CC BY
108
ОСОБЕННОСТИ ТОЛКОВАНИЯ БЛАНКЕТНЫХ
ПРИЗНАКОВ СТАТЬИ 172 УК РФ «НЕЗАКОННАЯ БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ»
С.А. Маркунцов
Кафедра уголовного права факультета права ГУ-ВШЭ, г. Москва
Законодатель должен ясно осознавать смысл каждого употребляемого им выражения, так, чтобы не оставлять сомнений относительно подлинной своей воли1.
П.И. Люблинский
Из закона должно быть извлечено содержание закона...1
А.Э. Жалинский
Толкование права по сути является промежуточным этапом между процессом правоустановления и процессом реализации права (применительно к уголовному закону — процессом правоприменения). «Содержание правоустанавливающей функдии уголовного закона... проявляется в том, что принятие уголовного закона имеет своим последствием нервичное создание новых правовых норм, то есть первичное правоустановление, а последующее применение уголовного закона является источником (в материальном его понимании) вторичного правоустановления, то есть порожденного им такого изменения ткани правового регулирования, которое по происхождению и задачам отличается от правотворчества, юридически независимого от уголовного закона и решающего свои задачи на основе исходных положений иных отраслей права»3. В теории права обычно под «вторичным правоустановлением» уголовного закона понимается его правоприменение (в случае с уголовным законом — это единственная форма его реализации).
«В самом общем виде процесс правоустановления выглядит в статике так: а) источник, которым является уголовный закон, как текст и акты его
1 Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса / Под ред. В.А. Томсинова. - М., 2004. - С. 7.
2 Жалинский А.Э. Парадигмы уголовно-правового мышления. // Право и политика. - 2004. - № 11. - С. 50.
5 Жалинский А.Э. Правоустанавливающая функция уголовного закона. //Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы Второй международной научно-практической конференции. -М., 2005. -С. 43.
применения; б) субъекты правоустановления, которыми могут быть законодатель... и правоприменитель...; в) сфера действия уголовного закона...; г) адресаты действия уголовного закона и результатов правоустановления, круг которых включает: лиц, в принципе могущих совершить данное преступление, возможных потерпевших, лиц, имеющих специальные обязанности в сфере действия данной нормы; д) собственно установившиеся под влиянием уголовного закона правовые институциональные образования... т. е. правовые нормы и правоприменительные решения, а проще говоря, любые источники права»4. Таким образом, если на стадии первичного правоустановления в «источнике» (т. е. в тексте уголовного закона) будут допущены коллизии, ошибки или неточности, это сразу негативно отразится на вторичном правоустановлении (правоприменении), например, могут возникнуть определенные сложности с установлением сферы действия уголовного закона, его адресатов и т. д.
«Считается, что все уголовное право содержится в уголовном законе. Но это, очевидно, не так. В УК РФ нет понятия «тайное» применительно к хищению в форме кражи. Нет в нем и многих других определений»5. В уголовном законе достаточ-
4 Жалинский А.Э. Правоустанавливающая функция уголовного закона. // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы Второй Международной научно-практической конференции. - М., 2005. - С. 44.
5 Жалинский А.Э. Парадигмы уголовно-правового мышления. // Право и политика. - 2004. — № 11. - С. 49.
но часто прямо или косвенно делаются ссылки на нормативно-правовые акты других отраслей права. В действующем УК РФ по состоянию на 28 декабря 2004 г. из 274 норм Особенной части 209 (или 75%) - бланкетные. Таким образом, «текстуально первичное и вторичное правоустановление, соответственно, проявляется в том, что некоторая часть действующего законодательства существует именно как уголовный закон, в форме уголовного закона, а еще какая-то часть законодательства возникает и существует внутри других отраслей...»6. Часто именно в силу этого «собственно данные в законе предписания... понимаются совершенно по-разному судами в различном контексте. Так называемая квалификация преступлений поэтому часто основывается на использовании локализованных вне УК РФ юридически-технических средств. Это обозначают как использование результатов толкования закона. Но они настолько далеко уходят от закона, что фактически в основе уголовно-правовых решений лежит не собственно закон, а нечто иное»7. Таким образом, законодатель для избежания всех названных выше проблем правоустановления и правоприменения должен более четко конкретизировать те или иные уголовно-правовые запреты, по возможности избегая бланкетности норм.
По мнению Н.И. Пикурова, существует широкое и узкое значение словосочетания «бланкетная диспозиция». В узком смысле «бланкетная диспозиция не только отсылает для уточнения признаков состава преступления к иным нормативным актам, но и требует установления признаков нарушения предписаний этих нормативных актов»8. Н.Ф. Кузнецова отмечает, что «чаще всего бланкетными являются признаки предметов преступлений и действий... О бланкетности деяний говорят термины, характеризующие деяния: «незаконные», «неправомерные», «нарушение правил». Незаконность означает запрет соответствующих деяний гражданского, административного, налогового, бюджетного, государственного и других отраслей права»9. Однако, как считает Н.И. Пикуров, эти слова и словосочетания не всегда означают наличие бланкетной диспозиции10. «В некоторых случаях об этом (читать — «о бланкетности норм» - С.М.) прямо говорится в статье Уголовно-
• Жалинский А.Э. Правоустанавливающая функция уголовного закона // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы Второй международной научно-практической конференции. -М., 2005.-С. 44.
7 Жалинский А.Э. Парадигмы уголовно-правового мышления // Право и политика. - 2004. - № И. - С. 50.
1 Пикуров Н.И. Уголовное право в системе межотраслевых связей: Монография. - Волгоград, 1998. - С. 153.
' Курс уголовного права. Особенная часть. Учебник д ля вузов. Т. 3. / Под ред. Г.Н. Борзенкова, ВС. Комиссарова. - М., 2002. - С. 54.
10 Подробнее см.: Пикуров Н.И. Уголовное право в системе ме-
жотраслевых связей: Монография. - Волгоград, 1998. - С. 146.
го кодекса... В других же признак нарушения специальных правил приходится устанавливать путем толкования. Так, в статье 172 УК идет речь об осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно. Здесь достаточно грамматического толкования, чтобы установить ссылку на нарушение правил лицензирования»11. Однако само собой разумеется, что в данном случае бланкетность ст. 172 УК РФ видна уже из ее названия - «Незаконная банковская деятельность».
Отмечая как положительные, так и отрицательные стороны бланкетности уголовно-правовой нормы, Н.И. Пикуров пишет, что «усложнение конструкции уголовно-правовой нормы при бланкетной диспозиции значительно увеличивает объем подлежащего применению материала, что само по себе вряд ли упрощает квалификацию преступления и понимание уголовно-правового запрета гражданином», но «достоинством бланкетной диспозиции является то, что нет необходимости всякий раз вносить изменения в уголовное законодательство, если изменились специальные правила..., что позволяет сочетать стабильность уголовного закона с оперативностью подзаконных нормативных предписаний, чутко реагирующих на изменения в общественной жизни»12. В целом с данными выводами можно согласиться. Однако необходимо отметить, что последний из них — относительно «достоинства бланкетной диспозиции» — касается, главным образом, первичного, но никак не вторичного правоустановления (правоприменения).
Норма ст. 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность» является специальной по отношению к норме ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство». «Незаконная банковская деятельность есть специфическая разновидность предпринимательской деятельности»13. Применение положений ст. 172 УК РФ усложняется тем, что это норма, если так можно выразиться, с двойной бланкетностью. То есть лицо, толкующее и применяющее данную норму, должно, во-первых, выяснить процедуру государственной регистрации кредитных организаций и порядок вьщачи им лицензий на осуществление банковских операций, а, во-вторых, уяснить собственно определение банковской деятельности как разновидности предпринимательской деятельности, а следовательно, и содержание понятия
11 Пикуров Н.И. Уголовное право в системе межотраслевых связей: Монография. - Волгоград, 1998. - С. 154.
11 Пискуров Н. И. Уголовное право в системе межотраслевых связей: Монография. - Волгоград, 1998. - С. 154 - 155.
13 Наумов A.B. Российское уголовное право. Курс лекций.: В 2 т. Особенная часть. - Т. 2. - М., 2004. - С. 276.
незаконная банковская деятельность. С первым шагом такого тол кования-уяснения сравнительно все понятно. Существующий порядок государственной регистрации и лицензирования кредитных организаций в России регламентируется, прежде всего, Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»14, Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»15, Федеральным законом «О банках и банковской деятельности»16, Инструкцией ЦБ РФ «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдачи лицензии на осуществление банковской деятельности»17 и другими нормативно-правовыми актами18. Со вторым же шагом толкования-уяснения возникают значительные затруднения. Дело в том, что определение понятия «банковская деятельность» законодательно не закреплено. Если обратить внимание на тот факт, что в диспозиции ст. 172 УК РФ после словосочетания «банковская деятельность» в скобках указано словосочетание «банковские операции», то вполне логично следует, что законодатель приравнивает эти понятия. В этом случае вполне уместно, например, следующее толкование: «банковской деятельностью (банковскими операциями) являются все виды деятельности (операций), осуществление которых в соответствии с предписаниями федерального законодательства и нормативными актами Банка России возможно только после регистрации кредитной организации и получения разрешения (лицензии) Банка России»19. В этом случае «объективная сторона характеризуется действиями - осуществлением банковской деятельности (банковских операций) без регистрации
14 Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «Ю государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» // Собрание законодательства РФ от 13.08.2001 - № 33 (ч. I)-Ст. 3431.
15 Статья 59 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ (ред. 29.06.2004) «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» // Собрание законодательства РФ от 15.07.2002 - № 28 - Ст. 2790.
16 Птва 2 Федерального закона от 03.02.1996 № 17-ФЗ (ред. 29.06.2004) «О банках и банковской деятельности» // Собрание законодательства РФ от 05.02.1996 - № 6 - Ст. 492.
17 Инструкция ЦБ РФ от 14.01.2004 № 109-И «О порядке при-
нятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдачи лицензии на осуществление банковс-
кой деятельности» // Вестник Банка России от 20.02.2004 - № 15.
11 Подробнее о процедуре государственной регистрации кредитных организаций и лицензировании банковской деятельности см.,
например, БраткоА.Г. Банковское право (теория и практика). - М.,
2000. - С. 146 - 151; Братко А.Г. Центральный банк в банковской
системе России. - М., 2001. - С. 238 - 241; Эриашвили ЯД Банков-
ское право: Учебник для вузов. - М., 2000. - С. 54 - 71 и др.
" Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации
с постатейными материалами и судебной практикой / Под общ. ред.
С.И. Никулина. - М., 2002. - С. 524.
или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно или с нарушением условий лицензирования (читать - «с нарушением лицензионных требований и условий» — С.М.), последствиями (причинение от такой деятельности крупного ущерба гражданам, организациям или государству, или извлечение от этой деятельности дохода в крупном размере) и причинной связью между указанными действиями и последствиями»20.
Однако, если вернуться к теории банковского права, сразу же обращает на себя внимание тот факт, что ни один из авторов не отождествляет понятие «банковская деятельность» и «банковские операции». Так, например, О.М. Олейник пишет, что «банковская деятельность (в одной из трактовок - С.М.) представляет систему постоянно осуществляемых сделок и операций, направленных на извлечение прибыли»21. Г.А. Тосунян считает, что «под банковской деятельностью понимается предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленная на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленная ими) на основании: для Банка России и его учреждений - Закон о Банке России; для кредитных организаций - специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации кредитной организации в порядке, предусмотренном федеральным законодательством»22. А.Г. Братко полагает, что «банковская деятельность — это банковские операции и сделки, а также другие действия кредитной организации, которые непосредственно направлены на развитие эффективности и повышение безопасности банковских услуг»23. Итак, во всех определениях прямо или косвенно говорится, что квинтэссенцией банковской деятельности признаются банковские операции, а также банковские сделки.
Но законодательно не даются не только определение понятия «банковская деятельность», но и определения понятий «банковская операция» и «банковская сделка». При этом если перечень банковских операций, предусмотренных ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», является исчерпывающим, то перечень банковских
10 Наумов A.B. Российское уголовное право. Курс лекций .: В 2 т. Особенная часть. Т. 2. - М., 2004. - С. 276 - 277.
21 Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. - М., 1997.-С. 21.
22 ТЪсунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян A.M. Банковское право Российской Федерации / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. - М.,
1999. - С. 227.
u Братко А.Г. Банковское право (теория и практика). - М.,
2000. - С. 25.
сделок не является таковым24. Необходимо учитывать и тот факт, что, в широком смысле, к банковской деятельности относится как основная, так и вспомогательная банковская деятельность.
В трактовке А.Г. Братко «основная банковская деятельность — это такая деятельность кредитной организации, которая включает банковские операции и банковские сделки. Вспомогательная банковская деятельность направлена на обеспечение благоприятных и безопасных условий осуществления основной банковской деятельности. Эта деятельность косвенно связана с результатами основной банковской деятельности. Например, к вспомогательной банковской деятельности относится информатизация, охрана, система безопасности и другие аналогичные виды деятельности различных подразделений кредитной организации»25. В научной и учебной литературе периодически ставится вопрос о необходимости законодательного закрепления понятия «банковская деятельность». Например, А.Г. Братко, обосновывая необходимость законодательного закрепления понятия «банковская деятельность», пишет, что «содержание понятия «банковская деятельность», помимо теоретического, имеет чисто практическое и даже прикладное значение (например, для правильности бухгалтерского учета, определения финансовых результатов и налоговых платежей)», также он указывает, что на практике из-за этого возникает много неясностей. Законодательно он предлагает закрепить как понятие «основная банковская деятельность», так и понятие «вспомогательная банковская деятельность»26. Действительно, из-за отсутствия законодательного определения понятия «банковская деятельность» возникают неясности не только в сфере бухгалтерской и статистической отчетности кредитных организаций, не только в области их налогообложения27, но и в вопросе уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность». Ведь если отождествлять понятие «банковская деятельность» и «банковские операции», то получается, что, например, лицо без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, может осуществлять операции
м Статья 5 Федерального закона от 03.02.1996 № 17-ФЗ (ред. 29.06.2004) «О банках и банковской деятельности» // Собрание законодательства РФ от 05.02.1996. - № 6. - Ст. 492.
25 Братко Л.Г. Банковское право (теория и практика). - М.,
2000. - С. 26.
* Там же. - С. 26- 27.
21 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 31.05.1999 № 41 «Обзор практики применения арбитражными судами законодательства, регулирующего особенности налогообложения банков» // Вестник ВАС РФ. - 1999. - № 7; постановление Президиума ВАС РФ от 24.12.2002 № 10268/02 (в извлечении) // Вестник ВАС РФ. - 2003. - № 4 и др.
с драгоценными металлами и драгоценными камнями или доверительное управление денежными средствами по договору с физическими и юридическими лицами, или предоставлять в аренду физическим и юридическим лицам специальные помещения или находящиеся в них сейфы для хранения документов и ценностей, не опасаясь подвергнуться за эти действия уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ, потому что названные выше действия просто не входят в перечень банковских операций, а являются банковскими сделками.
В связи со сказанным этим хотелось бы обратить внимание еще на одну достаточно интересную коллизию. В соответствии со ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» «осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями» относится к категории банковских сделок28, тогда как перечень банковских операций, право на осуществление которых предоставляет лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов включает в себя не только собственно банковскую операцию по «привлечению во вклады и размещение драгоценных металлов», но и «осуществление других операций с драгоценными металлами в соответствии с законодательством Российской Федерации»29, что, как указывалось выше, уже относится к категории банковских сделок, но не банковских операций.
Различные подходы в толковании содержания понятия «банковская деятельность» и, соответственно, «незаконная банковская деятельность» порождают весьма много споров относительно квалификации тех или иных деяний по ст. 172 УК РФ. Автор полагает, что именно этим вызваны теоретические споры относительно субъектов данного преступления. Эти споры о субъекте преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, сводятся к двум основным позициям.
Первая из них состоит в том, что субъект данного преступления - специальный. Так например, Б.М. Леонтьев, полагает, что «субъектом преступления являются руководители банков и других кредитных организаций, осуществляющих незаконную банковскую деятельность»30, а A.B. Наумов считает, что «субъектами преступления являются
и Пункт 4 абз. 2 ст. 5 Федерального закона от 03.02.1996 № 17-Ф3 (ред. 29.06.2004) «О банках и банковской деятельности» // Собрание законодательства РФ от 05.02.1996. - № 6. - Сг. 492.
29 Пункт 8.2.3 и приложение 8 к Инструкции ЦБ РФ от 14.01.2004 № 109-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдачи лицензии на осуществление банковской деятельности» // Вестник Банка России от 20.02.2004 - № 15.
30 Курс уголовного права. Особенная часть: Учебник для вузов. Т 4. / Под ред. ГН. Борзенкова, B.C. Комиссарова. - М., 2002. - С. 42.
учредители и руководители коммерческих организаций или их исполнительные органы (например, главный бухгалтер), осуществляющие незаконную банковскую деятельность»31. Активно отстаивает данную позицию Б.В. Волженкин, полагающий, что «поскольку банковскую деятельность (банковские операции) может осуществлять только соответствующая организация, но не отдельные лица, то субъектом данного преступления являются руководители коммерческой организации, проводившие банковские операции незаконно, т. е. без регистрации организации в качестве банка или небанковской кредитной организации либо без получения лицензии на право осуществления тех или иных банковских операций. Когда же возникает вопрос об ответственности за осуществление банковской деятельности (банковских операций) с нарушениями условий лицензирования, субъектом преступления будут руководители зарегистрированного банка или иной юридической организации, имеющей лицензию. Поэтому вряд ли можно согласиться с мнением ряда специалистов, что незаконной банковской деятельностью является систематическое предоставление одним физическим лицам в собственность другим лицам денег или вещей, определенных родовыми признаками, с условием возврата и уплаты процентов, купля-продажа иностранной валюты гражданами, минуя банковские обменные пункты, и тому подобную деятельность физических лиц. Физическое лицо при всем желании не может быть зарегистрировано как субъект банковской деятельности и получить лицензию на право осуществления соответствующих банковских операций. Поэтому упрекать его за невыполнение этих действий нелепо»32. Здесь же следует заметить, что на практике субъект данного преступления, как правило, специальный. Автор полагает, что это обстоятельство связано с тем, что в отношении физических лиц весьма проблематично доказать признак причинения от такой деятельности крупного ущерба гражданам, организациям или государству, или извлечение от этой деятельности дохода в крупном размере33.
Действительно, если под банковской деятельностью (основной банковской деятельностью) понимать совокупность банковских операций и банковских сделок, осуществляемых кредитными орга-
31 Наумов A.B. Российское уголовное право: Курс лекций: В 2 т. Особенная часть. Т. 2. - М., 2004. - С. 278.
32 Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления). - СПб., 2002. -С. 197 - 198.
33 Примечание к ст. 169 Уголовного кодекса Российской Фе-
дерации от 13.06.1996 № 63-Ф3 (в ред. Федерального закона
от 28.12.2004 № 187-ФЗ) // Собрание законодательства РФ от
17.06.1996. - № 25. - Ст. 2954.
низациями, Банком России, филиалами и представительствами иностранных банков для извлечения прибыли в установленном законом порядке, тогда, по логике, субъект данного преступления действительно должен быть специальный.
Вторая точка зрения заключается в том, что субъект данного преступления - общий. Данную позицию отстаивает А.Э. Жалинский, который считает, что «субъект преступления — физическое лицо, обладающее реальными полномочиями принимать решения о проведении незаконных банковских операций»34. П.С. Яни полагает, что общий субъект — это физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста и незаконно совершающее банковские операции, например сделки с иностранной валютой вне банка35. Здесь же следует заметить, что приведенные выше точки зрения были высказаны в тот период, когда отсутствовало постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации (ВС РФ) от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем». Автор полагает, что в данном споре можно согласиться с обеими позициями ученых, что косвенно подтверждается названным выше постановлением Пленума ВС РФ. В частности, этим постановлением Пленума ВС РФ установлено, что «по смыслу закона субъектом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, может быть как лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. При осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по статье 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации»36. В связи с
34 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. - М. 1997. -С. 390.
15 Яни П.С. Проблемы уголовной ответственности за экономические преступления // Законность. - 2001. - № 1. - С. 6.
36 Пункт 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»//Российская газета от 07.12.2004. -№271.
тем, что состав незаконной банковской деятельности имеет конструкцию, аналогичную составу незаконного предпринимательства, а ст. 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность» фактически является разновидностью ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство», автор полагает, что данное толкование, касающееся субъеюга ст. 171 УК РФ, распространяется и на субъект ст. 172 УК РФ. Таким образом, в зависимости от конкретного преступления субъект может быть как общим, так и специальным.
Так например, если объективную сторону преступления составляет осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицензии), то в этом случае субъект преступления будет только специальный, в то же время, когда объективную сторону преступления составляет осуществление банковской деятельности без регистрации, субъект преступления — общий. Автор считает, что подобной позиции придерживается Б.В. Яцеленко, утверждающий, что «субъектом преступления может бьггь лицо, достигшее 16-летнего возраста (гражданин Российской Федерации, лицо без гражданства, иностанный гражданин). В качестве такового выступают руководители банков и других кредитных учреждений, занимающиеся незаконной банковской деятельностью»37.
Итак, анализ объективной стороны состава преступления показывает, что различные подходы в определении субъекта данного преступления объясняются многоаспектностью (сложным составом) объективной стороны этого преступления. По сути дела, речь идет о нескольких составах.
Кстати говоря, в уголовном законодательстве большинства стран мира норма, предусматривающая ответственность за незаконную банковскую деятельность, не содержится в УК Германии, Голландии, Дании, Франции, США, Швеции и др. Есть предположение, что с переходом на качественно новый уровень рыночных отношений исчезнет необходимость применения данной нормы и в России.
Законодатель должен более четко и вдумчиво относиться к соответствующей специальной терминологии, по возможности не допуская ее ограничительного или расширительного толкования. Ведь «законодательная терминология есть не только сумма названий; она является отражением всей классификации законодательных понятий и путеводной нитью для юридической конструкции». Но «выбор термина есть лишь частица общей проблемы терминологии. Дальнейшим воп-
,7 Уголовное право России. Особенная часть: Учебник / Под ред. А.И. Рарога. - М., 1998. - С. 156.
росом является установление его точного значения. По существу, наиболее правильным было бы такое состояние законодательства, при котором каждый термин имел бы свое законодательное определение. Но этому мешает ряд обстоятельств. Первым из них является крайняя трудность полного и точного определения.... Возможность пробелов и неправильностей в определении приводит к искажению всего толкования и порождает фикции. Далее, определение должно обладать гибкостью и растяжимостью, чтобы покрывать собой и вновь возникающие однородные явления. Закон издается на будущее и определяет собой вновь возникающие отношения. Наконец, различные юридические понятия в процессе эволюции испытывают разнообразные изменения»38.
Известный русский правовед П.И. Люблинский в своей книге «Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса», вышедшей еще в 1917 г., дает рад рекомендаций по совершенствованию законодательной техники применительно к уголовному законодательству. В частности, он пишет, что «для современной законодательной техники полезно рекомендовать в этом отношении следующие правила:
1. Определение должно иметь место только тогда, когда оно удовлетворяет определенным практическим потребностям...
2. Законодатель должен вносить в кодекс только такие понятия, которые успели стать практическими, то есть показать свою жизненную пригодность и достаточную рельефность. Понятия неопределенные, расплывчатые или житейски непригодные не должны вводиться в кодекс...
3. Определения законодателя должны обладать растяжимостью, то есть способностью охватывать все явления определенной категории, но они не должны переходить в так называемые «каучуковые постановления», которые можно растягивать в любом направлении...
4. В своих определениях законодатель, конечно, опирается на науку. Чем прочнее разработана система научных определений, тем менее остается для законодателя....»38.
Резюмируя сказанное выше, следует отметить:
• во-первых, если на стадии первичного пра-воустановления в тексте уголовного закона будут допущены коллизии, ошибки или неточности, это сразу негативно отразится на стадии правоприменения (вторичного правоустановления), поэтому законодатель должен более четко конкретизировать те или иные уголовно-правовые запреты, по возможности избегая бланкетности норм;
31 Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика уголов-
ного кодекса / Под ред. В.А. Томсинова. - М., 2004. - С. 10 - 12.
• во-вторых, законодатель должен более четко относиться к соответствующей специальной терминологии, по возможности не допускать ее ограничительного или расширительного толкования; он «должен ясно осознавать смысл каждого употребляемого им выражения, так, чтобы не оставлять сомнений относительно подлинной своей воли»39, «юридический язык должен вырабатывать наиболее соответствующие формы выражения законодательной воли»40, ведь «из закона должно быть извлечено содержание закона...»41;
• в-третьих, применительно к ст. 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность» предполагается, что с переходом на качественно новый уровень рыночных отношений исчезнет необходимость ее применения; в настоящее время в современном изложении диспозиции ст. 172 УК РФ она либо не может называться «Незаконная банковская деятельность», а например, «Незаконное осуществление
банковских операций», либо ее содержание должно бьггь существенно законодательно расширено;
• в-четвертых, из-за отсутствия законодательного определения понятия «банковская деятельность» возникают неясности не только в сфере бухгалтерской и статистической отчетности кредитных организаций, не только в области их налогообложения, но и в вопросе уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность» (в частности, споры ведутся относительно объективной стороны и субъекта данного преступления), поэтому необходимо, чтобы определения «банковская деятельность», «банковская операция» и «банковская сделка» были закреплены в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности»; Центральный банк РФ не сможет восполнить этот пробел правового регулирования (этот вопрос не в его компетенции), так как он также осуществляет эту же деятельность.
п В данном случае приведены не все рекомендации по совершенствованию законодательной техники. Подробнее см. Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. / Под ред. В.А. Томсинова. - М., 2004. - С. 13 - 14.
40 Там же.-С. 7.
41 Там же.-С. 15.
42 Жалинский А.Э. Парадигмы уголовно-правового мышления // Право и политика. - 2004. - № 11. - С. 50.
