CC BY
74
Уголовное и уголовно-исполнительное право, уголовный процесс
39 См.: Беляев H.A. Указ. соч, С. 85.
40 Прохоров B.C. Указ. соч. С. 251.
41 См.: Меньшагин В.Д. Труд в ИТУ. М.: Советское законодательство, 1932. С. 7, 8.
42 См.: Утевский Б.С. Тезисы докладов и научных сообщений на теоретической конференции, посвященной вопросам советского исправительно-трудового права. Изд-во ВШ МВД РСФСР, 1960. С. 6, 7.
43 Крахмальник Л.Г. Указ. соч. С. 12, 13.
44 См.: Ефимов М.А. Лишение свободы как вид уголовного наказания. Ученые труды. Вып. 2. Свердловск. 1964.
45 Ной И.С. Вопросы теории в советском уголовном праве. Изд-во Саратовского ун-та. 1962.
46 Крахмальник Л.Г. Указ. соч. С. 17-19.
47 Международный билль о правах человека. ООН. Нью-Йорк. 1984. Ст. 8. С. 32
48 См.: Обсуждение программы / / Преступление и наказание. Пенитенциарный журнал. № 10. 2009. С. 2-5; Опасный статус. Тюремное ведомство вынесло на общественный совет концепцию реформы / / Российская газета. 2009. 9 ноября.
49 См.: Опасный статус. Тюремное ведомство вынесло на общественный совет концепцию реформы // Российская газета. 2009. 9 ноября.
50 См.: Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации. — М.: Проспект, 2009. Ч. 3 ст. 103.
51 См.: Конституция Российской Федерации (с гимном России). Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года. М.: Проспект, 2009. Ст. 37.
52 См. там же.
53 См.: Минимальные стандартные правила обращения с заключенными от 30 августа 1955 года // Международная защита прав и свобод человека: Сборник документов. М.: Юридическая литература, 1990.
УДК 343.214.37 Тесленко А.Е.*
Общественная опасность
как основание криминализации экономических преступлений
Статья посвящена проблеме криминализации противоправных деликтов, совершенных в сфере экономической деятельности. Обосновывается необходимость и раскрываются сложности установления признаков общественной опасности таких деликтов для проведения социально-обусловленной криминализации.
Ключевые слова: общественная опасность преступления, экономические преступления, легитимность уголовного права, криминализация, уголовное правотворчество.
A.E. Teslenko*. Social danger of economic crimes as a basis of criminalization. This article is devoted to the problem of criminalization of economic crimes. The sign of social danger is necessary for social-based criminalization of offences in the economy. The main problems of establishment of this sign are described in the article.
Keywords: social danger of crime, economic crime, legitimacy of criminal law, criminalization, criminal lawmaking.
В последнее время в юридической отечественной и зарубежной литературе все чаще обсуждается состоятельность уголовно-правового воздействия на экономические отношения, ставится под сомнение необходимость и легитимность такого воздействия, его полезность и даже рациональность2.
Казалось бы, без уголовного права не обойдись, тем более в таком жизненно важном секторе социального механизма как экономическая система, основополагающие начала правового регулирования которой закреплены в основном законе государства — Конституции Российской Федерации. Поэтому государство призвано обеспечить реализацию провозглашенных в Конституции основных принципов осуществления предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности, в т.ч. и путем применения уголовно-правовых средств воздействия.
Однако в общественном правосознании, как в обыденном, так и в научном, нет адекватной оценки экономических отношений и соответственно четкого представления о пределах государственного вмешательства в хозяйственную сферу, в т.ч. и вмешательства с использованием уголовно-правовых средств. С одной стороны, экономика воспринимается исключительно как зараженная криминалом социальная деятельность, с другой же стороны, экономические преступления не рассматриваются как действительно опасные для общества деяния. В этом плане специалисты говорят о наличии феномена безразличного, индифферентного отношения общества к экономической преступности и экономическим делинквентам3.
В итоге в уголовном правотворчестве в сфере экономики, а, в конечном счете, и в правоприменительной деятельности происходит деформация задач уголовного права, когда наряду с
* Тесленко, Александр Евгеньевич, адъюнкт кафедры уголовного права, Санкт-Петербургский университет МВД России. Научный руководитель профессор кафедры уголовного права Санкт-Петербургского университета МВД России доктор юридических наук, профессор В.И. Тюнин. Адрес: Россия, 198206, Санкт-Петербург, ул. Лётчика Пилютова, 1. Тел.: 744 70 75. E-mail: [email protected].
* Teslenko, Alexander. Adjunct, Dept. of Criminal Law. Address: Saint-Petersburg, Letchika Pilutova, 1. Ph.: 744 70 75. E-mail: [email protected].
Тесленко А.Е. Общественная опасность как основание криминализации экономических преступлений
уголовно-правовыми нормами с неоправданно чрезмерной репрессией (например, ст. 171 «Незаконное предпринимательство», ст. 174-174-1 «Легализация (отмывание) денежных средств и иного имущества, приобретенных преступным путем»), действуют, а точнее бездействуют, «мертвые» уголовно-правовые нормы, такие, в частности, как ст. 169 «Воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности», ст. 178 «Недопущение, ограничение и устранение конкуренции», ст. 193 «Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте», по которым к уголовной ответственности привлекаются единицы, а доходят до суда и того меньше.
Очень четко и ясно, на мой взгляд, указанную проблему сформулировал А.Э. Жалинский: «В правоприменительной практике преувеличивается значение противоправности деяния, игнорируется его материальная сторона, в ряде случаев имеет место вторжение уголовного права в сферу права контрактного»4. В таком же ключе пишет и Н.А. Лопашенко: «Неопределенность того, что же свидетельствует о преступности деяния, иными словами какие криминообразующие признаки характеризируют и должны характеризовать каждое из 35 преступлений, включенных в гл. 22 УК РФ, ведет к ошибкам в криминализации, к её чрезмерности и, соответственно, к недостаточности административно-правового и гражданско-правового регулирования в сфере экономической деятельности»5.
Очевидно, что главный камень преткновения кроется в том, что признать преступным, а что нет, где и как провести водораздел между гражданско-правовыми, административно-правовыми деликтами и преступным поведением. А если учесть тот факт, что сами экономические отношения, охраняемые уголовным законодательством, продолжают оставаться самыми динамичными отношениями в государстве и являются наиболее уязвимыми от многих привходящих, внешних факторов (например, конъюнктура мирового рынка, политические решения других стран-партнеров по торговому обороту и др.), то проведение четкой границы между преступным и непреступным в сфере экономической деятельности кажется немыслимым и сравнимо лишь с попыткой второй волны догнать первую. И эту погоню за «совершенством» мы наглядно видим в правотворческой деятельности с момента вступления в силу УК РФ. В УК РФ, действующем с 1997 г., начиная с 1998 г. по настоящее время, было принято почти два десятка федеральных законов, непосредственно направленных на реформацию гл. 22 УК РФ «Преступления в сфере экономической деятельности». Причем по итогам такого реформирования изменениям и дополнениям подверглись практически все статьи указанной главы.
Тем не менее нельзя забывать, что уголовное право — это своего рода оружие в руках государства, и делать из него непостоянный и динамичный инструмент государственного регулирования в корне неправильно, неэффективно и даже вредно. Нельзя не согласиться с Н.Ф. Кузнецовой: «Уголовное законодательство — не налоговое, его нельзя изменять два раза в год»6. Правда, и налоговое менять два раза в год — тоже не вполне оправданно.
Поэтому криминализация противоправных деликтов в сфере экономики требует тщательного анализа экономических отношений, понимания целей и задач уголовного права, возможных последствий уголовно-правового регулирования, и, самое главное, четкого представления, какие деяния в сфере экономики наносят вред и несут опасность для стабильного хозяйственного оборота, а какие нет.
Российская уголовно-правовая школа уже давно исходит из того, что только общественно опасное деяние может и должно быть криминализировано, независимо от того, как и где оно совершено. Хотя определение понятия преступления, данное в ст. 14 УК РФ, носит формально-материальный характер, большинство ученых настаивает на первичности именно признака общественной опасности деяния, т.е. вследствие установления общественной опасности запрещаются те или иные формы поведения. Аналогичное решение впервые было закреплено в ст. 5 французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г.: «Закон имеет право запрещать лишь действия, вредные для общества»7. Это в полной мере — и даже в первую очередь — относится и к экономическим преступлениям, которые, как отмечалось выше, в общественном правосознании имеют далеко неоднозначную оценку.
Указание в ст. 14 УК РФ на общественную опасность деяния, определяемого как преступление, позволяет понять, почему именно это поведение признается уголовно-наказуемым деликтом. Именно в наличии общественной опасности заключается материальность и объективность оценки совершенного деяния как преступного. При этом общественная опасность как объективная категория проявляется только через свою общественно-политическую сущность, она противопоставляет совершенное преступное посягательство естественным, нормальным условиям существования общества. Исследователи отмечают, что «общественная опасность, в отличие от противоправности, является не юридическим, а социологическим понятием, отражающим социальную сущность преступления»8 . И действительно еще в XIX в. выдающийся русский философ и юрист Е.Н. Трубецкой писал: «Если мы и можем говорить о праве какого-либо Робинзона, живущего на необитаемом острове, то только в предположении какого-либо возможного ближнего, возможного общества или других лиц, которые когда-либо нарушат его одиночество»9.
Таким образом, совершенное деяние сможет быть общественно опасным только тогда, когда уже сформировались общественные отношения (ценности, блага), нарушение которых и представляет собой содержание этого правонарушения. Иными словами, есть общественные отношения и четкое представление об их пользе обществу и необходимости существования, а значит, появляется и ясное понимание того, какое поведение их разрушает и причиняет вред, т.е. общественно опасно. Здесь можно привести цитату известного теоретика права Георга Еллинека, который писал: «Если история не сохранила нам от какого-нибудь народа ничего другого, кроме его уголовного права, мы в состоянии
Уголовное и уголовно-исполнительное право, уголовный процесс
определить только по нему степень его моральной и интеллектуальной культуры, как естествоиспытатель по найденной кости может реконструировать скелет погибшего животного»10.
Данный вывод очень важен для криминализации деликтов, совершенных в сфере экономики. Нестабильность и несформированность официальных экономических правоотношений непосредственным образом формирует неадекватное признание того или иного деликта как общественно опасного. Как следствие, неверным путем идет уголовное правотворчество, складывается правоприменительная практика, а в итоге формируется неоднородное общественное правосознание.
Тем не менее проблема этим далеко не исчерпана, особенно если учесть, что в последнее время наметилась определенная тенденция в стабилизации экономических правоотношений в сфере валютного, финансового, таможенного, налогового и других отраслей права.
Говоря о криминализации, необходимо учитывать вторичный характер уголовно-правового регулирования по отношению к нормам гражданского, административного, финансового, налогового, таможенного и др. отраслей права, поскольку уголовное право выполняет в первую очередь охранительную функцию. Уголовный кодекс не может объявлять преступлением деяние, не противоречащее Конституции Российской Федерации. В ч. 2 ст. 54 Конституции закрепляется возможность ответственности лишь за деяние, которое в момент его совершения признавалось правонарушением («nullum crimen sine lege»). Соответственно, не должна устанавливаться уголовная ответственность за такое экономическое поведение, которое разрешено правовыми нормами иных отраслей права (например, гражданским, налоговым, финансовым и т.п.). Это подтверждается не только обычной логикой, но и анализом эволюции правового оформления экономических отношений: пройдя фазу гражданско-правовой или административно-правовой юридизации, экономические отношения вступают в новую для себя стадию, в рамках которой они приобретают уголовно-правовое оформление11. Поэтому в случае установления уголовной ответственности за разрешенный вид действий в экономической сфере возникающая коллизия должна решаться в пользу норм позитивного регулирования. Подобный подход окончательно закрепил Конституционный Суд Российской Федерации в своем Постановлении от 27 мая 2008 г. (№ 8-П): «Если же те или иные действия согласно принятому в соответствующей сфере общественных отношений регулированию разрешены, т.е. в момент их совершения являются правомерными, то они не могут влечь уголовную ответственность». К сожалению, во многих случаях применение подобной формулы осложняется наличием часто используемой оговорки типа «если иное не установлено законом». Из такого подхода закономерно вытекает следующий вывод: «Во всех случаях, когда деяние по опасности стоит на границе преступлений и проступков, преимущество не за уголовным правом, а за гражданским, административным, налоговым и др. Декриминализация таких деяний, с адекватным ужесточением материальной и административной ответственности за них, вполне обоснованна»12 .
На практике же противоправное поведение в экономической деятельности настолько тесно переплетается с правомерным, что зачастую очень сложно однозначно разграничить гражданско-правовые деликты от уголовно-правовых, тем более до возбуждения уголовного дела. Например, индивидуальный предприниматель либо какая-либо фирма в лице генерального директора заключает договор, обязательства по которому впоследствии не выполняет. Потерпевший контрагент по данному договору обращается с иском в суд, который принимает решение в пользу истца и обязывает ответчика исполнить обязательства по заключенному договору. При исполнении решения суда оказывается, что данный индивидуальный предприниматель (юридическое лицо) не только не способен погасить свой долг из-за недостаточности имущества, но и имеет целый шлейф неисполненных обязательств перед другими контрагентами. Что это — злой умысел на хищение чужого имущества либо непродуманная хозяйственная политика, приведшая к негативным последствиям? И хотя ущерб в обоих случаях один и тот же, юридическая оценка содеянного должна быть различной. Естественно, это не может не отражаться на правоприменительной практике по делам об экономических преступлениях.
Подобное положение дел нельзя признать удовлетворительным, поскольку нерациональность и неэффективность уголовно-правового воздействия может привести к печальным последствиям, подавить не только инновационную активность субъектов экономической деятельности, но и развитие целых экономических институтов. Уголовное право должно быть избирательно, тем более в сфере экономической деятельности. Именно в этой сфере уголовное право должно признаваться «необходимым, но вторичным или дополнительным к иным отраслям права доводом государства, т.е. средством обеспечения социального мира и таких условий экономического развития, которые общество на основе определенного согласия считает особенно необходимым и без уголовного закона негарантированным»13. Поэтому для криминализации деликтов экономической направленности величина ущерба перестает быть абсолютным криминообразующим признаком, даже иногда и при наличии умысла. Такой ущерб для криминализации должен сочетаться с обманом, со злоупотреблением служебными полномочиями, корыстью, злостностью. В противном случае, без такого сочетания целесообразны декриминализация и перевод деяния в группу гражданских деликтов14 .
Указанные обстоятельства со всей очевидностью доказывают всю сложность выявления признаков, свидетельствующих об общественной опасности того или иного противоправного деликта, совершенного в сфере экономической деятельности. А.Э. Жалинский заявляет: «В будущем кажется необходимым на основе инструментального анализа ... разработать демонстрационные признаки общественной опасности экономических преступлений»15. И с подобным утверждением, на мой взгляд, нельзя не согласиться. Причем, учитывая многообразие и комплексность экономических отношений,
Тесленко А.Е. Общественная опасность как основание криминализации экономических преступлений
очевидно, что подобные демонстрационные признаки общественной опасности должны быть разработаны применительно к каждому конкретному преступлению, совершенному в хозяйственной сфере. Только это даст возможность законодателю обосновать легитимность уголовного права в сфере экономики, провести криминализацию деликтов не просто механически, путем издания соответствующего уголовного закона, а социально обусловлено — в зависимости от наличия признаков, свидетельствующих об их общественной опасности.
Список литературы
1. Еллинек, Г. Социально-этическое значение права, неправды и наказания / пер. с нем. / под ред. А.А. Рождественского. — М.: Изд-во Н.Н. Клочкова, 1910.
2. Жалинский, А. Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2009.
3. Преступность среди социальных подсистем. Новая концепция в криминологии / под ред. А.А. Шестакова. - СПб., 2003.
4. Комплексное изучение системы воздействия на преступность. — Л., 1978.
5. Преступление и наказание: криминализация России как социально-политическое явление : сб. науч. трудов. Вып. 3. — М., 2004.
6. Аопашенко, Н. А. Уголовная политика. — М.: Волтерс Клувер, 2009.
7. Малиновский, А. А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. — М., 2002.
8. Уголовное право в XXI веке : материалы Международной научной конференции на юридическом факультете МГУ им. М.В. Ломоносова 31 мая — 1 июня 2001 г. — М.: ЛексЭст, 2002.
9. Конституционные основы уголовного права : материалы I Всероссийского конгресса по уголовному праву, посвященного 10-летию Уголовного кодекса Российской Федерации. — М.: ТК Велби, 2006.
10. Трубецкой, Е. Н. Энциклопедия права. — СПб., 1998. Literature
1. Ellinek, G. Social-ethical Meaning of Law, Non-truth and Punishment. — Moscow, 1910.
2. Zhalinskij, A. E. Criminal Law is waiting for Reform: Theoretic-instrumental Analysis. — Moscow,
2009.
3. Criminality Among Social Subsystems. New Conception and Branches of Criminology / ed. D.A. Shestakov. — St.-Petersburg, 2003.
4. Complicated Research of System Influence upon Crime. — Leningrad, 1978.
5. Crime and Punishment: Criminalization of Russia as Social-politic Phenomenon: Collection of scientific Articles. Issue 3. — Moscow, 2004.
6. Lopashenko, N. A. Criminal Policy. — Moscow, 2009.
7. Malinovskij, A. A. Comparative Law-study in Sphere of Criminal Law. — Moscow, 2002.
8. Criminal Law in XXI Century. — Moscow, 2002.
9. Constitutional Basis of Criminal Law. — Moscow, 2006.
10. Trubetskoj, E. N. Encyclopedia of Law. — St.-Petersburg, 1998.
1 См.: Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2009. С. 260, 264.
2 Колесников В.В. Основы экономической криминологии / / Преступность среди социальных подсистем. Новая концепция в криминологии / Под ред. Д.А. Шестакова. СПб., 2003. С. 232.
3 Жалинский А.Э. Указ. соч. С. 254.
4 Лопашенко Н.А. Уголовная политика. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 248.
5 Кузнецова Н.Ф. Политизация преступности и криминализация политики / / Преступление и наказание: криминализация России как социально-политическое явление: сб. науч. трудов. Вып. 3. М., 2004. С. 72.
6 Подробнее см.: Малиновский А.А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М., 2002. С. 18-19.
7 Комплексное изучение системы воздействия на преступность. Л., 1978. С. 102.
8 Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 12.
9 Еллинек Г. Социально-этическое значение права, неправды и наказания / пер. с нем. / под ред. А.А. Рождественского. М.: Изд -во Н.Н. Клочкова, 1910. С. 129-130.
10 Так, например, историко-юридический анализ норм о мошенничестве в российском уголовном праве позволяет сделать вывод о том, что обманные действия изначально были в непосредственной связи со сделкой по имуществу, а мошенничество считалось гражданским деликтом и в уголовном праве не отражалось.
11 См.: Н.Ф. Кузнецова. Конституционные основы совершенствования УК РФ по итогам его деятельности / / Конституционные основы уголовного права. Материалы I Всероссийского конгресса по уголовному праву, посвященного 10-летию Уголовного кодекса Российской Федерации. М.: ТК Велби, 2006. С. 324-325.
12 Жалинский А.Э. Указ. соч. С. 274.
13 См.: Н.Ф. Кузнецова. Главные тенденции развития российского уголовного законодательства / / Уголовное право в XXI веке: Материалы Международной научной конференции на юридическом факультете МГУ им. М.В. Ломоносова 31 мая 1 июня 2001 г. М.: «ЛексЭст», 2002. С. 11 12.
14 Жалинский А.Э. Указ. соч. С. 254.
