CC BY
767
‘Вестник экономики, права и социологии”, № 1, 2008 г.
Право
Определение должностного лица в УК РФ и проблемы совершенствования его законодательной конструкции
\
Сидоров Б.В.
доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного права Казанского государственного университета
Фахриев М.М.
председатель Бавлинского городского (районного) суда Республики Татарстан
В статье комментируется законодательное определение должностного лица, исследуются его признаки и виды, на основе анализа соответствующих международно-правовых актов, российского законодательства, зарубежного уголовного законодательства и литературы по исследуемой проблематике обосновывается необходимость изменения редакции примечания к ст. 285 УК РФ, предлагается его новая редакция, даются рекомендации по совершенствованию ряда статей УК, предусматривающих ответственность должностных лиц.
Власть подобна соли: ее следует употреблять в меру.
Тибетская пословица
Должностное лицо - специальный субъект преступления, который является элементом составов преступлений, предусмотренных более чем 56 статьями УК РФ. При этом в составах преступлений, предусмотренных в 23-х статьях УК (ст. ст. 140, 149, 169, 170, 215-1, 281-1-287, 289, 290, 292, 293, 199-303 и 345) должностное лицо выступает в качестве обязательного элемента каждого из этих составов преступления, в 3-х статьях УК (ст. 237 ч.2, 336 ч.2, 354 ч.2) - как признак их квалификационных составов, в 25 статьях УК (ст. 136 ч.2, 137 ч.2, 138 ч.2, 139 ч.3, 141 ч.2 п. «6», 144 ч.2, 145-1, 146 ч.3 п. «г», 159 ч.3, 160 ч.3, 174 ч.3 п. «6», 174-1 ч.3 п. «6», 175 ч.3, 178 ч.2, 184 ч.4, 188 ч.3 п. «б», 189
ч.3, 205-1 ч.2, 215-2 ч.2 п. «в», 241 ч.2 п. «а», 282 ч.2 п. «6», 282-1 ч.3, 226 ч.3 п. «в», 229 ч.2 п.» в») - как признак квалифицированных составов в альтернативе с государственным служащим, служащим местного самоуправления, в ст. 292 УК - в качестве необходимого элемента данного состава в альтернативе с указанными видами служащих, а в ст. 215-1 -как элемент этого состава в альтернативе с лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной некоммерческой организации. В то же время в качестве субъекта преступления, предусмотренного ст. 354 ч.2 УК, названы лица, занимающие государственные должности Российской Федерации, должности субъ-
81
‘Вестник экономики, права и социологии”, № 1, 2008 г.
Право
ектов Российской Федерации, а субъектами преступлений, предусмотренных ст. 237 ч.2 и 285 ч.2 - помимо указанных должностных лиц также главы органов местного самоуправления. Должностные лица органов правосудия (в ст.299-303, 305 УК) выделены законодателем в отдельные группу и в соответствующих случаях их служебное положение конкретизировано.
Такое разнообразие законодательных установлений, регламентирующих место и роль должностного лица в составах преступлений, определении и дифференциации уголовной ответственности за те или иные общественно опасные деяния, совершенные должностными лицами, не может не вызвать интерес исследователя настоящей проблемы. Этот интерес, несомненно, подогревается тем, что, например, нормы об ответственности за коррупционные преступления, к которым Европейская конвенция об уголовной ответственности за коррупцию 1999 г. относит подкуп - продажность и корыстное злоупотребление должностных лиц, государственных и частных служащих, субъектами таких преступлений определяет, в частности, «государственных должностных лиц» (п.«а» ст. 1 Конвенции»), различая среди них «национальных государственных должностных лиц» (ст. 2 и 3 Конвенции), «членов национальных государственных собраний» (ст. 4 Конвенции) и «иностранных государственных должностных лиц» (ст. 5 Конвенции), а также «должностных лиц международных организаций» (ст. 9 Конвенции), «членов международных парламентских собраний» (ст. 10 Конвенции) и других лиц. Возникает закономерный вопрос: «Как вышеназванные субъекты, поименованные в Европейской Конвенции, соотносятся с субъектами коррупционных преступлений, предусмотренных, например, ст. 145-1, 159 ч.3, 160 ч.3, 226 ч.З п.«в», 285, 290, 292 и некоторыми другими статьями УК РФ?». Нельзя не видеть и того, что в Конвенции ООН против коррупции 2003 г. субъект коррупционного преступления именуется, «публичным должностным лицом» (п.«а» ст. 2 Конвенции), «иностранным публичным должностным лицом» (п.«б» ст. 2 Конвенции), «должностным лицом публичной международной организации» (п.«с» ч.2 Конвенции).
82
Национальным уголовным законодательством России (примечание 1 к ст. 285 УК РФ) «должностными лицами... признаются лица постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации». Как видно из приведенного определения, законодатель выделяет следующие признаки должностного лица:
1) Признаки, показывающие длительность осуществления и особенность или основание возникновения у лица той или иной указанной в законе функции («постоянно, временно или по специальному полномочию»). В п.«а» ч.2 Конвенции ООН против коррупции при определении понятия «публичное должностное лицо», указывается, что лицо должно занимать соответствующую должность «на постоянной или временной основе, за плату или без оплаты труда». Думается, в этой части определение должностного лица, данное в Конвенции ООН, представляется более удачным, чем в УК РФ. Даже разовое выполнение какой-либо обязанности должностного лица или действия, входящего в круг его деятельности, следует признать временным, точнее кратковременным осуществлением им своих функций. Российский законодатель также не совсем удачно, вопреки логике внутреннего построения однопорядковых понятий располагает в одной плоскости понятия, связанные со временем осуществления лицом соответствующих функций («постоянно» или «временно») и основанием их возникновения и осуществления («по специальному полномочию»).
Удачным представляется указание в законодательном определении должностного лица на то, что соответствующие функции оно может выполнять «за плату или без оплаты труда». Этим дополнением законодатель создает реальную возможность для признания должностными не только лиц, постоянно или временно осуществляющих указанные в законе функции
‘Вестник экономики, права и социологии”, № 1, 2008 г.
Право
по должности за вознаграждение, но и тех, кто совершает аналогичные деяния по поручению компетентного должностного лица, в том числе и без оплаты соответствующей услуги.
Важность отмеченных признаков для характеристики должностного лица вполне очевидна. Однако они характеризуют скорее дополнительные признаки, формальную, а не основную или содержательную сторону исследуемого понятия.
2) Признаки, свидетельствующие о характере выполняемых функций («представителя власти», «организационно-распорядительная», или «административно-хозяйственная»). Эта группа признаков показывает сущность должностного лица как такового и позволяет выделить основные виды должностных лиц по характеру выполняемых ими функций. Исходя из этого можно сделать вывод, что в основе определения понятия должностного лица в уголовном законе лежит выполняемая лицом публичная функция, а в основе подразделения на виды должностных лиц - характер выполняемых ими публичных функций. Согласно Конвенции ООН против коррупции «публичное должностное лицо» - это «любое лицо, выполняющее публичную функцию или предоставляющее какую-либо публичную услугу, как это определяется во внутреннем законодательстве государства-участника и как это применяется в соответствующей области правового регулирования этого государства-участника» (п.«а» ст. 2). На характер выполняемой лицом публичной функции, «как она определяется в уголовном праве государства-участника» указывает п. «а» ст. 1 Конвенции Совета Европы «Об уголовной ответственности за коррупцию» при толковании термина «публичное должностное лицо».
В используемом выше значении «функция» есть «обязанность, круг деятельности» [1], которые определяются законом и административными актами в соответствующей области правового регулирования и должны неукоснительно исполняться соответствующими лицами по должности или специальному полномочию. Это такой круг деятельности по службе, который подразумевает, как сказано в Международном кодексе поведения государственных служащих, утвержденном ГА ООН 12 декабря
1996 г., обязанность действовать в публичных интересах, то есть деятельность, обеспечивающую нормальное функционирование государственной власти, осуществление государственной службы, службы в органах местного самоуправления и призванную защищать государственные и общественные интересы или охраняемые законом права и интересы отдельных граждан. Однако, указанная обязанность или функция, согласно Международному кодексу поведения государственных служащих, всегда предполагает эффективное исполнение тех публичных функций или полномочий, которые, соответственно, находятся под контролем последних или официально предоставлены им в целях более внимательного и честного исполнения служебного долга и оказания помощи другим лицам. Вот почему в законодательном определении должностного лица должны найти отражение не только публичные функции (обязанности) лица, но и соответствующие услуги как «действия, приносящие пользу, помощь другому» [2], которые он вправе совершить во исполнение своего служебного долга.
Эти услуги лицо может и должно оказывать не в силу того, что на него возложены обязанности выполнять соответствующие нормативные требования, действовать по букве закона или иного нормативного акта, то есть формально, а в силу тех прав и полномочий, которые ему предоставляются в связи с занимаемой должностью и которые он может использовать, чтобы быть внимательным и честным при исполнении своих функций, более эффективно и полно защищать публичные интересы, законные права и интересы отдельных граждан. Вот почему считаем также необходимым включить в определение должностного лица, данное в примечании к ст. 285 УК РФ, в соответствующей редакции указание на «полномочия», которыми лицо наделяется в целях эффективного исполнения своих служебных обязанностей. О такой необходимости свидетельствует, в частности, то обстоятельство, что законодатель при определении или формулировании ряда составов преступлений указывает на «злоупотребление полномочиями» или «использование лицом... своих полномочий» (ст. 201 УК), «злоупотребление должностными полномочиями» или «ис-
83
‘Вестник экономики, права и социологии”, № 1, 2008 г.
Право
пользование лицом своих служебных полномочий» (ст. 258 УК РФ). Это вполне объяснимо и со смысловой, и с логической точек зрения. Было бы странно, если бы в подобных случаях в УК говорилось, например, о «злоупотреблении функциями (обязанностями)» или «использовании служебных функций (обязанностей)».
В упоминавшейся Конвенции ООН в качестве уголовно-наказуемых предлагаются составы таких коррупционных деяний, как злоупотребление влиянием в корыстных целях (ст. 18) и злоупотребление служебным положением (ст. 19). В УК РФ таких составов преступлений нет, но в некоторых его статьях (например, в ст. 169, 170, 290 УК РФ) устанавливается уголовная ответственность за коррупционные деяния, совершаемые должностными лицами с использованием своего служебного положения. Ряд статей УК РФ предусматривает «использование служебного положения» в качестве отягчающего ответственность обстоятельства в квалификационных составах соответствующих преступлений.
Об использовании лицом своего служебного положения в корыстных целях говорится и в некоторых статьях УК зарубежных государств (например, в ст. 338 УК Грузии), а в УК ряда других зарубежных государств предусматривается также ответственность за злоупотребление служебными полномочиями (например, ст. 312 УК Швейцарии или ст. 209 УК Турции). Сказанное показывает особую способность и возможность должностного лица оказывать определяющее воздействие на деятельность, поведение людей благодаря своему служебному положению, которое определяет «место, роль кого-нибудь в общественной жизни» [2], или влиянию, заключающему в себе определенный «авторитет власти». На наш взгляд, «положение» и «влияние», которые должностное лицо может использовать вопреки интересам государственной службы или службы в органах самоуправления и во вред публичными интересам, должно также найти отражение в законодательной формулировке понятия должностного лица.
3) Признаки, определяющие место осуществления лицом публичных функций, указанных в законе («... в государственных органах, органах местного самоуправления» и т.д.). В п.«а» ст. 2 Конвенции ООН против коррупции под 84
«публичным должностным лицом» понимается «любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе государства-участника». Согласно п. «а» ст. 2 Конвенции таковым также может быть признано «любое другое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия..., как это определяется во внутреннем законодательстве государства-участника...». Поскольку национальным уголовным законодательством России местом осуществления соответствующей публичной функции конкретно определены государственные органы, органы местного самоуправления, государственные и муниципальные учреждения, а также Вооруженные силы Российской Федерации, другие войска и воинские формирования Российской Федерации, постольку в этой части определение должностного лица, данное в примечании к ст. 258 УК РФ, не противоречит соответствующему положению указанного международно-правового акта. Однако указание в последнем на то, что термин «публичное должностное лицо» означает «любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе государства.», заслуживает внимания и учета при совершенствовании конструкции определения исследуемого понятия в УК РФ. При этом следует особо отметить в УК РФ, что «должностным лицом в статьях настоящего Кодекса признается гражданин Российской Федерации, состоящий на государственной гражданской службе, службе местного самоуправления или военной службе, назначаемый или избираемый на должности любого уровня в органе или учреждении законодательной, исполнительной или судебной власти Российской Федерации...»
Термин «должностное лицо», как отмечалось, помимо статей главы 30 УК РФ используется в ряде других статей, расположенных в двух главах и разделах УК РФ. Ученые-юристы и практические работники органов правосудия, уголовного преследования и прокуратуры воспринимают определение должностного лица,
‘Вестник экономики, права и социологии”, № 1, 2008 г.
Право
данное в примечании к ст. 285 УК РФ, как общее толкование данного термина в уголовном законе. И это вполне объяснимо, поскольку такой подход вполне логичен и опирается на одно из основных правил законодательной техники: если в законе используется какой-либо термин, то он должен нести одинаковую смысловую нагрузку во всех его статьях, где он указывается. Составы преступлений, расположенные в статьях других глав УК, субъектами которых являются должностные лица, должны рассматриваться как специальные по отношению к общим составам, расположенным в статьях главы 30 УК РФ. Указание законодателя в примечании к ст. 285 УК РФ на область применения понятия «должностное лицо» («в статьях настоящей главы») представляется неудачным. Считаем необходимым изменить текст указанного примечания, и в новой его редакции указать на то, что данное здесь определение должностного лица применимо и к другим «статьям настоящего Кодекса», а не только к статьям гл. 30 УК.
Показательно, что в примечании к ст. 318 УК законодатель дает разъяснение, согласно которому «представителем власти в настоящей статье и других статьях настоящего Кодекса признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо...» Такое противоречие между нормами, предусмотренными примечаниями к ст. 285 и ст. 318 УК РФ, наглядно подтверждает несовершенство российского законодательства по затронутому вопросу и одновременно показывает необходимость определения единого понятия «должностное лицо» в законодательстве России. Законодатель создал трудности для правоприменения, невольно поставил под сомнение возможность применения статей, входящих в другие главы УК, которые также предусматривают ответственность за деяния должностных лиц. В.Н. Кудрявцев справедливо указывает, что пробелы в праве не могут устраняться посредством расширительного или ограничительного толкования соответствующих правовых норм, а должны исправляться путем внесения изменений в действующий УК в установленном Конституцией РФ порядке [3]. В этой связи можно использовать опыт законодателей ряда зарубежных государств. Так, в
УК Республики Казахстан дается общее для всех глав УК понятие «должностное лицо» (примечание к ст. 307 УК РК), а в УК Республики Беларусь говорится о том, что приведенное в ст. 4 («Разъяснения отдельных терминов Уголовного кодекса») законодательное определение должностного лица распространяется на весь уголовный закон.
Убеждение в необходимости проведения общей уголовной политики, направленной на противодействие коррупционной и связанной с ней организованной, прежде всего транснациональной преступностью, иными преступлениями, совершаемыми с использованием лицом своих властных полномочий, должно побудить государства выработать в соответствующих международно-правовых и национальных уголовно-правовых актах согласованные законодательные определения субъектов указанных преступлений. Начать, очевидно, следует с согласования единого термина, обозначающего такое лицо. Так, согласно ст. 2 Конвенции ООН против коррупции субъектом последней, как отмечалось, признается «публичное должностное лицо», то есть лицо, выполняющее публичную функцию или представляющее публичную услугу, и т.п. (п.«а»), а также «иностранное публичное должностное лицо» (п.«в») и «должностное лицо публичной международной организации» (п.«с»). В ст. 1 Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию указанный термин («публичное должностное лицо») включает такие определения, как «должностное лицо», «публичный (государственный) служащий», «мэр», «министр», «судья», кто-либо иной в государстве, в котором он отправляет свою должность (п.«а»). При этом в Конвенции СЕ содержится указание, что «в случае разбирательства, касающегося какого-либо публичного должностного лица другого государства, государство, осуществляющее преследование, может применять определение публичного должностного лица лишь в той ситуации, в какой это определение не противоречит его национальному праву» (п.«с» ст. 1).
В Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью субъектами последнего признаются «государственные должностные лица» или
85
‘Вестник экономики, права и социологии”, № 1, 2008 г.
Право
«другие представители государства, действующие в официальном или полуофициальном качестве» (сг. 11) либо «государственные служащие», включая сотрудников правоохранительных органов, исправительных учреждений, работников системы социального обеспечения и военнослужащих (шее» ст 4). Национальное уголовное законодательство различных государств также не придерживается единой терминологии и единого толкования терминов, обозначающих лиц, виновных в коррупционных и иных преступлениях, совершаемых ими с использованием служебных полномочий или служебного положения.
Так, при характеристике указанных лиц, УК Голландии употребляет термины «публичный служащий», который применяется ко всем лицам, избираемым на публичную должность в соответствии с законом», «судьям», тем «у кого есть юрисдикция в вопросах управления», «весь персонал вооруженных сил», (ст. 84), а также «публичный служащий или любое другое лицо, выполняющее постоянно или временно какую-либо публичную должность» (ст. 359-361). В УК Дании речь идет о лице, совершающем соответствующие преступления «в процессе осуществления государственных полномочий или функции» (§144, 145, 150-152), либо «лице, наделенном юрисдикцией или иной государственной властью принимать решения по любому вопросу, касающемуся законных прав частных лиц» (§146).
По УК Испании должностные преступления, взяточничество и т.п., совершают «должностное лицо или государственный служащий» (ст. 404, 405, 419, 420, 424-426, 428 и др.). В §13 ст. 115 УК Польши разъясняется понятие «публичное должностное лицо», употребляемое в законе, которое включает исчерпывающий перечень лиц, начиная с Президента РП и кончая лицом, находящемся на действительной военной службе, исключая тех государственных чиновников и лиц, работающих в органах самоуправления, кто выполняет вспомогательные функции, а в ст. 288-229 и др. говорится о тех субъектах преступлений против деятельности государственных учреждений и органов территориального самоуправления, кто «выполняет публичную функцию» или совершает преступление «в 86
связи с выполнением публичной функции». В УК Франции специальными субъектами посягательств на государственное управление называются: «лицо, обладающее публичной властью и действующее при исполнении своих полномочий» (ст. 432-1); «лицо, обладающее публичной властью или выполняющее обязанности по государственной службе» (ст. 432-3); «лицо, обладающее публичной властью или выполняющее обязанности по государственной службе и действующее при осуществлении или в связи с осуществлением своих полномочий или обязанностей» (ст. 432-4). УК ФРГ в указанных целях использует термин «должностное лицо», включая чиновников, судей, лиц, связанных прочими государственно-правовыми отношениями по должности или выполняющих в органе власти или любом другом учреждении задачи государственного управления либо выполняющих эти задачи по их поручению (ч.2 §11), а также «лиц, специально уполномоченных на выполнение публичных обязанностей» (ч.4 §11). В качестве субъектов должностных преступлений законодатель также признает «должностное лицо или лицо, специально уполномоченное на выполнение публичных обязанностей» (§331-334). Последним признается тот, кто, не будучи должностным лицом, в органе власти или любом другом учреждении, в обществе или ином объединении, предприятии или фирме выполняет задачи государственного управления и на основе закона обязан их добросовестно выполнить (ч.4 §11).
Согласно УК Швейцарии преступные деяния против служебных обязанностей совершают «члены выборного органа, чиновники, призванные осуществлять служебную власть, или лица, осуществляющие служебную власть» (ст. 312316). В ст. 160 УК Эстонской Республики дается понятие субъекта должностных преступлений - «должностного лица», которым признается любое лицо, занимающее должность в учреждении, на предприятии или в организации, основывающихся на любой форме собственности, если на него возложены государством или собственником управленческие, надзорные, распорядительные, оперативные или организационные обязанности, обязанности по упорядочению движения материальных ценностей или функции представителя власти.
‘Вестник экономики, права и социологии”, № 1, 2008 г.
Право
Из смысла ст. 285 УК РФ, включая основной текст статьи и примечание к ней, вытекает, что национальное уголовное законодательство России выделяет в соответствующих случаях «должностное лицо» как специального субъекта определенной группы преступлений, понимая под ним лицо, осуществляющее свои служебные полномочия в государственных и муниципальных органах и учреждениях, Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях России. При этом указанный термин четко отграничивается от терминов «государственный служащий» и «служащий органов местного самоуправления», которые, согласно приложения 4 к данной статье УК, могут не относиться к числу должностных лиц и в таком случае «несут уголовную ответственность по статьям настоящей главы в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями» (например, ст. 288 УК). Однако специальное административное законодательство России, ее субъектов и местного самоуправления, не дает четкого разграничения понятий «должностное лицо» и «государственный служащий» или «служащий органов местного самоуправления» («муниципальный служащий»).
Так, определяя понятие государственной гражданской службы Российской Федерации, ст. 3 ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» от 27 июля 2004 г. указывает на граждан Российской Федерации, занимающих должности гражданской службы по обеспечению исполнения полномочий федеральных государственных органов, государственных органов субъектов РФ и лиц, занимающих такие должности. Согласно ч.1 ст. 1 Закона соответствующие государственные должности устанавливаются определенными законодательными актами РФ и ее субъектов для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов и государственных органов субъектов РФ. Классификация должностей гражданской службы, данная в ст. 9 Закона, наряду с «руководителями» и «помощниками» («советниками») называет должности «специалистов» и даже «обеспечивающих специалистов», т.е. тех лиц, которые являются государственными служащими, но не могут со-
гласно УК рассматриваться как должностные лица, поскольку выполняют вспомогательные функции в структуре служебной деятельности федеральных государственных органов и государственных органов субъектов Российской Федерации.
Такое же совмещение понятий «должностное лицо» и «государственный служащий» дается и при определении последнего в ст. 3 Реестра государственных должностей государственной службы Российской Федерации, где, в частности, сказано, что государственным служащим является «гражданин РФ..., исполняющий обязанности по государственной должности государственной службы за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств федерального бюджета или средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации». Аналогичное определение понятий государственной гражданской службы и государственного служащего дается в законах субъектов Российской Федерации, касающихся государственной гражданской службы в соответствующем регионе РФ. Так, согласно ст. 3 Закона РТ «О государственной гражданской службе РТ» государственная служба республики имеет ввиду деятельность граждан РФ, занимающих должности государственной должности РТ и лиц, их заменяющих, «по обеспечению исполнения полномочий госорганов РТ».
В ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации» от 5 июля 1996 г. государственные должности категорий «А», «Б» и «В», которые даются в Реестре государственных должностей в Российской Федерации, означают должности в федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов РФ, в иных государственных органах, наделенных установленным кругом обязанностей по исполнению и обеспечению полномочий данного государственного органа, а также денежным содержанием и ответственностью за исполнением этих обязанностей. Аналогично поступает законодатель при определении муниципального служащего, по существу не разделяя это понятие с понятием должностного лица. По ст. 7 ФЗ «Об основах муниципальной службы в Российской Федера-
87
‘Вестник экономики, права и социологии”, № 1, 2008 г.
Право
ции» от 8 января 1998 г. муниципальным служащим является гражданин Российской Федерации, исполняющий в порядке, определенном уставом муниципального образования в соответствии с федеральными законами и законами субъекта РФ, обязанности по муниципальной должности муниципальной службы за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств местного бюджета.
Аналогичное определение муниципального служащего дается в ст. 9 Закона РТ «О муниципальной службе в Республике Татарстан» от 24 марта 2004 г. При этом законодатель справедливо указывает, что муниципальными служащими не являются «лица, не замещающие муниципальные должности муниципальной службы и исполняющие обязанности по техническому обеспечению деятельности органов местного самоуправления». Из сказанного можно сделать вывод, что определение «публичного должностного лица» в международном праве, включающее также публичных служащих, и некоторых других лиц, нередко не соответствует аналогичному понятию, используемому в национальном уголовном законодательстве ряда стран, в том числе России, а уголовное законодательство последней не согласовано в этом отношении с соответствующим административным законодательством страны.
Учитывая различную роль должностного лица и государственного или муниципального служащего, принципиально различные возможности, возникающие из их статуса и места в структуре лиц, исполняющих свои служебные обязанности, а также повышенную опасность действий должностных лиц, использующих свои полномочия вопреки интересам службы и во вред правоохранительным интересам граждан, организаций, общества или государства, считаем целесообразным дать определение должностного лица не только в Кодексе РФ об административных правонарушениях (примечание к ст. 2.4), но и в упомянутых административных законодательных актах. При этом понятия должностного лица в УК и соответствующих административных законах должны совпадать по своим основным признакам. Более того, термин «должностное лицо», как и термин «государственный служащий», «муниципаль-88
ный служащий», «государственная служба», «муниципальная служба» и некоторые другие, прежде всего должны были истолкованы в специальном административном законодательстве, где они являются необходимыми понятиями, имеющими изначально административно-правовую природу. Было бы также целесообразно указать место должностных лиц, а также должностных лиц, указанных в примечаниях 2 и 3 к ст. 285 УК РФ, в классификациях должностей государственной гражданской и воинской службы, а также муниципальной службы. Считаем, что предложенное совершенствование российского административного законодательства позволило бы внести большую ясность в иерархию лиц, осуществляющих соответствующие служебные обязанности, дифференцировать их административную ответственность за правонарушения по службе, облегчить применение норм уголовного закона, предусматривающих ответственность должностных лиц, государственных и муниципальных служащих.
В примечании к ст. 285 УК РФ в отличие от указанных норм международного права ничего не говорится о том, могут ли быть субъектами должностных преступлений «иностранные (публичные) должностные лица» или «должностные лица международных организаций», что особенно важно, учитывая, что Россия ратифицировала Конвенцию Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию и Конвенцию ООН против коррупции и взяла на себя обязательства (ст. 16 и 19 Конвенции ООН) привлекать таких должностных лиц к ответственности за коррупционные преступления. По этим основаниям некоторые авторы [4] предложили считать таких лиц субъектами коррупционных преступлений, совершаемых должностными лицами, и указать на них в примечаниях к ст. 285 УК РФ, с чем, полагаем, следует согласиться.
Таким образом, сказанное позволяет дать новое законодательное определение должностного лица и новую редакцию примечаний к ст. 285 УК РФ. Последнее следует сформулировать в следующей редакции:
«... Примечания 1. Должностным лицом в статьях настоящего Кодекса признается гражданин Российской Федерации, постоянно или
‘Вестник экономики, права и социологии”, № 1, 2008 г.
Право
временно занимающий должность в системе государственной гражданской или военной службы и муниципальной службы, осуществляющий функции представителя власти, организационно-распорядительные или (и) административно-хозяйственные либо оказывающий публичные услуги на платной основе или безвозмездно путем использования властных полномочий, представляемых ему в связи с занимаемой должностью, и подлежащие ответственности за неразумное и недобросовестное использование своих служебных полномочий либо неисполнение или ненадлежащее исполнение служебных обязанностей. Должностным лицом также признается лицо, исполняющее обязанности такового по специальному полномочию. Иностранный гражданин, который в соответствии с национальным законодательством своего государства и законодательством России признается должностным лицом, подлежит ответственности по статьям настоящего Кодекса, если это соответствует нормам международного права. Должностное лицо международной организации также подлежит ответственности по соответствующим статьям настоящего Кодекса, если иное не предусмотрено нормами международного права...».
Указом Президента РФ от 11 января 1995 г. установлен Сводный перечень государственных должностей Российской Федерации, который является закрытым. Аналогичным нормативно-правовым актом руководителей регионов утверждается Сводный перечень государствен-
ных должностей субъектов Российской Федерации. Так, Сводный перечень государственных должностей Республики Татарстан установлен Указом Президента РТ от 9 апреля 2003 г. № 254. Учитывая трудности, которые возникают у правоприменителя при определении круга должностных лиц, указанных в примечаниях 2 и 3 к ст. 285 УК РФ, и бланкетный характер этих нормативных положений, считаем целесообразным дополнить их следующими формулировками: примечание 2 - словами: «Сводный перечень государственных должностей Российской Федерации устанавливается Президентом Российской Федерации»; примечание 3 - словами: «Сводный перечень государственных должностей Российской Федерации устанавливается главами субъектов Российской Федерации».
Литература:
1. Долгов, М.А. Противодействие коррупции: соотношение международно-правового и внутригосударственного регулирования: Автореф. дис... канд. юрид. наук. - Казань, 2007. - С.10.
2. Ожегов, С.И., Шведова, Н.Ю. Толковый словарь русского языка. - М.,1998. - С.858.
3. Российское уголовное право. Общая часть // Под ред. В.Н. Кудрявцева и А.В. Наумова. - М., 1997. - С.25.
4. Советский энциклопедический словарь. - М., 1982. - С.232.
89
