CC BY
66УДК 342.4:340.131
Андрей Евгеньевич ЧЕЧЁТИН,
заместитель начальника Управления конституционных основ уголовной юстиции Секретариата Конституционного Суда Российской Федерации (г. Москва), доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации
Andrey.Chechetin@ksrf. ги
ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ ЛИЧНОСТИ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ПРОВЕРОЧНЫХ ЗАКУПОК НАРКОТИКОВ
ENSURING INDIVIDUAL RIGHTS IN THE COURSE OF BUY-AND-BUST OPERATIONS
В статье рассматриваются типичные нарушения прав личности при проведении проверочных закупок наркотиков на основе анализа решений Европейского Суда по правам человека, Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, даются рекомендации по совершенствованию их правового регулирования и порядка проведения.
The article considers typical violations of individual rights in the course of buy-and-bust operations based on the analysis of decisions of the European Court of Human Rights, the Constitutional Court of the Russian Federation and the Supreme Court of the Russian Federation. The author makes recommendations for improvement of legal regulation and the way of conducting buy-and-bust operations.
Ключевые слова: права личности, оперативно-розыскные мероприятия, проверочная закупка наркотиков, Европейский Суд по правам человека, Конституционный Суд Российской Федерации.
Keywords: individual rights, operational-search activities, buy-and-bust operations, European Court of Human Rights, Constitutional Court of the Russian Federation.
Незаконный оборот наркотиков в структуре современной российской преступности занимает весьма существенную долю, которая к тому же имеет тенденцию к увеличению. Так, в 2012 г. были осуждены за совершение преступлений, предусмотренных ст. 228-234 УК РФ, 106,4 тыс. человек, что составляло 14,3% в структуре всех осужденных за преступления в Российской Федерации, а в 2013 г. эти показатели составили соответственно 109,2 тыс. человек (URL: http://www.cdep.ru/ index.php?id=79&item=2362) и 14,8%. Приведенные цифры свидетельствуют и о высокой наступательности правоохранительных органов в борьбе с этим видом преступности, поскольку выявить такие противоправные деяния, носящие сугубо латентный ха-
рактер, возможно только с помощью активных оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ), к числу которых относится проверочная закупка наркотиков (далее -ПЗН).
Однако наращивание усилий по выявлению и пресечению незаконного оборота наркотиков не должно сопровождаться умалением конституционного принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина при проведении ОРМ. В то же время значительное количество жалоб, поступающих в Конституционный Суд Российской Федерации и Европейский Суд по правам человека (далее - ЕСПЧ) на нарушение прав обвиняемых в процессе проведения ПЗН и использования их результатов при рассмотрении уголовных дел, свидетельству-
ет о том, что указанный принцип оперативно-розыскной деятельности (далее - ОРД) по борьбе с незаконным оборотом наркотиков обеспечивается далеко не должным образом. Так, из 150 решений Конституционного Суда РФ, касающихся норм Федерального закона "'Об оперативно-розыскной деятельности", 47,7% были вынесены по жалобам лиц, привлеченных к уголовной ответственности за незаконный оборот наркотиков; при этом в 28,7% жалоб ставился вопрос о нарушении прав личности при проведении проверочной закупки. В свою очередь, ЕСПЧ уже принял постановления по 12 жалобам российских граждан, по десяти из которых признал нарушение их прав при проведении данного ОРМ. По оценкам же экспертов, в его производстве находятся еще свыше 150 таких жалоб. [2, с. 30]
Самым распространенным поводом обращений в Конституционный Суд и ЕСПЧ на нарушение прав личности при проведении проверочных закупок наркотиков является утверждение заявителей об имевшей место в их делах провокации преступления. Эти вопросы наиболее глубоко рассмотрены в решениях ЕСПЧ, в которых дается оценка не только конкретным действиям российских оперативно-розыскных служб с позиций международных стандартов обеспечения прав личности, но и указывается на системные проблемы российской уголовной юстиции в борьбе с незаконным оборотом нар-котитков.
Первые постановления ЕСПЧ по жалобам россиян на нарушение их прав при проведении проверочных закупок наркотиков по делам "Ваньян против России" (2005 г.) и "Худобин против России" (2006 г.) (здесь и далее упоминаемые решения ЕСПЧ, Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ находятся в СПС КонсультантПлюс), получившие широкое освещение в публикациях специалистов [3, 4, 8, 10], послужили поводом для корректировки законодательства и правоприменительной практики.
Первым отреагировал на решения ЕСПЧ Пленум Верховного Суда РФ, который в постановлении от 15 июня 2006 г. № 14 "'О судебной практике по делам о преступлени-
ях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" разъяснил условия законности проведения ПЗН и признаки отграничения проверочной закупки от провокации. К числу таких признаков были отнесены наличие у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также проведение лицом подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, предназначенные прежде всего для судей, дающих правовую оценку законности действий оперативных сотрудников, должны нацеливать органы, осуществляющие ОРД, на обязательность документирования фактов, подтверждающих наличие у проверяемого лица умысла на незаконный оборот наркотиков, а также проводимых им подготовительных действий.
Следующим важным шагом, направленным на укрепление гарантий прав личности при проведении ПЗН, стало принятие Федерального закона от 24 июля 2007 г. № 211-ФЗ, дополнившего ч. 8 ст. 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" запретом на подстрекательство, склонение и побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.
Однако введенные законодателем запреты на провокацию преступлений, а также разъяснения по этому вопросу Пленума Верховного Суда РФ, к сожалению, оказались недостаточно надежным средством обеспечения прав граждан при проведении ПЗН. Об этом наглядно свидетельствуют выводы постановления ЕСПЧ по делу "Веселов и другие против России" от 2 октября 2012 г., вынесенного сразу по трем самостоятельным жалобам российских граждан. Само по себе объединение в одно производство одновременно нескольких жалоб в практике ЕСПЧ означает признание им системного характера поднятой заявителями проблемы [5, с. 29; 6, с. 13].
В указанном постановлении было отмечено, что, несмотря на установленный законодателем запрет на провокацию преступлений, никакие законодательные или иные нормативные акты не дают определения или толкования данного термина или каких-либо практических указаний, как её избегать. Анализируя дела заявителей, ЕСПЧ обратил внимание на то, что у всех трех заявителей основаниями проведения проверочной закупки были лишь сообщения наркозависимых информаторов, которые при этом в двух случаях ранее никогда не приобретали наркотики у этих лиц. Несмотря на то, что указанные информаторами лица не были ранее известны полиции как сбытчики наркотиков, полученные сведения без какой-либо проверки и без попытки применения других методов разоблачения заподозренных лиц были сразу реализованы путем проведения ПЗН и возбуждением уголовного дела. Исходя из таких обстоятельств, был сделан вывод, что в делах заявителей у полиции не было достаточных оснований для проведения ПЗН.
Здесь же далее обращалось внимание на то, что в делах заявителей информаторы полиции одновременно выступали и в роли закупщиков, что в таких случаях, как неоднократно подчеркивалось ЕСПЧ, требует от них строго пассивного поведения, чтобы не подтолкнуть к совершению правонарушения. В то же время инициатива покупки наркотиков в рассмотренных делах исходила от закупщиков, которые в двух случаях фактически уговорили на продажу наркотиков в процессе многократных телефонных разговоров.
В постановлении по делу "Веселов и другие против России" было особо акцентировано внимание на отмечавшийся в прежних решениях недостаток Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", предусматривающего лишь ведомственное санкционирование проведения ПЗН. Российский закон в этой части расходится с практикой, принятой большинством европейских государств, в которых правом на санкционирование проверочных закупок наркотиков обладают, как правило, суды
либо органы прокуратуры. Указанный недостаток, по мнению ЕСПЧ, свидетельствует об отсутствии необходимых гарантий государственной защиты от провокаций со стороны полиции.
Несмотря на признание Европейским судом по правам человека наличия серьезного законодательного дефекта в регулировании ПЗН, его нельзя упрекнуть в предвзятости либо политизированности решений, выносимых по жалобам российских граждан, поскольку в постановлении от 4 ноября 2010 г. по делу "Банникова против России" он пришел к выводу, что жалоба заявительницы на провокацию была рассмотрена национальными судами соответствующим образом, ими были предприняты необходимые меры по установлению истины и устранению сомнений относительно возможности провокации, а вывод об ее отсутствии основан на разумной оценке достаточных доказательств. Кроме того, поводом к отказу в признании нарушения права Банниковой на справедливое судебное разбирательство в ее деле послужило то, что закупщиком в нем выступал не информатор, а оперативный сотрудник, который включился в сделку в то время, когда она уже была запланирована. При таких обстоятельствах у ЕСПЧ не возникло сомнения об отсутствии провокации в отношении заявительницы.
Вывод об отсутствии провокации со стороны сотрудников полиции был сделан и в постановлении ЕСПЧ от 30 мая 2013 г. по делу "Давитидзе против России", в котором было установлено, что при рассмотрении уголовного дела заявителя в суде имелись свидетельские показания о наличии у подсудимого нескольких доз наркотиков и его готовности к их реализации даже без предварительной договоренности. Эти показания подтверждены фактом изъятия у заявителя еще одной приготовленной для продажи дозы наркотика, которую у него не просил участник проверочной закупки; при этом заявитель не подвергался какому-либо давлению, а предложение о приобретении у него героина заранее ему не поступало. В постановлении также отмечалось, что в судебном заседании было проверено и не на-
шло подтверждения утверждение заявителя о принадлежности закупщика к числу постоянных осведомителей полиции. Мотивировка решений ЕСПЧ по этим двум делам представляет несомненный интерес для специалистов, поскольку позволяет скорректировать тактику документирования противоправных действий сбытчиков наркотиков.
Достаточно значимым представляется нам постановление ЕСПЧ по делу "Лагутин и другие против Российской Федерации" от 24 апреля 2014 г., вынесенное сразу по пяти жалобам российских граждан, которые были осуждены на основании результатов ПЗН, проводимых сотрудниками Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков. В отличие от прежних решений в новом постановлении Европейский суд по правам человека в силу недостаточности представленных сторонами материалов не смог установить, имелись ли у сотрудников ФСКН России достаточные основания для проведения ПЗН и оказывали ли закупщики давление на заявителей для принуждения к совершению сбыта наркотиков, а потому сосредоточил внимание на проверке процедуры оценки доводов о подстрекательстве российскими судами при рассмотрении дел по существу.
Принимая во внимание значимость негласных операций для исхода уголовного преследования и высокий риск провокации, ЕСПЧ указал на обязанность российских судов убедиться в том, что порядок назначения и проведения проверочных закупок исключал возможность подстрекательства, что предполагает необходимость установить в состязательной процедуре мотивы проведения ПЗН и характер воздействия, которому подвергался заявитель. При этом судебная проверка довода о подстрекательстве составляет единственное эффективное средство установления оснований для негласных операций и позволяет удостовериться в том, что во время этих операций закупщики действовали "пассивным образом", а бремя доказывания отсутствия подстрекательства возлагается на сторону обвинения. ЕСПЧ далее отметил, что во всех уголовных делах, в которых сотрудники
ФСКН России ссылались на секретную информацию из нераскрытых источников, уличающую заявителей в сбыте наркотиков, суды должны установить наличие такой информации до первого контакта между негласным сотрудником и подозреваемым, оценить содержание этой информации и решить, должна ли она быть раскрыта защите. При обстоятельствах дел заявителей довод о подстрекательстве не мог быть рассмотрен без истребования всех имеющихся оперативных материалов, уличавших заявителей, однако суды не пытались проверить утверждения сотрудников ФСКН России и приняли их неподтвержденные заявления о наличии достаточных оснований подозревать заявителей, отклонив довод о подстрекательстве в нарушение своих процессуальных обязательств. Уклонение судов в рассмотрении этих вопросов, как подчеркнул ЕСПЧ, невосполнимо скомпрометировало исход судебного слушания, которое в целом не соответствовало фундаментальным гарантиям справедливого судебного разбирательства.
Таким образом, в деле "Лагутины и другие против России" главную вину в нарушении прав заявителей ЕСПЧ возложил не на оперативные службы, проводившие проверочные закупки наркотиков, а на суды, которые не исполнили свою обязанность проведения эффективной судебной проверки действий правоприменителей, тем самым лишив заявителей единственной гарантии против полицейской провокации в условиях ведомственного санкционирования этого ОРМ.
Выводы ЕСПЧ о системном характере нарушений прав заявителей подтверждаются и материалами жалоб, поступающих в Конституционный Суд РФ. В них можно найти достаточно свидетельств того, что при проведении проверочных закупок правоприменителями не принимается должных мер к тому, чтобы обнаружить и зафиксировать доказательства наличия у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также проведения
лицом подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. В обвинительных приговорах по таким делам в качестве доказательств вины нередко фигурируют только акты проверочных закупок, наркотические средства, выданные закупщиком, а также показания закупщика, оперативных сотрудников, проводивших ПЗН, и граждан, привлекаемых в качестве понятых. При этом отсутствуют какие-либо свидетельские показания о причастности обвиняемого к другим фактам сбыта наркотиков; факты обнаружения у него наркотиков либо их прекурсоров в процессе обысков; данные прослушивания телефонных переговоров, а также иные материальные следы, подтверждающие его причастность к наркобизнесу.
В решениях Конституционного Суда РФ по жалобам граждан, в которых утверждалось об имевшей место провокации преступлений, неоднократно отмечалось, что проведение проверочной закупки наркотиков должно основываться на предписании ч. 8 ст. 5 Федерального закона "'Об оперативно-розыскной деятельности", прямо запрещающей при осуществлении ОРМ подстрекать, склонять, побуждать граждан в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, т.е. совершать действия, провоцирующие граждан на незаконный оборот наркотиков (определения Конституционного Суда РФ от 19 февраля 2009 г. № 91-О-О, от 26 января 2010 г. № 81-О-О, от 23 сентября 2010 г № 1198-О-О и др.). Соответствующими этому законодательному требованию вряд ли можно признать такие приемы, когда условиями согласия на сбыт наркотического средства при проверочной закупке становилось их последующее совместное употребление, обещание закупщика вернуть денежный долг, апеллирование к чувству жалости под предлогом необходимости снятия абстинентного синдрома и т.п.
При принятии решения на проведение ПЗН следует исходить из того, что ее объектом должно быть лицо, владеющее наркотиками и занимающееся их регулярным сбытом, а не рядовой потребитель, способный
оказать лишь посредничество в приобретении наркотиков, а потому не подлежащий привлечению к уголовной ответственности.
Возможность объективной проверки отсутствия признаков провокации в действиях оперативных сотрудников может быть обеспечена путем аудио- и видеозаписи действий участников проверочной закупки с помощью специальных технических средств (далее - СТС). Небезынтересно, что вопрос об этом ставится даже в конституционных жалобах лиц, привлеченных к уголовной ответственности, в которых предлагается в ч. 3 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" закрепить не право на использование СТС, а обязанность ее применения при проведении проверочной закупки наркотиков.
При этом применение СТС должно осуществляться с учетом того, какие разговоры записываются и где они происходят. Если в процессе проведения проверочной закупки происходят переговоры закупщика с проверяемым лицом по телефону, то их запись будет ограничивать право на тайну телефонных переговоров, а потому требует предварительного судебного решения либо их последующего санкционирования судом в соответствии с положением ч. 3 ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".
Таким же образом должен решаться вопрос об использовании аппаратуры аудио- и видеозаписи в случаях, когда проверочная закупка происходит в квартире предполагаемого сбытчика. Само по себе вхождение закупщика в жилое помещение с согласия проживающего в нем лица не может рассматриваться как ограничение права на неприкосновенность жилище, но если при этом он негласно вносит с собой радиомикрофон, видеорегистратор либо иное специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации, то для этого требуется судебное разрешение, поскольку согласия владельца жилья на это он не получал. Такой вывод напрямую вытекает из правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в определении от 14 июля 1998 г. № 86-О, соглас-
но которой при проведении любых ОРМ конституционное право гражданина на неприкосновенность жилища не может быть ограничено без судебного решения. Кроме того, при решении подобных задач в практике ОРД следует учитывать и решение ЕСПЧ по делу "'Быков против России" от 10 марта 2009 г., в котором негласная запись с помощью радиомикрофона разговоров, состоявшихся в жилом помещении, без судебного решения была признана нарушившей права заявителя.
Нельзя не согласиться с выводами ЕСПЧ, касающимися неэффективности ведомственного санкционирования ПЗН, о чем свидетельствуют и материалы конституционных жалоб. В них обращается внимание на то, что вопреки законодательному установлению, согласно которому рассматриваемое ОРМ проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД, такие постановления, как правило, утверждаются их заместителями и нередко должностными лицами, исполняющими обязанности заместителей, но не наделенных соответствующими полномочиями. Произвольное понижение ранга должностного лица, санкционирующего ПЗН, приводит к снижению ответственности исполнителей и создает условия для злоупотреблений. Из материалов жалоб усматриваются факты вынесения постановлений о ПЗН после их фактического проведения, отсутствия в постановлениях сведений об объектах проводимых мероприятий, их месте и времени и т.д. Практике известны многие случаи фальсификаций при проведении ПЗН [1, 9, а также, например, Кассационное определение Верховного Суда РФ от 15 марта 2006 г. № 56-005-110сп].
В этих правовых реалиях выводы и рекомендации ЕСПЧ должны послужить сигналом законодателю о необходимости установления независимого предварительного контроля за проведением ПЗН, который, на наш взгляд, мог бы быть возложен на органы прокуратуры.
Весьма актуальной для современной оперативно-розыскной практики является проблема обеспечения законности и прав лич-
ности при проведении повторных ПЗН, поскольку Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" и ведомственные инструкции этот вопрос не регулируют. Этот нормативный пробел вынужден был восполнить Верховный Суд РФ, разъяснивший в обзоре судебной практики от 27 июня 2012 г., что проведение повторной проверочной закупки у одного и того же лица должно быть обосновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями, и с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД. [7] Целями повторного ОРМ могут являться пресечение и раскрытие организованной преступной деятельности и установление всех ее соучастников, выявление преступных связей наркодилеров, установление каналов поступления наркотиков, выявление подпольных нарколабораторий. Кроме того, это могут быть случаи, когда в результате проведенного ОРМ не были достигнуты цели мероприятия (например, сбытчик наркотического средства догадался о проводимом мероприятии). Если при рассмотрении уголовного дела суд установит отсутствие новых оснований для проведения повторного ОРМ, то, как следует из разъяснений Верховного Суда РФ, доказательства, полученные в результате такого мероприятия, должны признаваться недопустимыми, поскольку согласно положениям закона данное ОРМ должно проводиться, прежде всего, с целью выявления и пресечения преступной деятельности.
Руководствуясь данными разъяснениями, суды в последнее время стали более требовательно подходить к оценке допустимости доказательств, полученных на основе использования результатов ПЗН. Так, определениями Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ были изменены приговоры лиц, осужденных за три эпизода покушения на незаконный сбыт наркотиков по результатам проведенных ПЗН. Обосновывая свои решения, Судебная коллегия указала на то, что имевшие место по этим делам повторные проверочные закупки не вызывались необходимостью, поскольку
проводились в отношении известных лиц и не преследовали никаких новых целей, в частности по выявлению каналов поступления наркотиков либо установлению иных лиц, причастных к их незаконному обороту. При таких обстоятельствах проведение повторных ПЗН было признано незаконным, поскольку они проводились вопреки задаче ОРД по пресечению преступлений (определения Верховного Суда РФ от 1 9 июля
2012 г. № 50-Д12-36, от 22 января
2013 г. № 50-Д12-122).
Приведенные правовые позиции Верховного Суда РФ не следует рассматривать как полный запрет на проведение повторных проверочных закупок. Из них следует вывод, что решение на повторную ПЗН в отношении одного и того же лица должно быть обосновано необходимостью решения новых задач ОРД, которые не были решены в процессе первоначальных действий. Если в первом случае решалась задача проверки информации о причастности конкретного лица к сбыту наркотиков, то проведение повторной ПЗН может быть обусловлено необходимостью выявления соучастников преступной де-
ятельности, каналов поступления наркотиков, обнаружения мест их хранения или изготовления, документирования организованной преступной деятельности и т.д.
Проблема обеспечения прав личности при проведении ПЗН, разумеется, не ограничивается вышеперечисленными аспектами. В конституционных жалобах граждан обращается внимание на многие другие вопросы, в том числе связанные с обеспечением права на неприкосновенность личности и права на доступ к адвокату при задержании сбытчиков наркотиков с поличным, с процедурами оформления досмотра и выемки обнаруженных наркотиков, со своевременностью возбуждения уголовных дел по результатам ПЗН, с использованием незаинтересованных граждан в качестве понятых при документировании процесса проверочной закупки и т.д. Все эти вопросы требуют своего исследования с целью создания надежного механизма обеспечения конституционного принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности по борьбе с незаконным оборотом наркотиков.
Библиографический список
1. Адвокат "выявил" оперативников-фальсификаторов // Уголовный процесс. - 2013. -№ 4. - С 7.
2. Брейди, Н. Использование результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовном процессе в свете решений ЕСПЧ по жалобам в отношении Российской Федерации / Н. Брейди // Журнал конституционного правосудия. - 2013. - № 5 (35). - С.30-35.
3. Гаврилов, Б.Я. К вопросу о провокации преступлений (с учетом решений Европейского Суда по правам человека) / Б.Я. Гаврилов, С. Боженок // Уголовный процесс. - 2006. -№ 5. - С. 44-45.
4. Горянов, Ю.И. Законность действий сотрудников правоохранительных органов с точки зрения ЕСПЧ / Ю.И. Горянов // Уголовный процесс. - 2011. - № 5. - С. 30-35.
5. Ковлер, А.И. Незамеченный юбилей (к 15-летию действия Европейской конвенции по правам человека в Российской Федерации) / А.И. Ковлер // Права человека. Практика Европейского Суда по правам человека. - 2013. - № 6. - С 4-13.
6. Ковлер, А.И. Россия в Европейском Суде: 2012-й - год "большого перелома"' / А.И. Ковлер // Российское правосудие. - 2013. - № 3 (83). -С. 15-30.
Вестник Сибирского юридического
института ФСКН России ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
7. Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ : утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 г. // СПС КонсультантПлюс.
8. Орлов, Д.В. Развитие Европейским Судом по правам человека судебно-интерпретаци-онной деятельности по вопросу провокации преступления / Л.В. Орлов // Российская юстиция. - 2013. - № 7. - С. 64-65.
9. Полицейские заплатят личными средствами за фальсификацию дела // Уголовный процесс. - 2012. - № 6. - С.33.
10. Трубникова, Т.В. Отграничение провокации от правомерного оперативно-розыскного мероприятия в практике ЕСПЧ и судов РФ / Т.В. Трубникова // Уголовный процесс. - 2012. - № 12. - С. 44-52.
