CC BY
191
9.4. ОСВИДЕТЕЛЬСТВОВАНИЕ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ МЕДИЦИНСКИХ ЗНАНИЙ В ДОСУДЕБНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ: ИСТОРИЯ И ПЕРСПЕКТИВЫ
Юшеева Надежда Станиславовна, независимый эксперт. E-mail: [email protected]
Аннотация: В статье исследована практика применения освидетельствования с использованием медицинских знаний; рассмотрены исторические тенденции становления освидетельствования и современные правовые основы его применения, как самостоятельного следственного действия, в российском и зарубежном уголовном судопроизводстве; даны предложения по совершенствованию законодательства.
Ключевые слова: уголовное судопроизводство, освидетельствование, медицинское освидетельствование, соматические права, физическое обследование и личный обыск.
MEDICAL EXAMINATION IN PRE-TRIAL PROCEEDINGS: HISTORY AND PROSPECTS
Yusheeva Nadezda Stanislavovna, independent expert. Email: [email protected]
Annotation: The article examines the practice of application of the survey using medical knowledge; the historical trends of the formation of the survey and a modern legal framework for the application of, as an independent investigative action in Russian and foreign criminal procedure: a proposal for improving the legislation. Keywords: criminal proceedings, examination, medical examination, somatic rights, physical examination and personal search.
Освидетельствование можно считать одновременно и одним из самых древних следственных действий и одним из самых неоднозначных. Анализ текста статьи 179 УПК РФ и практики ее применения показывает целый спектр вопросов.
Прежде всего, в соответствии с ч. 3 ст. 179 УПК РФ освидетельствование всегда проводит следователь, в отдельных случаях - с привлечением врача или другого специалиста. Но в ч. 4 той же статьи 179 УПК РФ содержится исключение из этого правила - освидетельствование проводится врачом, если оно сопровождается обнажением лица. Формальное толкование текста позволяет утверждать, что врач тоже, как и следователь, может проводить освидетельствование. Хотя это противоречит самой сути производства следственных действий, на практике такое толкование достаточно распространено. Следствием является не только проведение освидетельствования врачами, но и написание ими итогового документа этого действия. Подтверждением могут служить материалы судебной практики (Апелляционные определения Верховного Суда РФ от 31.05.2017 г. № 69-АПУ17-3сп, от 18.05.2017 г. № 20-АПУ17-5; Постановление Верховного Суда РФ от 23.08.2017 г. № 41-УД17-26 и др.):
- в кассационной жалобе адвокат Никифоров Ю.П. в защиту осужденного Ф. ссылается на освидетельствование Ф. врачом-наркологом;
- эксперт П. проводил освидетельствование подозреваемого Гр. на предмет наличия у Гр. телесных повреждений, полученных до задержания;
- врач проводил освидетельствование Г. на предмет обнаружения телесных повреждений в день проведения его допроса.
Приведенные примеры показывают отсутствие у правоприменителей при производстве такого следственного действия как освидетельствование однозначного понимания процессуального статуса врача и следователя и их ролей в судопроизводстве.
Помимо этого, можно утверждать, что протокол освидетельствования при любых обстоятельствах должен писать следователь (ст. 180 УПК РФ), хотя в современном УПК РФ нет прямого указания об этом. Если обратиться к истории этого вопроса, то стоит отметить, что в УПК РСФСР 1923 г. прямо указывалось, что протокол освидетельствования, проводимого врачом, составляет врач, но подписывает его все равно следователь. Получается, что с точки зрения современного судопроизводства такой протокол должен написать следователь, но делать это он должен со слов врача.
Несмотря на странность такой конструкции, в случае написания протокола следователем, по сути, со слов врача, ситуация не является критичной для доказывания, так как следователь и, в последствии, суд может вызвать врача для дачи показаний. В этом случае он будет выступать самостоятельно, рассказывая о том, что видел и делал лично он. Можно перефразировать применительно к врачу высказывание Р.Д. Рахунова [7, с. 65-66], относящееся к осведомленности обвиняемого - осведомленность врача основана на его собственных действиях.
Проблемным здесь будет лишь то, что допрашивать его следует в качестве свидетеля, а не специалиста, что совершенно не логично, применительно к смыслу его привлечения к участию, в таком следственном действии, как освидетельствование.
Еще больше вопросов возникает при анализе современной интерпретации смысла освидетельствования, как следственного действия. Разрешение проведения освидетельствования для выявления опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, является новеллой. Начиная с 40-х годов прошлого века, понятие освидетельствования было сформировано иначе и сводилось к осмотру тела живого человека (М.А. Чельцов, Д.С. Карев, Р.Д. Раху-нов, П.И. Тарасов-Родионов и др.). М.С. Строгович [8, с. 244] еще в 40-е годы дал исчерпывающее определение понимания освидетельствования как того же осмотра, которое отличается только тем, что предметом освидетельствования является не вещь, как при осмотре, а живой человек. Именно так оно и воспринималось практиками. Отсюда возникает естественный вопрос, а как следователь, проводящий освидетельствование, должен выявить у освидетельствуемо-го состояние алкогольного или наркотического опьянения? По сути научного понимания данного следственного действия он должен сделать это исключительно путем визуального наблюдения. Однако понятно, что это теоретически невозможно, так как для научной даже визуальной констатации признаков опьянения необходимо применение специальных медицинских знаний, которыми следователь обладать не должен.
Более того, специальных знаний врача для решения данных вопросов в ходе освидетельствования, рассматриваемого именно как осмотр тела человека, также мало. В ходе визуального осмотра даже специалист, имеющий медицинские знания, может зафикси-
ровать лишь весьма неоднозначные признаки опьянения - размер зрачка, запах, которые могут быть вызваны и иными причинами. Именно поэтому, при проведении освидетельствования, врач, устанавливая состояние опьянения или его отсутствие, традиционно применяет специальное оборудование и проводит исследования взятых образцов крови и т.д. Получается, что врач всегда в ходе освидетельствования проводит медицинское исследование, иначе он не сможет определить и констатировать признаки опьянения. После такого этого составляется протокол некого медицинского освидетельствования на наличие установления опьянения.
Очевидно, что такая схема проведения освидетельствования не имеет ничего общего с процессуальной сутью этого действия, как осмотра тела человека и больше напоминает экспертизу. Это порождает другую коллизию, так как согласно действующего УПК РФ (ст. 179), освидетельствование должно производиться только, если для разрешения вопроса не требуется производство судебной экспертизы.
Таким образом, введение в освидетельствование исследовательских качеств опять вернуло дискуссию о необходимости его разграничения с судебной экспертизой. А развитие научных основ проведения личного обыска с «обыском» внутренних полостей тела человека - еще и необходимость разграничения с личным обыском.
Для понимания проблем освидетельствования и предложения возможных вариантов их решения необходимо рассмотреть тенденции его становления как следственного действия, как в России, так и за рубежом.
В годы начала формирования советского уголовного процесса термин «освидетельствование» был в большей степени увязан с деятельностью врача, в том числе и судебного медика по проведению экспертизы живого лица.
Медицинское освидетельствование присутствовало как самостоятельное процессуальное действие уже в УПК РСФСР 1923 г. Так ст. 141 УПК РСФСР 1923 г. предусматривала необходимость определения возраста обвиняемого при отсутствии надлежащих документов и если есть основания полагать, что обвиняемый является несовершеннолетним, только путем медицинского освидетельствования. А согласно ст. 195 УПК РСФСР 1923 г., протоколы медицинского освидетельствования составлялись именно врачом, но подписывались следователем. Вероятно, отголоски этих регламентов мы встречаем и сейчас.
По мере формирования предмета и объекта экспертизы положение стало меняться. В 60-х годах в УПК РСФСР освидетельствование уже было разграничено с судебной экспертизой. Именно здесь сформировалось ограничение в проведении освидетельствования (ст. 181 УПК РСФСР) - только если при этом не требуется судебно-медицинской экспертизы.
Однако в УПК союзных республик этот вопрос решался иначе. УПК Украинской ССР (ст. 193), УПК Казахской ССР (ст. 130) и УПК Азербайджанской ССР (ст. 207), по-разному, но допускали существование помимо освидетельствования, проводимого следователем, еще и медицинского освидетельствования, иногда даже в форме самостоятельного процессуального действия. Таким образом, на фоне разграничения экспертизы и освидетельствования, в кодексах союзных республик наметилась тенденция разграничения
следственного и судебно-медицинского освидетельствования.
Дополнительную путаницу, как упоминали выше, на современном этапе внесло упоминание ст. 179 УПК РФ о проведении освидетельствования и для выявления состояния опьянения или признаков, могущих иметь значение для уголовного дела. При прямой интерпретации статьи, как рассматривалось выше, речь здесь может идти только о визуальном осмотре, но никак не о проведении исследований на предмет установления алкоголя в крови, выдыхаемом воздухе и т.п.
Изменение законодательства, развитие предмета судебной экспертизы, постоянно подогревают дискуссию по рассматриваемой проблеме и в научной литературе. Мнения ученых условно можно разделить по группам, рассматривающих судебно-медицинское освидетельствование:
как разновидность судебно-медицинской экспертизы (С.А. Шейфер, Р.С. Белкин) [9, с. 15; 3, с. 347.];
как «врачебный осмотр» (И.Л. Петрухин, Н.А. Маркс) [5, с. 23; 4, с. 71-72].
Некоторые другие ученые [2, с. 142] выделяют два вида освидетельствования: следственное, проводимое следователем, и медицинское, проводимое врачом, забывая, что медицинского освидетельствования, как самостоятельного следственного действия нет в УПК РФ.
Анализ практики применения и научных дискуссий дает основание для утверждения о том, что современная, данная в УПК РФ, конструкция освидетельствования, включающая в себя элементы исследования при привлечении специалиста, обладающего медицинскими знаниями, в том числе и врача, является нелогичным и искусственным образованием. Такое освидетельствование занимает промежуточное положение между классическим освидетельствованием, воспринимаемым как осмотр тела человека, и экспертизой.
Для правильного понимания освидетельствования необходимо рассмотреть вопрос возможности разграничения судебно-медицинской экспертизы и освидетельствования, проводимого врачом.
Пожалуй, одними из немногих авторов, предложивших такое разграничение, были Н.В. Жогин и Ф.Н. Фат-куллин [2, с. 142]. Они назвали два признака, индивидуализирующих освидетельствование, проводимое врачом: непосредственное восприятие врачом сведений (фактов, следов), обнаруживаемых им же на теле человека, и использование для их объяснения специальных знаний, но в объеме меньшем, чем при экспертизе.
Однако тогда речь идет о неком вероятностном заключении, в основе которого лежит упрошенная схема исследования и личный опыт врача, используемый для их объяснения. Сведения, полученные в результате такого умозаключения, не могут быть доказательствами. Это делает медицинское освидетельствование схожим со способом проверки сообщения о преступлении, а не со следственным действием.
Можно выделить и иные проблемы, которые не позволяют признать освидетельствование врачом, в качестве самостоятельного процессуального действия.
Одна из них связана с неизбежным дублированием работы врачом и судебно-медицинским экспертом. Как уже рассматривалось, освидетельствование врачом на практике разрешает задачи, отнесенные к компетенции судебно-медицинской экспертизы. Результатом такого освидетельствования на практике часто становятся даже не протоколы освидетельствования, а акты
судебно-медицинского освидетельствования. Очевидно, что такой документ формально не считается заключением эксперта, поскольку исследование производилось в рамках иного следственного действия, но никак не экспертизы. Поэтому, получив такой акт, следователь, даже не имея оснований усомниться в его полноте и обоснованности, вынужден будет назначать еще и судебно-медицинскую экспертизу, так как для разрешения вопроса, например, о характере телесных повреждений УПК РФ требует обязательного назначения экспертизы.
К сожалению, отдавая дань историческим тенденциям и просто «привычке», в следственной практике существует устойчивая практика приобщения к материалам уголовных дел «Актов судебно-медицинского освидетельствования». Однако неопределенность правовой природы освидетельствования врачом порождает массу и других процессуальных трудностей. Здесь речь идет даже не рассмотренной выше ситуации написания протокола следователем со слов врача, а о самостоятельном проведении врачом освидетельствовании и о самостоятельном написании итогового документа - не протокола, а именно акта. Конечно, суд и следователь могут признать доказательством любые сведения, имеющие свойства доказательств, и приобщить к материалам дела в установленном порядке любой документ, в том числе и в качестве такого вида доказательств как «иной документ». Но неясно, в каком качестве врач должен быть вызван в суд, если суд усомнился в выводах, представленных в акте освидетельствования. Врач, написавший акт освидетельствования, не эксперт и не специалист. Процессуальный «эксперт» и «специалист» вводятся в качестве участников уголовного судопроизводства посредством исполнения ряда процессуальных процедур и должны выполнять только предусмотренные законом функции. Причем процессуальные «эксперты» и «специалисты» никогда не пишут «Акт судебно-медицинского освидетельствования». Вызов в качестве свидетеля так же неоднозначен.
При производстве освидетельствования с использованием медицинских знаний, в том числе и врачом, возникает и иной вопрос: почему на производство личного обыска требуется получение решения суда (ст.ст. 93, 182, 184 УПК РФ), а применительно к освидетельствованию законодатель такой процессуальный порядок не предусмотрел, ведь в обоих случаях объектом является тело живого человека?
С точки зрения Европейского суда [6], для установления правомерности любого случая вмешательства в физическую целостность лица, с целью получения доказательств, в особенности, нужно учесть следующие факторы: насколько насильственным было медицинское вмешательство для получения необходимых доказательств; опасность, угрожающая здоровью подозреваемого; способ осуществления медицинского вмешательства и обусловленная этим физическая боль и психическое страдание; доступность медицинского надзора и возможные последствия для здоровья потерпевшего. Все это относится и к освидетельствованию и к личному обыску.
Указанные проблемы медицинского освидетельствования, по-разному разрешаются в законодательствах европейских стран. Особенно интересным является опыт ФРГ [3], как страны имеющей общие с нами корни уголовного судопроизводства.
В УПК ФРГ нет разделения между экспертами и специалистами, но существует две процессуальных принудительных меры, дозволяющих вмешательство в личную сферу (сферу тела) обвиняемого и третьего лица:
физическое обследование (§§ 81а/с УПК ФРГ), которое является, с точки зрения УПК РФ, гибридом освидетельствования и судебно-медицинской экспертизы;
личный обыск (§§ 102, 103 УПК ФРГ).
Различается физическое обследование, при котором обследуется только поверхность тела, включая естественные отверстия (проводится визуально и при помощи УЗИ), и обследование посредством инвазивных мер, предусматривающее «внедрение в организм» (допустимым являются использование компьютерной томографии, электроэнцефалографии, ЭКГ, рентгена). В любом случае недопустимыми приемами считается использование ангиографии, изъятии желчи при помощи катетера и фаллография. При этом мера, как указывает и практика международного правоприменения, всегда должна быть соразмерна с уровнем подозрения и тяжестью расследуемого деяния. Например, насильственное введение в организм человека рвотного и слабительного средства недопустимы в отношении мелких наркодилеров.
Очевидно, что существующее в УПК ФРГ понимание физического обследования поглощает существующие в российском уголовном процессе освидетельствование (ст. 179 УПК РФ) и судебно-медицинскую экспертизу (ст. 195 УПК РФ и др.).
При этом в УПК ФРГ физическое обследование и личный обыск отличаются друг от друга целью, которую каждая из этих мер преследует. Считается, что при физическом обследовании тело человека рассматривается как средство доказывания, допуская изъятие: пробы крови для определения концентрации алкоголя; клеточного материала для генетического анализа и т.п. При этом личный обыск предназначен для активного поиска доказательств на или в теле человека. Однако в УПК ФРГ есть одна особенность, несмотря на приведенные выше определения, любые меры, связанные с возможностью причинения любого вреда здоровью, квалифицируются только как физическое обследование, поскольку УПК ФРГ требует проведение их только врачом.
Существуют и процессуальные разграничения, связанные со степенью вмешательства в соматические права человека. Так, физическое обследование обвиняемого назначается судьёй и лишь в исключительных случаях, не допускающих промедления, прокуратурой и иными уполномоченными лицами (§ 81а абз. 2 УПКФРГ).
Общий принцип проведения и физического обследования и личного обыска обвиняемого - согласие лица или постановление уполномоченных органов о применении меры. Причем согласие должно быть непосредственным, добровольным и информированным, то есть основанным на достаточной информации. Обвиняемый должен быть предупреждён об особенностях и последствиях применяемых мер, а также о своём праве отказа от применения мер. Инвазивные меры всегда применяются только на основании постановления уполномоченных лиц. При этом заявление о согласии лица может быть им отозвано в любое время, но данные, полученные до отзыва заявления о согласии, могут использоваться в уголовном процессе ФРГ.
Относительно свидетеля предусмотрен несколько иной порядок. Ему должны быть даны разъяснения о
запланированных мерах и о возможности его отказа от их применения.
Эти же тенденции, расширения задач судебно-медицинских экспертиз, и отход от проведения освидетельствования врачом наблюдаются и в современном уголовно-процессуальном законодательстве ряда стран постсоветского пространства. Например, в уголовном процессе Грузии предусмотрен общий и особый порядок медицинского вмешательства. Общий порядок относится к медицинскому вмешательству при производстве следственных действий, а особый порядок - к взятию конкретных образцов.
В Российской Федерации эти же тенденции отказа от освидетельствования в сторону судебной экспертизы присутствуют и на уровне ведомственных актов, где наблюдается отказ от решения задач, входящих в компетенцию судебно-медицинской экспертизы, посредством освидетельствования. Так, в Приказе Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации (Минздравсоцразвития России) от 24 апреля 2008 г. № 194н г. Москва "Об утверждении Медицинских критериев определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека", а также Постановлении Правительства РФ от 17 августа 2007 г. № 522 "Об утверждении Правил определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека" речь идет исключительно о проведении экспертизы.
Учитывая отмеченную выше неоднозначность существующего в современном российском уголовном процессе процессуального понимания освидетельствования как самостоятельного следственного действия, целесообразно вернуться к пониманию освидетельствования как исключительно осмотра тела, проводимого следователем с привлечением специалистов, в том числе и врача, дав ч. 2 ст. 179 УПК РФ в редакции: "Для обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления или телесных повреждений, если для этого не требуется производство судебной экспертизы, может быть произведено освидетельствование подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, а также свидетеля с его согласия, за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний".
При этом восприятие освидетельствования, проводимого врачом, как части судебной экспертизы полностью снимает и иные, приведенные выше, проблемы. В частности, для выявления состояния опьянения в рамках уголовного судопроизводства необходимо будет проведение судебно-медицинской экспертизы, которую теперь можно и назначать и проводить до возбуждения уголовного дела. А само действие и термин «медицинское освидетельствование», выйдя из уголовного судопроизводства, останется лишь в рамках административного производства, где, например, медицинское освидетельствование на состояние опьянения является одной из мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении.
Медицинское освидетельствование нецелесообразно рассматривать и как способ проверки на этапе возбуждения уголовного дела, так как на этом этапе разрешено и проведение судебной экспертизы.
Принимая данную схему, заключающуюся в восприятии освидетельствования только как осмотра тела человека, с переносом существующих в современном УПК РФ задачи проведения освидетельствования для выявления опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, в область
деятельности судебной экспертизы, мы разрешаем не только все приведенные выше коллизии, но и упорядочиваем уголовное судопроизводство. В частности, врач при производстве освидетельствования, становится исключительно «специалистом» в традиционном процессуальном понимании, оказывающим помощь следователю, без выделения нехарактерных для него функций проведения следственного действия.
Список литературы:
1. Головненков П., Спица Н. Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной Республики Германия Strafprozessordnung (StPO)-Научно-практический комментарий и перевод текста закона -Universitatsverlag Potsdam Universitatsverlag Potsdam 2012. - 408 с. С. 130.
2. Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. - М.: Юрид. лит., 1965.- 368 с.
3. Криминалистика. Под ред. Р. С. Белкина, Г. Г. Зуйкова. - М.: Юридическая литература. 1968. 696 с.
4. Маркс Н.А. Соотношение освидетельствования и судебной экспертизы // Организационно-правовые проблемы судебной экспертизы. Сборник научных трудов. - М.: Изд-во ВНИИСЭ, 1982. - С. 66-88
5. Петрухин И.Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе.. -М. :Юрид. лит.,1964. -266 с.;
6. Постановление Европейского суда по правам человека от 11.07.2006 "Дело "Яллох (jalloh) против Германии" (Жалоба N 54810/00);
7. Рахунов Р.Д. Признание обвиняемым своей вины. - М.: НИиРИО ВСШ МВД СССР, 1975. - 165 с. С. 65-66.
8. Строгович М.С. Уголовный процесс. Учебник. - М.: Юрид. изд-во МЮ СССР, 1946. - 511 с. С. 244.
9. Шейфер С. А. О познавательном значении и процессуальной сущности судебно-медицинского освидетельствования // Вопросы судебно-медицинской экспертизы и криминалистики. Труды / ГМИ. Горький, 1972. Вып. 45. № 4. С. 14-17.
10. Кумышева М.К. Особенности производства следственных действий в процессе расследования террористических актов, совершенных посредством взрывов // Пробелы в российском законодательстве, 2018. № 2. С. 148-150.
11. Кушхов Р.Х. Следственные действия, связанные с исследованием потерпевшего // Пробелы в российском законодательстве, 2016. № 6. С. 156-158.
Рецензия
на статью Н.С. Юшеевой «Освидетельствование с использованием медицинских знаний в досудебном производстве: история и перспективы»
В статье Н.С. Юшеевой освещается ряд теоретических и практических вопросов использования медицинских знаний при проведении освидетельствования в российском уголовном судопроизводстве.
Автором корректно показано состояние науки по предмету исследования, систематизированы и представлены ключевые этапы развития взглядов законодателя на участие медиков в освидетельствовании. Предмет исследования предполагал полемику. В случае, когда преставилась возможность для спора, автор продемонстрировал умение сделать это корректно.
Обращено внимание на недостатки правового регулирования содержания и порядка освидетельствования в действующем уголовно-процессуальном законе.
При этом предложено собственное видение процедуры освидетельствования с участием врача.
Следует подчеркнуть, что в статье поставлены вопросы, действительно вызывающие теоретический и практический интерес. В связи с этим, её содержание, по нашему мнению, следует признать актуальным и имеющим практическое значение для дальнейшего научного исследования. Выводы подкреплены научными аргументами.
Выводы по рассматриваемым вопросам сопровождаются аргументами, соответствующими традициям научной школы, к которой относят себя автор и его научный руководитель. Важно, что предложения по совершенствованию законодательства и уголовно-процессуальной практики не являются умозрительными, они построены с учётом принципиальных положений теории доказательств (обратим внимание в этой связи, в частности, на вопрос о доказательственном значении освидетельствования, которое фактически проводится не следователем, а врачом).
Статья написана ясным и понятным языком.
Полагаю, что представленная для рецензирования статья Н.С. Юшеевой может быть опубликована без дополнительной доработки.
Научный руководитель - заслуженный юрист Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент Л.Н. Башкатов
Статья прошла проверку системой «Антиплагиат»; оригинальность текста - 88,6%
