча, в котором исчезают эстетические и высокие ценности. Личность утрачивает свою ценность и защита ее прав не является абсолютной целью права и государства.
Одним из феноменов потребительского общества является реклама, стирающая действительные потребительские качества вещей, но направленная на формирование чувства «статуса» у человека, приобретающего рекламируемую вещь. Этим социальным феноменом пользуются недобросовестные производители, играющие на внушении потребителю, но не разъясняющие в рекламе напрямую полезные свойства рекламируемых изделий.
Современное российское общество, едва ли не более других социумов, находится под влиянием потребительской идеологии, следствием которой является уважение не к личности человека, а к его возможностям, влиятельности и социальному статусу.
Выдающийся отечественный правовед С.С. Алексеев с удручающей ясностью описал процесс нивелировки ценности личности «обывателя» в своей работе «Тайна права: Его понимание, назначение, социальная ценность». По его мнению, одним из опасных следствий искажения принципов права стала избирательность его действия, возможность «обхода закона».
В гражданском праве, подобное обесценивание этических начал привело к тому, что принцип свободы договора стал действовать избирательно, распространяться только на физические лица, не затрагивая крупных субъектов предпринимательской деятельности. Особенно отчетливо эта негативная тенденция проявляется в правовом регулировании типовых договоров, в частности, договоров присоединения.
По модели договора присоединения заключаются договоры с банковскими организациями, с поставщиками энергии, топлива. Потребителю, формально защищенному нормами ст. 10 ГК РФ, запрещающей злоупотребление доминирующим положением на рынке, но не имеющему других источников требуемого товара, ничего не остается, как заключить заведомо невыгодный договор. В связи с этим, следует согласиться с мнением Р.С. Бевзенко о том, что: «... часто бывает так, что фактически вторая сторона ставится в такие условия, что повлиять на договор она не имеет возможности. Я в качестве примера могу привести довольно много случаев, например, заключение договора с энергетиками. Вряд ли, можно согласиться, что при заключении любого договора с энергетиками есть действие принципа свободы договора. Представьте себе, как какой-нибудь индивидуальный предприниматель, который пошел заключать договор на поставку электроэнергии, будет дебатировать с АО «Энерго». Вряд ли это возможно. Другой пример, РЖД -там принцип свободы договора вообще никогда не работал, не работает, и не будет работать. Наблюдение за жизнью показывает, что провозглашенный принцип свободы договора, как базовый, хорош, но если мы будем
Мустафин Р. Ф.
ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ДОГОВОРА ПРИСОЕДИНЕНИЯ В РАМКАХ РЕФОРМИРОВАНИЯ РОССИЙСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
наблюдать за тем, как этот принцип реализуется в отдельных сферах деятельности, мы вряд ли можем согласиться, что все или значительная часть наших договоров заключается исходя из принципа свободы договора. Более того мне даже кажется, что тот факт принципа свободы договора, хорош и работает между субъектами, которые равны между собой. Если его обратно истолковать, то получается, что в случае, если субъекты экономически неравны, то свободы договора, скорее всего, нет. И, получается, что для принципа свободы договора у нас остается сфера, когда два торговца торгуют, один торгует валенками, а другой значками, например; тут есть свобода договора».
Таким образом, одно из перспективных направлений развития концепции договора присоединения это формулирование его положений таким образом, чтобы были соблюдены интересы не только оферента, но и акцептанта, в первую очередь, потребителя.
Вопрос защиты потребителя от несправедливых и навязанных условий договора, которые наносят ущерб его экономическому положению, лежит не только в частноправовой, но и в публично-правовой плоскости. Поскольку все злоупотребления доминирующим положением на рынке продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг не могут быть решены посредством диспозитивного регулирования. В конечном итоге, в договорах присоединения действует принцип, сформулированный англо-саксонскими юристами «take it or leave it», что можно перевести как «бери или проходи мимо». Английское законодательство признает их в качестве не законных, но допустимых с ограничением. Вместе с тем, западное общество «не стесняется» создавать многочисленные общества потребителей и соответствующих административных органов, защищающих права последних.
Так, И. А. Зенин отмечает, что «в палате представителей конгресса США существует подкомиссия по защите потребителей. В Англии есть министерство по вопросам цен и защите потребителей, а в ФРГ - совет потребителей в федеральном министерстве экономики и самодеятельные союзы потребителей. Аналогичные органы имеются в Японии и других странах». В странах с развивающейся экономикой, например, в Мексике, законы о защите потребителей регламентируют не только требования к оформлению интерьера кредитных учреждений, но и учреждают должность федерального адвоката потребителей.
В России, проблема паритета интересов индивида и общества наиболее отчетливо видна, когда гражданин сталкивается на рынке с контрагентом, имеющим статус субъекта крупного предпринимательства. Положение усугубляется имеющейся практикой коммерческих сговоров и иными формами недобросовестной конкуренции, которые отражаются не только на добросовестных предпринимателях, но и на потребителях, как наименее защищенных участниках рыночных отношений.
Выход из сложившейся ситуации мы видим не только в принятии судами к сведению разъяснения высших судебных инстанций Российской Федерации, но и в уточнении категориального аппарата гражданского законодательства. В том числе и посредством дополнения его необходимыми терминами, например, «обременительные условия» или «злоупотребление экономической силой». По нашему мнению, требует расширения и уточнения понятие «шикана» в гражданском законодательстве, необходима корректировка содержания статьи 428 ГК РФ. Полагаем, что изменения
должны носить следующий характер: следует предоставить возможность присоединившейся стороне не потребовать расторжения или изменения договора, а закону необходимо заранее лишить возможности кредитора включить в договор условия, не противоречащие закону и иным правовым актам, но лишающим сторону прав обычно предоставляемых по договору такого вида. Очевидна справедливость такого предложения. Поскольку присоединившаяся сторона презюмируется в качестве «слабой», закон заранее должен обязывать оферента не включать в договор условия, ущемляющие положение акцептанта, а формулировать его максимально лояльно к потребителю. В связи с этим, полагаем возможным изложить пункт 2 статьи 428 ГК РФ в следующей редакции: «Договор присоединения не должен противоречить закону и иным правовым актам и лишать присоединившуюся сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида.».
Кроме того, возможность улучшить положение потребителя, присоединяющегося к договору, мы видим в уточнении принципиальных положений ГК РФ. Так, проект ГК РФ содержит ряд новых принципов, ранее отсутствовавших в российском частном праве. Например, предлагается включить категории «добросовестность», «разумность» для оценки действий участников гражданских правоотношений. Нам представляется целесообразным использование и иных оценочных категорий для защиты прав и законных интересов участников договоров присоединения. Так, Германское гражданское уложение (далее - ГГУ), содержит ряд статей, регулирующих правила о недействительности общих условий заключения сделок. Для сделок, совершенных между неквалифицированными субъектами (гражданами) этот перечень является исчерпывающим. Однако если договор заключен по модели присоединения по инициативе предпринимателя, то условия сделки могут оцениваться судом с позиции не ухудшения ими положения контрагента. Ухудшением условий контрагента суд может признать неясность договора или непонятность одного или нескольких из его условий, если договор нарушает принципы честности и доверия.
Полагаем, что подобный опыт регулирования договоров присоединения применим к российской правовой действительности. Однако, поскольку применение оценочных норм гражданского законодательства возложено на судебные органы, то главным условием достижения поставленных правоохранительных целей будет являться наличие независимой юстиции, необходимость которой признается и немецкими цивилистами.
На наш взгляд, следует не только презюмировать судебную защиту стороны, заключающей договор присоединения, но и предусмотреть правовые меры оказания помощи должнику на стадии заключения договора, до обращения в суд. Главным образом, посредством предоставления возможности обращения в органы защиты прав потребителей или иные органы публичного контроля за деятельностью субъектов п редприн и м ател ьской деятельности.
Список литературы:
1. Алексеев С.С. Тайна права: Его понимание, назначение, социальная ценность. - М.: Норма, 2001. - С. 137-138.
2. Бергманн В. Введение к пониманию германского Гражданского Уложения. // Гражданское уложение Германии.
- М.: Волтерс Клувер, 2006. - С. УХИ.
3. Бодрийар Ж. Америка. - М.: Владимир Даль, 2000 - С. 3.
4. Зенин И.А. Гражданское и торговое право зарубежных стран. - Учебное пособие. - М.: Высшее образование, 2008. - С. 130.
5. Мертон Р. Социальная теория и социальная структура.
- М.: АСТ МОСКВА: ХРАНИТЕЛЬ, 2006. - С. 64.
6. Экспертная группа «Роль нотариата в реализации реформы гражданского законодательства» - ЕААПК-2011 // Цивилистика - Интернет-портал о науке гражданского права: [сайт]. 2011. URL:http://civilista.ru/news.php?id=27
Reference list:
1. Alexeev S.S. Secret of the right: Its understanding, appointment, social value. - M: Norm, 2001. - With. 137-138.
2. Bergman V. vedenie to understanding of German Civil code.//Civil code Germany. - М: Volters Kluver, 2006. - VXII.
3. Bodriyar Z. Amerika. - М: Vladimir Dal, 2000 - With. 3.
4. Zenin I.A. Civil and a commercial law of foreign countries. -the manual. - М: Higher education, 2008. - With. 130.
5. Merton R The Social theory and social structure. - M: nuclear heating plant Moscow: the KEEPER, 2006. - With. 64.
6. Expert group «A notariate Role in realization of reform of
the civil legislation» - ЕААПК-2011/ZCivil law - the Internet portal about a civil law science: [site]. 2011.
URL:http://civilista.ru/news.php? id=27
РЕЦЕНЗИЯ
В рецензируемой статье анализируются перспективы развития концепции типовых договоров присоединения, в рамках изменений, готовящихся в действующий Гражданский кодекс Российской Федерации. Посредством сравнительного и исторического анализа автор приходит к выводу, что принятые в современной отечественной цивилистике концепция договора присоединения не лишена недостатков. Пробелы в теории правового регулирования договоров присоединения приводят к ошибкам в правоприменительной деятельности и нарушениям прав участников договора, в первую очередь, потребителей. В связи с этим предлагаются логично обоснованные пути решения доктринальных проблем.
Кроме того, в статье содержится анализ зарубежного опыта правового регулирования договоров присоединения, на основании которого автор делает заслуживающие поддержки выводы.
Ряд положений статьи можно признать перспективными и представляющими научный интерес для дальнейших исследований по вопросам сходной тематики.
Материал статьи свидетельствует о компетентности автора, как в теории, так и в практике правового регулирования договоров присоединения. Проведенный им анализ опирается на общепризнанные подходы в области теории гражданского права. Принимая во внимание большое количество используемых источников, можно сделать вывод о высокой степени доверия к результатам, полученным автором, тем более что они соответствуют интуитивному представлению о механизме правового регулирования договоров присоединения.
Полученные автором результаты позволяют спрогнозировать будущие изменения в правовом регулировании договоров присоединения. Основной вывод автора о том, что для защиты прав потребителя - участника договора присоединения требуется не только судебная, но и внесудебная защита следует признать закономерным и теоретически обоснованным.
Исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что статья, подготовленная Мустафиным Рафаэлем Фаильевичем, представляет собой самостоятельную научную работу, обладающую элементами научной новизны и может быть рекомендована к опубликованию в издании, рецензируемом ВАК.
Декан юридического факультета
Адыгейского филиала МОСА
кандидат юридических наук, доцент
А. Г. Эртель
